Parket bij de Hoge Raad, 09-11-2007, BA7557, C05/305HR

Zaaknr. C05/305HR

Mr. Huydecoper

Zitting van 15 juni 2007

1. [Eiseres 1]

2. [Eiser 2]

3. [Eiseres 3]

4. Generali Schadeverzekeringsmaatschappij NV

5. Workshop Midden-Nederland BV

eisers tot cassatie, verweerders in incidenteel cassatieberoep

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerder 2]

3. [Verweerder 3]

4. a. [Verweerder 4a]

b. [Verweerster 4b]

c. [Verweerder 4c]

verweerders in cassatie, sub 3 tevens eiser in incidenteel cassatieberoep

8) Bij vonnis van 29 mei 2002 nam de rechtbank aan dat wegens onvoldoende verband tussen het werknemerschap van [verweerder] c.s. en de tot schade leidende gebeurtenis(sen), [eiser] c.s. niet in hun hoedanigheid van werkgever(s) aansprakelijk waren. De rechtbank bepaalde dat van dit (tussen)vonnis tussentijds hoger beroep open stond.

Het thans in cassatie bestreden eindarrest (dat gevolgd is op een arrest van 13 maart 2003, waarin voeging van de appelprocedures werd bevolen, en dat in dit cassatiegeding niet ter discussie staat), is gewezen op het appel dat tegen dit rechtbankvonnis(8) werd ingesteld (uiteraard: op initiatief van de werknemers, in wier nadeel de beslissing van de rechtbank immers luidde). In dit arrest is het hof tot een oordeel gekomen, tegengesteld aan dat van de rechtbank: er werd dus wél relevant verband tussen het werknemerschap van [verweerder] c.s. en de tot schade leidende gedragingen aangenomen, en daarmee: aansprakelijkheid van [eiser] c.s. in hun hoedanigheid van (gezamenlijke) werkgevers van de betrokkenen.

Het hof heeft bepaald dat tussentijds beroep in cassatie van zijn arrest open zou staan.

9) Tegen dit arrest hebben [eiser] c.s. in de tussen hen en [verweerder] c.s. besliste zaken(9) tijdig(10) en regelmatig(11) cassatieberoep laten instellen. Namens [verweerder 1], [verweerder 2] en [verweerder 3] is geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep. Van de kant van [verweerder 3] is tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Tegen de principaal verweerder(s) in cassatie sub 4, [verweerder 4c] en zijn ouders, is verstek verleend. Namens [eiser] c.s. is aanvankelijk geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep; maar bij schriftelijke toelichting hebben [eiser] c.s. aangegeven dat zij zich met betrekking tot het incidentele cassatieberoep aan het oordeel van de Hoge Raad refereren.

Alle verschenen partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. [Eiser] c.s. hebben vervolgens gerepliceerd, en [verweerder] c.s. gedupliceerd.

11) Het gaat, met andere woorden, om de vraag of het hof hier het bestaan van een "functioneel verband" tussen de gebeurtenissen die aan de schadeclaims ten grondslag worden gelegd, en de werknemersstatus van de betrokkenen kon aannemen, waardoor toepassing van art. 6:170 BW hier in aanmerking komt.

Daarbij mag tot uitgangspunt worden genomen dat [verweerder] c.s. destijds "ondergeschikten" in de zin van art. 6:170 BW van [eiser] c.s. waren (waarbij partijen geen uitspraak vragen over kwesties als: wie precies als werkgever van welke andere betrokkene mag worden aangemerkt (zie in dat verband overigens het hierna in voetnoot 34 opgemerkte). Ook staat nu niet ter discussie of de gebeurtenissen waar het om gaat als "fouten" van de werknemers kunnen gelden: het hof heeft dat bij de beoordeling van de voorgelegde vraag veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen (met aantekening dat in het verdere verloop van de procedure nog zal moeten worden beoordeeld, of die veronderstelling inderdaad gerechtvaardigd is).

12) Dat wil zeggen dat de overige vereisten voor toepassing van art. 6:170 BW hier niet ter discussie staan, en dat alleen een uitspraak wordt gevraagd over het vereiste dat ik, in aansluiting op de literatuur(12), met de trefwoorden "functioneel verband" heb aangeduid.

Art. 6:170 BW zelf geeft dat vereiste nader aan met de tweeledige precisering dat de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van "deze taak" (van de ondergeschikte) is vergroot, en dat degene in wiens dienst de ondergeschikte stond, uit hoofde van de desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout gelegen was.

14) Men is het er, daarbij, intussen (wel) over eens dat de wet hier een ruim begrip op het oog heeft, zodat functioneel verband tussen fouten van een ondergeschikte en diens werksituatie, al betrekkelijk snel moet worden aangenomen(14).

Vaak wordt naar voren gebracht dat de aanwijzingen of gezichtspunten die Schut in zijn in de voetnoten aangehaalde dissertatie (op p. 287 - 290) heeft omschreven, voor het onderzoek naar het bestaan van functioneel verband behulpzaam kunnen zijn(15). Ik sluit mij daarbij aan, met de aantekening dat de door Schut onderzochte gezichtspunten niet alle geschikt zijn voor rechtstreekse toepassing in het geval dat hier aan de orde is, en dat ik wil rubriceren als: (bedrijfs)activiteiten buiten het kader van de "gewone" bedrijfsvoering(16).

16) Voor de beoordeling van het functionele verband legt, zoals voor de hand ligt, de ratio van de door art. 6:170 BW beoogde (risico-)aansprakelijkheid gewicht in de schaal: allicht zijn de oogmerken c.q overwegingen waarop een regel doelt dan wel berust, (mede) bepalend voor de aan die regel te geven uitleg.

In dit geval geldt intussen dat aan de regel van art. 6:170 BW een mengeling van overwegingen ten grondslag ligt, die als men ze afzonderlijk zou beoordelen, tot verschillen bij de uitleg daarvan kunnen leiden.

Als zodanig worden genoemd: de overweging dat de werkgever profijt heeft van de diensten van de ondergeschikte én met het inschakelen van de ondergeschikte anderen aan risico's blootstelt; de overweging (in aansluiting op die van het door de werkgever in het leven geroepen risico), dat werkgevers gewoonlijk meer verhaal bieden dan hun ondergeschikten én in een betere positie verkeren om zich voor het bedoelde risico te verzekeren - wat benadrukt dat het niet aangewezen is, de risico's in verband met fouten van ondergeschikten te lokaliseren bij de gelaedeerde derden en bij de ondergeschikten zelf(18).

17) Ofschoon dat in de literatuur weinig aandacht krijgt, meen ik dat de regel van art. 6:170 BW mede steun ontleent aan de gedachten die men bijvoorbeeld aantreft in HR 26 juni 1959, NJ 1959, 551 m.nt. LEHR, (De Bont/Zuid-Ooster, "O. omtrent het middel"): de tewerkstelling van de ondergeschikte stelt niet alleen derden aan risico's bloot, maar betekent dat ook de ondergeschikte zelf het risico loopt van aansprakelijkheid door fouten waartoe zijn werk aanleiding geeft. Ook daar geldt dat het als onbillijk of onwenselijk kan treffen dat de schade dan voor rekening van de ondergeschikte zou (moeten) blijven - en dat er dus aanleiding is om de werkgever aansprakelijk (en ook draagplichtig) te maken(19).

Deze gedachte ligt natuurlijk ten grondslag aan de regresregeling zoals die onder meer in art. 6:170 lid 3 BW tot uitdrukking komt; maar het lijkt mij gerechtvaardigd om te denken dat die ook "meespeelt" in de regel van art. 6:170 lid 1 BW voor de risico-aansprakelijkheid zelf.

19) Een zaak als de onderhavige kan bij de tot oordelen (of adviseren) geroepene de vraag oproepen, wat men zoal zou moeten rekenen tot de activiteiten "van" een bedrijf, en in verband daarmee, wat zoal gerekend mag worden tot de plaats(en) waar het bedrijf werkzaam is en de (hulp)middelen die het bedrijf aan zijn ondergeschikten verschaft(20).

Ik licht dat toe:

20) Veel bedrijven leggen activiteiten aan de dag die een meer of minder verwijderd verband houden met de centrale doelstellingen van het bedrijf, oftewel met wat, met een modieuze term, de "core business" van het bedrijf wordt genoemd. Men organiseert bijvoorbeeld manifestaties om belangstelling bij clientèle te wekken en/of om goede betrekkingen met (potentiële) afnemers en/of andere relaties aan te knopen of te onderhouden. Daarbij kan het gaan om demonstratie en expositie van (eigen) vaardigheden of producten, maar - bijvoorbeeld - ook om seminars, forumdiscussie-bijeenkomsten (al-dan-niet "uitbesteed" aan buiten het bedrijf staande derden), persconferenties, en ook om bijeenkomsten waarbij de nadruk op ontspanning en/of sociale contacten ligt (zoals openings- of jubileumrecepties).

Zulke evenementen kunnen in de "eigen" ruimtes van het bedrijf plaatsvinden, maar ook elders, bijvoorbeeld in (horeca-)gelegenheden die zich toeleggen op het bieden van onderdak en ondersteuning aan dit soort manifestaties.

22) Manifestaties zoals in de vorige alinea's bedoeld, worden, zoals al aangestipt, niet alleen georganiseerd met het oog op (potentiële) clientèle, maar ook met andere doelgroepen voor ogen, bijvoorbeeld: met het oog op het bestaande personeel of aan te werven personeel(22). In dat verband nemen bedrijven deel aan "bedrijvendagen" voor studenten en (andere) werkzoekenden, en/of organiseren zij allerhande bijeenkomsten en evenementen, waarmee wederom demonstratie van eigen kunnen, leer- en discussiemogelijkheden en sociale- en/of ontspanningsaspecten gemoeid kunnen zijn (vaak in combinatie met elkaar).

Hier geldt mutatis mutandis hetzelfde; de locaties en gebruikte (hulp)middelen zijn in zulke gevallen vaak niet die, die tot de gewone uitrusting van het bedrijf te rekenen zijn; maar het is (zeer) goed verdedigbaar dat het hier toch gaat om een activiteit "van het bedrijf" en ook om de "plaats" waar het bedrijf (op dat moment) actief is, én om vanwege het bedrijf verschafte middelen. Ook hier lijkt mij, in die gevallen waarin dat inderdaad mag worden aangenomen, tegelijk aannemelijk dat art. 6:170 BW op fouten van de bij het evenement betrokken ondergeschikten van toepassing is.

23) Nu kan men aan de hiervóór besproken voorbeelden bijzonderheden toevoegen waardoor de band met de bedrijfsuitoefening (steeds) geringer wordt, zodat men een "grijs" gebied betreedt waarin het niet meer zó voor de hand ligt dat de context toepassing van art. 6:170 BW rechtvaardigt. De zilveren bruiloftsreceptie van de directeur-grootaandeelhouder van het bedrijf, gehouden binnen de bedrijfsruimte, met invité's die voor een groot deel op grond van hun relatie tot het bedrijf zijn uitgenodigd, kan anders moeten worden beoordeeld dan de zilveren bruiloftsreceptie van dezelfde directeur-grootaandeelhouder, die plaatsvindt in een niet tot het bedrijf behorende horecagelegenheid of bij de betrokkene thuis, zeker als de genodigden in grote meerderheid vrienden en familie zijn, en maar voor een betrekkelijk klein deel (tevens) relaties van het bedrijf.

En toch - de ondergeschikte aan wie door de directeur-grootaandeelhouder gevraagd is om bij die (als tweede aangeduide) gelegenheid een helpende hand te komen bieden, en die zich op grond van zijn dienstbetrekking gedrongen voelt aan dat verzoek te voldoen, zal ook dan vermoedelijk nog wél de toepasselijkheid van art. 6:170 BW in het spel brengen; terwijl dat voor de ondergeschikte die een goede persoonlijke betrekking onderhoudt met "de baas" en die vooral daarom, in de hoedanigheid van vriend/oude bekende, de feestelijkheid bezoekt, misschien niet (meer) geldt (ook als de betrokkene daar even een "helpende hand uitsteekt").

24) Zojuist heb ik aspecten onderzocht waardoor de context waarin een fout gemaakt wordt sneller, of juist minder snel tot het toepasselijk oordelen van art. 6:170 BW kan leiden. Zoals al aangestipt, speelt intussen ook de aard van de gemaakte fout een wezenlijke rol voor de toepassing van die bepaling.

Er zijn fouten die door de omstandigheden van de werksfeer worden veroorzaakt, in de hand gewerkt, of op z'n minst genomen waarschijnlijker gemaakt (een niet geheel toevallig gekozen voorbeeld is, dat er in de loop van een feestelijke bedrijfsmanifestatie, mede onder invloed van drankgebruik, baldadigheden plaatsvinden die schade veroorzaken).

Bij andere fouten is het verband wezenlijk anders te beoordelen. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als een ondergeschikte in handgemeen raakt met iemand met wie hij om redenen die niets met de werksfeer te maken hebben, in onmin verkeert: ook als het handgemeen op de werkvloer en binnen de normale werktijd plaatsvindt, hoeft dan niet noodzakelijkerwijs het voor art. 6:170 BW bepalende verband te worden aangenomen (zoals de casus uit NJ 1978, 332 liet zien).

25) Aard van de fout, locatie en middelen behoren tot de "gezichtspunten" die, aan de hand van de dissertatie van Schut, voor toepassing worden aanbevolen, en die inderdaad vaak worden benut (volgens mij dus: met recht); en zoals in de voorafgaande alinea's besproken, kunnen deze gezichtspunten ook tot de beoordeling bijdragen als het om minder "centrale" activiteiten van het bedrijf van de werkgever gaat (uiteraard: mits men telkens aan de bijzonderheden van de te onderzoeken situatie het gewicht geeft dat daaraan toekomt).

Er zijn intussen ook nog - legio - factoren die buiten het bereik van de "gezichtspunten van Schut" vallen, maar die voor de hier vereiste beoordeling (veel) gewicht in de schaal kunnen leggen.

26) Een van die factoren, die zich in de context van de onderhavige zaak opdringt, is: of de werkgever zelf tot de als fout aan te merken gedragingen iets (in positieve of negatieve zin) heeft bijgedragen, bijvoorbeeld door niet in te grijpen waar dat wel van hem verwacht kon worden, of door zelfs de indruk te wekken dat hij die gedragingen goedkeurde of aanmoedigde.

Aangezien art. 6:170 BW een regel van risico-aansprakelijkheid inhoudt, is het niet nodig dat de werkgever (zelf) op enigerlei wijze betrokken is bij de fout die bij toepassing van dit artikel moet worden beoordeeld; maar (anders dan het middel verdedigt) lijkt het omgekeerde mij niet het geval: het feit dat de werkgever zelf in meerdere of mindere mate tot de als fout aan te merken gebeurtenissen heeft bijgedragen kan, ook al is er (nog) geen sprake van een fout van de werkgever zelf, allicht gewicht in de schaal leggen bij de beoordeling van het "functionele verband". Dat verband mag, globaal gezegd, gauwer worden aangenomen, naarmate de werkgever zelf nauwer bij de gebeurtenissen in kwestie betrokken was.

- ten eerste, dat ook activiteiten die vér af liggen van de "gewone" bedrijfsactiviteiten, heel goed kunnen vallen binnen de sfeer van de bedrijfsuitoefening waar art. 6:170 BW op gericht is;

- ten tweede, dat ook een locatie, en ook middelen die slechts "voor de gelegenheid" aan ondergeschikten ter beschikking staan, in het kader van de activiteiten die ik onder "ten eerste" bedoelde, kúnnen gelden als de plaats waar het bedrijf werkzaam is resp. als middelen die vanwege de werkgever zijn verschaft; en

- ten derde: dat het van waardering van (het gezamenlijke effect van) een onafzienbaar scala aan wegingsfactoren kan afhangen, of men de activiteit in kwestie, mede in aanmerking genomen de locatie en de ter beschikking gestelde middelen, als voldoende nauw verbonden met de dienstbetrekking aanmerkt om in beginsel ruimte voor toepassing van art. 6:170 BW te zien; en dat binnen die context, de aard van de gemaakte fout, maar ook de wijze waarop en de mate waarin de werkgever zélf bij het maken van de fout betrokken is geweest, relevante wegingsfactoren kunnen opleveren.

28) De gegevens die ik bij het eerste en tweede, en méér nog bij het derde "gedachtestreepje" van de vorige alinea heb aangeduid zijn alle, of zijn voor een zeer groot deel van dien aard, dat zij slechts (of, wederom: voor het overgrote deel) aan de hand van feitelijke beoordelingen kunnen worden vastgesteld; terwijl ook het gewicht van die gegevens in de gehele context, en dus ook het saldo van alle wegingsfactoren samen, een overwegend feitelijke beoordeling vergt.

Het valt geredelijk in te zien dat een dergelijke beoordeling niet van de cassatierechter gevergd zou behoren te worden; en wijselijk genoeg verbiedt de wet die in art. 419 lid 3 Rv. dan ook.

30) Art. 7:658 BW omschrijft een zorgverplichting aan de kant van de werkgever. Voor aansprakelijkheid ingevolge deze bepaling is nodig dat deze zorgverplichting is veronachtzaamd - wat impliceert dat aan de werkgever (of aan iemand wiens gesties aan de werkgever mogen worden toegerekend) in dat opzicht een verwijt valt te maken. Voor de toepassing van de bepaling wordt daarom veel gewicht toegekend aan de zeggenschap van de werkgever: buiten de kring waarbinnen diens zeggenschap geldt, valt ook niet aan te nemen dat van de werkgever nog bijzondere zorg kan worden verlangd.

In alle drie genoemde, en ieder voor zich wezenlijke, opzichten verschilt de aansprakelijkheid uit hoofde van die van art. 7:658 BW van die die met art. 6:170 BW beoogd wordt: bij de laatstgenoemde aansprakelijkheid gaat het niet om een zorgverplichting van de werkgever, hoeft geen enkel verwijt aan de werkgever of aan iemand anders dan aan de werknemer die tot de aansprakelijkheid aanleiding geeft een rol te spelen, en komt aan de zeggenschap van de werkgever weliswaar gewicht toe, maar in een ander verband dan bij art. 7:658 BW het geval is(23). Daarom denk ik dat het zoeken van parallellen tussen beide bepalingen vaker tot misverstand zal bijdragen dan tot verheldering.

a) Ik denk, anders dan in dit onderdeel (in subonderdelen 1.1 par. 1 onder b en c) wordt verdedigd, dat de plaats waar de in geding zijnde handelingen gebeurden en de zaken of middelen waarmee de (mogelijk) als "fout" aan te merken handelingen zijn verricht, hier kunnen worden aangemerkt als "van" de werkgever dan wel "vanwege de werkgever verstrekt". Het ging immers blijkens rov. 2.10 van het bestreden arrest om een door de werkgever(s) georganiseerd evenement, op hun initiatief en verantwoordelijkheid en voor hun rekening opgezet (in een door hun aangewezen locatie). Zoals de in alinea's 20 - 22 hiervóór besproken voorbeelden laten zien, kán het dan zo zijn dat de locatie en faciliteiten als "van de werkgever" mogen worden beoordeeld, ook al waren die alleen voor de gelegenheid "ingehuurd".

b) De omstandigheden dat de beweerde fout gemaakt zou zijn buiten de reguliere werktijd(25), buiten het kader van de "normale" taakvervulling(26), en bij een personeelsfeest dat niet gerekend kan worden tot de ("normale") bedrijfsuitoefening - zoals in onderdeel 1.1 par. 1 onder a, d en e wordt aangevoerd -, leveren wegingsfactoren op die kunnen bijdragen tot de uitkomst dat "functioneel verband" hier ontbreekt; maar die daartoe allerminst nopen. Ook bij aanwezigheid van die omstandigheden is het zeer wel mogelijk dat er (ruimschoots) voldoende "functioneel verband" bestaat, zoals ik met de eerder besproken voorbeelden hoop te hebben aangetoond. Dat het hof de - in belangrijke mate door feitelijke waardering bepaalde - afweging gemaakt heeft zoals het hof dat heeft gedaan, is daarom noch met enige rechtsregel strijdig, noch onvoldoende begrijpelijk. (Alles) wat deze (sub)onderdelen ten betoge van het tegendeel aanvoeren, lijkt mij dus niet doeltreffend.

36) Het ging immers om een evenement dat de betrokkenen, naar in de rede ligt, alléén daarom bezochten, omdat zij samen werknemers/bestuurder van [eiser] c.s. (dan wel "levensgezel" van een van dezen) waren; geïnitieerd, georganiseerd en betaald door [eiser] c.s., en zich afspelend in aanwezigheid van de (feitelijke) directie(28), die ook een zekere rol heeft gespeeld bij de ongelukkig verlopen gebeurtenissen(29). Daarbij traden de feestgangers gezamenlijk op, als een zekere eenheid die behoorde bij één bedrijf (rov. 2.11, vierde subalinea). Men kan het ook spiegelbeeldig benaderen: het feit dat men als werknemers van hetzelfde bedrijf aanwezig was en optrad, heeft bijgedragen aan gezamenlijk gepleegd (baldadig) handelen (wat zeer waarschijnlijk niet gebeurd zou zijn als de betrokkenen in een ander, minder rechtstreeks onderling verband ter plaatse waren geweest). Zowel het een als het ander - het gezamenlijk optreden, en het door het bedrijf gecreëerde onderlinge verband - is naar zijn aard geëigend om de kans op "fouten" in de zin van art. 6:170 BW te vergroten, én brengt tevens mee dat de relatie tussen de gemaakte fouten en de organisatie waartoe men in dienstbetrekking staat, meer op de voorgrond komt te staan(30).

Dat is dan eens te meer het geval als er tevens sprake was van een zekere daadwerkelijke zeggenschap van de aanwezige directie over de gang van zaken - een gegeven dat het hof geredelijk kon opmaken uit de verklaringen van de personeelsleden (die er op neerkwamen) dat zij de aanwezigheid van hun "baas" zo hebben ervaren.

37) Als ik dat zo overzie, kan ik slechts herhalen dat het hof uit de omstandigheden die het heeft vastgesteld zeer wel het bestaan van "functioneel verband" heeft kunnen afleiden; en dat daarbij de "tegenargumenten" waar de hier besproken middelonderdelen de nadruk op leggen, ook zeer wel als onvoldoende konden worden beoordeeld om tot een andere uitkomst te leiden.

Ik breng in herinnering dat algemeen wordt aanvaard dat aan art. 6:170 BW een ruim toepassingsbereik behoort te worden gegeven, en dat daarom "functioneel verband" al betrekkelijk snel moet worden aangenomen. Met (ook) dat gegeven voor ogen zal duidelijk zijn dat ik een beslissing (van het hof) in de door het middel voorgestane zin eerder als moeilijk aanvaardbaar zou hebben beoordeeld, dan de beslissing waar het hof toe is gekomen; en dat ik daarom ook de motivering van de beslissing waar het hof toe is gekomen - die dus, volgens mij, past bij wat men aan de hand van de rechtsleer zou verwachten, terwijl de beslissing in de andere zin daar minder goed bij zou aansluiten - niet als ontoereikend kan beschouwen.

38) Onderdeel 2 van het middel betrekt de stelling waar ik in alinea's 25 en 26 hiervóór al even op preludeerde: de rol van de bij de gebeurtenissen aanwezige directie van [eiser] c.s.

Zoals ik in de genoemde alinea's aangaf, meen ik dat die rol inderdaad kan bijdragen tot de uitkomst die het hof gevonden heeft, en wel langs twee (gelijktijdig van toepassing zijnde) wegen: de aanwezigheid van de directie en een enigszins nauwe betrokkenheid van de directeur bij de aan de ondergeschikten verweten fouten, kan bijdragen tot het oordeel dat er verband bestaat tussen die fouten en de hoedanigheid van de betrokkenen als ondergeschikten; en kan tevens bijdragen tot de gedachte dat er sprake was van effectieve (zij het mogelijk enigszins beperkte) zeggenschap - een gegeven dat eveneens bijdraagt tot het aannemelijk zijn van "functioneel verband".

39) Onderdelen 2.1 en 2.2 brengen hier allereerst tegen in, dat voor de toepassing van art. 6:170 BW formele zeggenschap, en niet materiële zeggenschap maatgevend zou zijn. Dat lijkt mij een misvatting. Volgens mij kan het bestaan van (een minimum aan) formele zeggenschap alleen, al voldoende zijn om tot toepasselijkheid van art. 6:170 BW te besluiten, maar moet dat artikel ook worden toegepast als er alleen van materiële zeggenschap sprake is (en de formele zeggenschap bij een ander berust)(31).

Het gaat dan in beide gevallen om een minimumvereiste, dat vooral van belang is om "ondergeschiktheid" in de zin van art. 6:170 BW aan te kunnen nemen.

41) Subonderdeel 2.3 zinspeelt er nog op, dat zeggenschap in art. 6:170 BW (aan het slot) ook wordt aangewezen als een van de gegevens die voor het aannemen van het "functionele verband" van belang (en zelfs: noodzakelijk) zijn. Zoals ik in alinea 13 hiervóór al terloops vermeldde, wordt juist dit element uit de beoordelingsparameters die art. 6:170 BW aanreikt, in de literatuur met - wat mij betreft - zinnige argumenten gekwalificeerd als minder juist; althans in die zin, dat niet aangenomen mag worden dat voor toepassing van art. 6:170 BW reële of effectieve zeggenschap van de werkgever over de "foute" gedragingen van de ondergeschikte vereist is(32).

Zoals al verschillende malen gezegd, geldt het omgekeerde echter niet: dat er wél effectieve zeggenschap in het spel is, is voor de beoordeling niet irrelevant. Waar in de feitelijke situatie de werkgever effectieve zeggenschap over de ondergeschikte had en daar ook een - achteraf minder gelukkig - gebruik van heeft gemaakt, kan dat wél bijdragen tot de waardering van het "functionele verband" als voldoende, om toepassing van art. 6:170 BW gerechtvaardigd te doen zijn.

42) Subonderdelen 2.1 en 2.2, voorzover daarin wordt aangevoerd dat alleen "formele zeggenschap" in dit verband relevant zou zijn, beoordeel ik dus als rechtens onjuist.

Subonderdeel 2.2 gaat er verder van uit dat het hof wél "formele zeggenschap" zou hebben aangenomen; maar ik zie in het bestreden arrest geen aanwijzingen die deze lezing ervan ondersteunen. De klacht mist daarom op dit punt feitelijke grondslag.

Aangezien als onbetwist vaststaat dat [eiser] c.s. als werkgevers ten opzichte van [verweerder] c.s. staan en dat [verweerder] c.s. als "ondergeschikten" van [eiser] c.s. in de zin van art. 6:170 BW zijn aan te merken, lijkt mij overigens dat het hof alleszins voldoende basis zou hebben gehad om wél "formele zeggenschap" van [eiser] c.s. over [verweerder] c.s. aan te nemen - het enkele feit dat het een personeelsfeest betrof, en dus een evenement dat buiten het "normale" kader van de werkverhouding (en buiten de "normale" werktijden) viel, hoeft daar niet aan in de weg te staan. Een oordeel van deze strekking zou ook geen nadere motivering hebben vereist. Ook als de onderhavige klacht wel feitelijke grondslag zou hebben, zou ik die daarom als ongegrond aanmerken.

43) Subonderdeel 2.3 vertoont een benadering die ik als enigszins wonderlijk ervaar: eerst wordt de veronderstelling geopperd dat het hof zijn beschouwingen omtrent de zeggenschap van (in het gegeven geval) [eiser 2], als overweging ten overvloede zou hebben gegeven; daarna wordt uiteengezet dat dát niet zou hebben gemogen, omdat zeggenschap blijkens art. 6:170 BW wel vereist is om (niet slechts ondergeschiktheid, maar ook) functioneel verband te kunnen aannemen (zie het zojuist in alinea 41 besprokene); en tenslotte wordt geklaagd dat onvoldoende duidelijk zou zijn óf het hof hier wel een "obiter dictum" heeft bedoeld.

Ik meen het kort te kunnen houden: het hof heeft de onderhavige beschouwingen mede, en als mede-dragend, aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het betreft hier dus geen overweging(en) ten overvloede. De verdere bespiegelingen van dit subonderdeel stuiten daarop af.

44) Onderdeel 3 klaagt, in twee (of drie) varianten, over het gewicht dat het hof heeft toegekend aan het feit dat de betrokkenen gezamenlijk, en als eenheid behorend bij één bedrijf, zijn opgetreden. In alinea 36 hiervóór heb ik aangegeven wat, volgens mij, het hof met de hier aangevochten beschouwingen heeft beoogd: de gezamenlijkheid van het optreden van de betrokkenen, in het kader van het zich manifesteren als één bedrijf, geeft verdere nadruk aan het feit dat het hier inderdaad een manifestatie van (het bedrijf van) de werkgevers betrof; en die omstandigheden zullen er ook toe hebben bijgedragen dat een ongelukkig voorval als dit kon gebeuren.

In beide opzichten dragen deze factoren bij tot de bevinding dat er "functioneel verband" bestond tussen de aan de betrokkenen verweten fout(en) en hun dienstverband. Anders dan onderdeel 3.1 aanvoert, is dat noch rechtens onjuist noch onvoldoende begrijpelijk. Volgens mij gaat het ook hier niet om overwegingen ten overvloede, en bestaat er onvoldoende reden om daarover te twijfelen; zodat de hierop gerichte klacht van onderdeel 3.2 ongegrond is.

45) Onderdeel 4.1 richt zich opnieuw tegen het feit dat het hof de betrokkenheid van [eiser 2], (feitelijk) bestuurder van [eiser] c.s., bij de weging voor zijn oordeel over het "functioneel verband" heeft betrokken. In alinea's 38 e.v. hiervóór heb ik aangegeven waarom dit verwijt mij ondeugdelijk lijkt.

De klacht dat het hof zou hebben aangenomen dat de gedragingen van [eiser 2] in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als gedragingen van [eiser] c.s. lijkt mij ondeugdelijk, omdat niets erop wijst dat het hof zich op deze gedachte zou hebben georiënteerd. Het was, in de gedachtelijn die het hof wél gevolgd heeft (en die ik in alinea's 25 - 26 en 38 e.v. hiervóór heb besproken) niet nodig of zinvol om zich in de hier aangesneden vraag te begeven. Onvoldoende begrijpelijk (zoals onderdeel 4.2 opwerpt) zijn de hier bestreden beschouwingen van het hof naar mijn oordeel (bepaald) niet.

47) Zoals eerder opgemerkt klaagt het middel dat in incidenteel cassatieberoep alleen namens partij [verweerder 3] wordt voorgedragen, over het voorbijgaan aan een specifieke, in de procedure waarin [verweerder 3] partij is, aangevoerde appelgrief tegen het vonnis van de eerste aanleg(33). Inderdaad blijkt het hof daaraan voorbij te zijn gegaan, terwijl ook geldt dat [verweerder 3] er belang bij heeft dat het desbetreffende punt nog wordt herbeoordeeld. De klacht lijkt mij dus gegrond.

Ik merk op dat [eiser] c.s., na aanvankelijk tot verwerping te hebben geconcludeerd, zich bij schriftelijke toelichting omtrent deze klacht hebben gerefereerd. In de stukken wordt er geen melding van gemaakt of dit zodanig tijdig van tevoren aan de wederpartij is aangekondigd, dat daarmee aannemelijk is dat die haar verdediging van de klacht (en de daarmee gemoeide kosten) op de (bijgestelde) proceshouding van [eiser] c.s. behoorde af te stemmen. Nu dat niet is aangevoerd, moet ik ervan uitgaan dat partij [verweerder 3] op de "normale" voet de verdediging van deze klacht heeft moeten voorbereiden. Daarom zie ik geen aanleiding om van de gebruikelijke benadering van de kostenveroordeling af te wijken(34).

48) De verdere afdoening roept een klein puzzeltje op: vernietiging van de in incidenteel cassatieberoep bestreden beslissing (beter gezegd: vernietiging wegens het nalaten te beslissen), zou op zichzelf aanleiding geven tot verwijzing van de daarbij betrokken zaak, opdat alsnog op het appel van [verweerder 3] kan worden beslist. Voor de overige zaken zou gelden dat die, bij verwerping van het principale cassatieberoep, "terug gaan" naar de rechtbank, om verder in de eerste aanleg te worden behandeld.

De nadelen die aan deze gang van zaken kleven dringen zich op: de zaak van [verweerder 3] enerzijds en de overige betrokkenen anderzijds, worden gesplitst en volgen dan vermoedelijk verder verschillende wegen, terwijl het in de rede ligt dat gezamenlijke behandeling en afdoening bij uitstek gewenst is. Ik veronderstel, dat die ook door (alle) betrokkenen gewenst wordt.

49) Er zijn verschillende manieren denkbaar om aan dit probleem tegemoet te komen. Een daarvan is, dat de Hoge Raad op de voet van art. 420 Rv. ten principale beslist - wat echter niet alleen uitleg van de Grief van [verweerder 3] zou vergen (die lijkt mij, zoals hiervóór bleek, hiertoe overigens duidelijk genoeg), maar ook van de namens [verweerder 3] in de eerste aanleg betrokken stellingen (waar de duidelijkheid wat minder in het oog springt). De afdoening zou er dan in uitmonden dat de grief gegrond wordt bevonden, wat met zich meebrengt dat het vonnis van de eerste aanleg in zoverre wordt "bijgesteld".

Een tweede mogelijkheid waar men over kan denken is, dat de Hoge Raad de zaak na vernietiging op het hier bestreden punt, terugverwijst naar de rechtbank waarnaar het hof de overige zaken heeft verwezen. Dat lijkt mij intussen al daarom bezwaarlijk, dat de rechtbank zich geplaatst zou kunnen zien voor de taak om op een aan de appelrechter gerichte grief tegen haar eigen eerdere vonnis te oordelen.

50) Als derde mogelijkheid zou Hoge Raad misschien kunnen overwegen om aan partijen de vraag voor te leggen of inderdaad het "bij elkaar houden" van de zaken hun voorkeur heeft. Als dat het geval blijkt te zijn zou, met vernietiging van de aangevochten beslissing in de zaak waarin [verweerder 3] partij is, maar alléén ten aanzien van het niet-behandelen van Grief I, kunnen worden afgezien van verwijzing. Daarmee zou dan beoogd worden, de vernietiging en verwijzing naar de rechtbank waartoe het hof had besloten, voor het overige in stand te laten.

Ik ga ervan uit dat [verweerder 3] dan in de eerste aanleg waar de zaak bij deze benadering zou belanden, zijn eis (voorzoveel nodig) kan vermeerderen door daar alsnog art. 6:162 BW aan ten grondslag te leggen (wat mij gezien de verdere ontwikkelingen in de zaak, alleszins geoorloofd lijkt). Daarmee zou het probleem(pje) op een praktische manier uit de wereld zijn(35),(36).

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan rov. 2.3 en 2.4.1 - 2.4.5 van het in cassatie bestreden (tussen)arrest (gepubliceerd in JAR 2005, 187) en rov. 4.1.1 - 4.1.8 van het (tussen)vonnis in eerste aanleg (gepubliceerd in JAR 2003, 55).

2 In het in cassatie bestreden arrest ook wel (ten onrechte) als [verweerder 3] aangeduid.

3 Door de brand is het restaurantgedeelte met de inpandige keuken van Groot Kievitsdal totaal afgebrand en is het daarnaast gelegen party-centrum met de daaronder gelegen kelder gedeeltelijk afgebrand. De rest van het complex heeft zware rook- en waterschade opgelopen.

4 Naar de oorzaak van de brand heeft een strafrechtelijk onderzoek plaatsgevonden. Dit onderzoek heeft, voorzover uit de stukken blijkt, niet geleid tot strafrechtelijke vervolging van een van de betrokkenen.

5 Zie het tussenvonnis van de rechtbank Utrecht van 29 mei 2002 (dagvaardingen van 10 augustus 1999 en 5 oktober 1999 respectievelijk).

6 Tussenvonnis van de Rechtbank Utrecht van 3 januari 2001, en het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg van 13 maart 2001.

7 Zie rov. 1.1 en 4.2.1 van het in eerste aanleg gewezen vonnis en rov. 2.6 en 2.8 van het in cassatie bestreden arrest.

8 Deze aanduiding is niet geheel zuiver, omdat het gaat om een beslissing in tien afzonderlijke, in verband met voeging gelijktijdig beoordeelde procedures. Ter vermijding van omslachtige omschrijvingen waag ik het er niettemin op, hierna van "vonnis" en "arrest" in het enkelvoud te (blijven) spreken.

9 De "hoofdzaken" waarin de belanghebbenden bij Groot Kievitsdal zowel [eiser] c.s. als [verweerder] c.s. tot schadevergoeding hebben aangesproken, zijn dus niet in dit cassatiegeding betrokken.

10 Het bestreden arrest is van 21 juli 2005. De cassatiedagvaardingen zijn op 20 oktober 2005 uitgebracht.

11 In deze procedure(s) is cassatieberoep in (een aantal) van de verschillende zaken (telkens) bij één inleidend processtuk (dagvaarding) ingesteld.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat rechtsmiddelen in verschillende zaken bij afzonderlijke processtukken (dagvaarding of rekest) behoren te worden ingeleid, zie HR 23 december 2005, NJ 2007, 162 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3. Dat kan echter anders zijn, wanneer het zaken betreft die door nauwe samenhang, voorafgaande gezamenlijke behandeling of dergelijke oorzaken een dusdanig verband met elkaar vertonen dat tegen het bij "gecombineerde" processtukken instellen van rechtsmiddelen geen bezwaar hoeft te bestaan, zie HR 27 februari 2004, NJ 2004, 239, rov. 3. De in dit cassatiegeding spelende zaken vertonen inderdaad een zeer grote mate van samenhang (daarin speelt, althans in dit stadium, een en dezelfde vraag). Bovendien zijn de zaken in de vorige instanties gevoegd, en telkens bij één vonnis dan wel arrest beoordeeld. Ik meen dan ook dat hier van de uitzondering op het uitgangspunt mag worden uitgegaan.

12 Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 170, o.a. aant. 38 (p. Art. 170 - 137 en 138-142); Mon. Nieuw BW B46, Oldenhuis, 1998, o.a. p. 63; Klaassen, Risico-aansprakelijkheid, diss. 1991, o.a. p. 59; Oldenhuis, Aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van anderen, diss. 1985, o.a. p. 164. De term is afkomstig van Schut, Rechterlijke verantwoordelijkheid en wettelijke aansprakelijkheid, diss. 1963, o.a. op p. 286.

13 Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 170, aant. 38 (p. Art. 170 - 137 en 138-142); Lubach, Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen, diss. 2005, par. 5.4.2.1; Hoekzema, Kwalitatieve aansprakelijkheid voor ondergeschikten en aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatige daad, diss. 2000, par. 2.3; Klaassen, Risico-aansprakelijkheid, diss. 1991, p. 60. Zie ook Wammes in Kortmann c.s., Financiering en aansprakelijkheid, 1994, p. 241 - 246.

Asser-Hartkamp 4 III, 2006, nr. 142, neemt aan dat de in art. 6:170 neergelegde criteria overeenstemmen met de (ruime) maatstaf die naar "oud" recht onder art. 1403 lid 3 BW placht te worden toegepast. Zo ook Wammes, a.w. p. 241.

14 Dat werd al in oudere rechtspraak aangenomen: HR 10 juni 1955, NJ 1955, 552, m.nt. LEHR; HR 4 november 1938, NJ 1939, 536, m.nt. PS; HR 21 mei 1937, NJ 1937, 638, m.nt. EMM. De ruime uitleg waar deze rechtspraak blijk van geeft, wordt ook naar huidig BW als richtinggevend aangemerkt: Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 170, aant. 38; Asser-Hartkamp 4 III, 2006, nr. 142; Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2006, nr. 90; Lubach, Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen, diss. 2005, par. 5.4.2.2; Oldenhuis, noot bij Hof Amsterdam 15 januari 1998, A&V 2000, p. 112; Klaassen, Risico-aansprakelijkheid, diss. 1991, p. 58 - 60; Oldenhuis, Aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van anderen, diss. 1985, p. 164; Schut, Rechterlijke verantwoordelijkheid en wettelijke aansprakelijkheid, diss. 1963, p. 286- 290. Zie ook Parlementaire Geschiedenis. Boek 6, p. 711, 713 - 715 en 726.

15 Zie daarvoor bijvoorbeeld (naast de dissertatie van Schut) Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 170, aant. 40. Het gaat dan om de factoren: a) de aard van de als fout van de ondergeschikte aan te merken handeling(en), waardoor die in meer of minder nauw verband met diens functioneren als ondergeschikte kunnen staan; b) de plaats van die handelingen en het tijdstip daarvan: naarmate de handelingen ter plaatse van de bedrijfsactiviteiten en tijdens werktijd zijn gepleegd, is functioneel verband eerder aannemelijk; en c) de hulpmiddelen die bij de handelingen betrokken waren (waarbij, naarmate deze hulpmiddelen tot het bedrijf van de werkgever te rekenen waren, functioneel verband eerder aannemelijk is).

16 Ik zal hier en hierna gewoonlijk alleen het geval van een in een bedrijf werkzame ondergeschikte noemen. Ondergeschiktheid en daarmee verband houdende aansprakelijkheid bestaat natuurlijk ook buiten de bedrijfsmatige sfeer. Ik verlies dat niet uit het oog, maar meen de duidelijkheid - en enige beknoptheid - te bevorderen door niet telkens te herhalen, dat ook met die mogelijkheid (die in de onderhavige zaak niet aan de orde is) rekening valt te houden.

17 HR 30 december 1977, NJ 1978, 332, "O. omtrent dit middel"; HR 5 januari 1973, NJ 1973, 176 m.nt. HB, onder "M.b.t. het tweede middel"; Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 170, aant. 38 (slot); Asser-Hartkamp 4 III, 2006, nr. 143; Lubach, Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen, diss. 2005, par. 5.4.2.2; Wammes in Kortmann c.s., Financiering en aansprakelijkheid, 1994, p. 241. In ander, maar vergelijkbaar verband: HR 3 mei 1996, NJ 1996, 642 m.nt. PAS, rov. 3.4.2 en HR 7 januari 1983, NJ 1984, 607, m.nt. CJHB, rov. 3.4.

18 In de recentere literatuur wordt van de genoemde overwegingen het "profijtbeginsel" aangewezen als het gewichtigste van de tot de ratio te rekenen elementen, zonder dat overigens aan de andere daarbij genoemde factoren betekenis wordt ontzegd; zie bijvoorbeeld Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, art. 170, aant. 4 en aant. 40, met de daar aangehaalde verdere bronnen; zie daarnaast Onrechtmatige Daad (losbl.), Oldenhuis, Afdeling 2, Inleiding, aant. 2; Asser-Hartkamp 4 III, 2006, nr. 146 - 148; Spier c.s., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, 2006, nr. 87; Wammes in Kortmann c.s., Financiering en aansprakelijkheid, 1994, p. 240; Klaassen, Risico-aansprakelijkheid, diss. 1991, p. 42 - 50; Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 711 - 712.

In bronnen van (veel) oudere datum wordt het accent anders gelegd, en wordt mede, of vooral, belang toegekend aan de verantwoordelijkheid van de werkgever voor goede selectie en voor nauwgezet toezicht ("culpa in eligendo aut custodiendo"). Als men dergelijke aspecten in de afweging betrekt, komt het belang van de zeggenschap die de werkgever over zijn ondergeschikten heeft meer op de voorgrond te staan. Als het accent verschuift naar de aspecten "profijt" en/of "redelijke risicoverdeling", komt die zeggenschap juist meer op de achtergrond te staan: voor die beide aspecten is immers nauwelijks van belang, in hoeverre er werkgeversgezag werd uitgeoefend in verband met de handelingen die schade veroorzaakten.

Met het oog op dergelijke accentverschillen plaatste ik de opmerking dat het voor de uitleg van, met name, het element van het functionele verband verschil maakt, aan welke aspecten uit de voor art. 6:170 BW aangedragen ratio men groter dan wel kleiner gewicht toekent.

19 Zie intussen Schut, Rechterlijke verantwoordelijkheid en wettelijke aansprakelijkheid, diss. 1963, p. 290; en de vingerwijzing bij Wammes in Kortmann c.s., Financiering en aansprakelijkheid, 1994, p. 239.

20 Zoals in alinea 14 al werd opgemerkt, roept rechtstreekse toepassing van de door Schut ontwikkelde en in de literatuur vaak positief bejegende "gezichtspunten", in de context van de onderhavige zaak vragen op. In de nu volgende alinea's wil ik die vragen onderzoeken.

21 Ik misken niet dat de aard van de fout ook hier kan meebrengen dat het verband met de dienstbetrekking zo efemeer is, dat art. 6:170 BW toch weer niet van toepassing is. HR 30 december 1977, NJ 1978, 332 ("O. omtrent dit middel") biedt een treffende illustratie.

Het gaat er mij hier om, dat de context waarbinnen de fout begaan wordt, in de gegeven voorbeeldsituaties (meer dan) voldoende verband legt met de dienstvervulling, om toepassing van art. 6:170 BW wél te kunnen rechtvaardigen.

22 Het kan natuurlijk ook om combinaties van "doelgroepen" gaan: (potentiële) clientèle, (potentiële) werknemers, en ook andere nuttige relaties uit pers, openbaar bestuur e.t.q.

23 Zoals in alinea 13 al aangestipt, kan men overigens van mening verschillen over de vraag, welk gewicht er precies toekomt aan het element "zeggenschap" als het om de toepassing van art. 6:170 BW gaat. Men kan er echter nauwelijks over verschillen, dat dat gegeven in dit verband niet dezelfde rol speelt als in het verband van art. 7:658 BW.

24 De aan art. 6:76 BW ten grondslag liggende ratio vertoont intussen op (zeer) veel punten overeenkomst met de ratio die in verband met art. 6:170 BW wordt aangewezen, zie HR 21 mei 1999, NJ 1999, 733 m.nt. JH, rov. 4.1 (zie ook alinea 4 van de noot)

25 Ik stem ermee in dat de tijd waarin men "vrijblijvend"een personeelsfeest van zijn werkgever bezoekt, niet als "werktijd" mag worden gekwalificeerd. Toch is dergelijke tijd ook niet op één lijn te stellen met "vrije tijd". Ook hier hangt de waardering van dit gegeven sterk van de omstandigheden af.

26 Ik maak hier de kanttekening dat het gebeurde, hoezeer men dat ook kan betreuren, zeer wel gerekend kan worden tot de handelingen waarmee men rekening moet houden als bij een feestelijke bijeenkomst van gelijkgestemden waar (veel) alcoholhoudende drank is gebruikt, de stemming naar baldadigheid "omslaat". In zoverre staan de bedoelde handelingen niet in een zeer verwijderd verband tot wat van de betrokkenen in de situatie waarin zij - door hun werkgevers - geplaatst werden, als mogelijk optreden in aanmerking moest worden genomen. Ook geldt - anders dan aan het slot van onderdeel 1.1, par. 1 van het middel wordt aangevoerd - dat de kans op "ongelukken" zoals die zich in feite hebben voorgedaan, door de op instigatie van de werkgevers geschapen situatie (allicht) wél aanmerkelijk is verhoogd.

Hoewel dit niet gegevens zijn waarover in cassatie een oordeel kan worden gevraagd - het gaat immers om feitelijke gevolgtrekkingen -, kan in cassatie wel worden vastgesteld dat de beweringen die het middel hier doet, geen deugdelijke grondslag voor een cassatieklacht mogen opleveren.

27 Natuurlijk kan deze exploitant ingrijpen als gasten zich misdragen - zoals iedereen kan ingrijpen wanneer anderen zich te zijnen opzichte misdragen; maar daarmee is er niet een "bevoegdheid om instructies en/of aanwijzingen te geven", laat staan een zodanige bevoegdheid dat die de zeggenschap van de werkgever die een personeelsfeest organiseert, (geheel) verdringt.

28 [Eiser 2] (om deze gaat het hier) wordt in de stukken ook wel aangeduid als "middellijk directeur"; maar zoals ik al even aanstipte, wordt in dit stadium van deze zaak geen punt gemaakt van de exacte posities die partijen ten opzichte van elkaar innemen (zoals: welke vennootschap nu precies als werkgever van welke betrokkene moet worden aangemerkt, en hoe de onderlinge posities van de betrokkenen aan de "werkgeverszijde" op de te beoordelen verhoudingen van invloed kunnen zijn). Daarom lijkt het mij verantwoord om hier van "directie" en "directeur" te spreken, zonder een voorbehoud te maken ten aanzien van de nuanceverschillen in de betrekkingen tussen [eiser 2] en de andere aan de kant van [eiser] c.s. betrokkenen.

29 Ik bedoel hier natuurlijk de vaststellingen aan het slot van rov. 2.10, waar het hof een verklaring van [eiser 2] aanhaalt die ertoe strekt dat hij, [eiser 2], aangeschoten was en dat de aanwezigen, waaronder hijzelf, elkaar "opjuinden" om olie op de barbecue te gooien.

30 Ik vermoed overigens dat het hof zich hier mede heeft laten leiden door het gegeven, dat de risico-aansprakelijkheid van aart. 6:170 BW dogmatisch mede daarmee wordt "onderbouwd" dat werkgevers een (gemakkelijk herkenbare) eenheid plegen te vormen, en dat van gelaedeerden niet (altijd) verlangd kan worden dat die zich verdiepen in de precieze "rolverdeling" binnen het bedrijf van een werkgever, om vast te stellen welke individuele werknemers bij de schadeoorzaak betrokken zijn, en wat daarbij precies ieders deel is geweest (zie bijvoorbeeld de Parlementaire geschiedenis Boek 6, p. 714. Maar de in de tekst beschreven gedachte staat, denk ik, op de voorgrond.

31 Zie temidden van vele bronnen de "leading cases" HR 9 juli 2004, NJ 2005, 391 m.nt. JBMV, rov. 3.7; HR 3 mei 1996, NJ 1996, 642 m.nt. PAS, rov. 3.4.2 en HR 7 januari 1983, NJ 1984, 607 m.nt. CJHB, rov. 3.3.

32 De vindplaatsen uit voetnoten 13 en 31 ondersteunen wat ik hier beweer.

33 Het gaat dan (zoals het middel ook aangeeft) om Grief I, subalinea 4.1.1, waar wordt aangevoerd dat, anders dan de rechtbank had aangenomen, namens [verweerder 3] niet alleen een beroep op art. 6:170 lid 3 BW werd gedaan, maar ook op aansprakelijkheid (althans van [eiser 2]) uit hoofde van "eigen" onrechtmatig handelen, oftewel art. 6:162 BW.

34 Ik veroorloof mij in dit verband op een detail te wijzen: in rov. 2.11, voorlaatste subalinea, heeft het hof overwogen - althans: zo heb ik het begrepen - dat voor aansprakelijkheid van [eiseres 1] en [eiser 2] ten titel van art. 6:170 BW geen toereikende grondslag bestond (omdat die in elk geval niet als werkgevers van [verweerder] c.s. zouden zijn aan te merken). Tegen dat oordeel wordt in cassatie niet opgekomen. Men kan zich in dat licht gezien afvragen, welk belang deze twee partijen erbij hebben om in cassatie te klagen over het (verdere) oordeel van het hof over deze aansprakelijkheidsgrond: hun raakt dat oordeel immers niet.

Ik meen echter hieraan voorbij te kunnen gaan, (reeds) omdat het hof de kostenveroordelingen ten laste van (alle) geïntimeerden heeft uitgesproken, dus ook ten laste van [eiseres 1] en [eiser 2]. Uit dien hoofde hebben ook deze partijen een legitiem belang bij het principale cassatieberoep.

35 Partijen zouden in het hier veronderstelde geval (namelijk: dat zij het erover eens zijn dat het de voorkeur heeft, de zaken "bij elkaar te houden") ook ten overstaan van de rechtbank kunnen verklaren dat zij gezamenlijk wensen voort te procederen op de grondslag dat [verweerder 3]s betreffende grief is behandeld en gehonoreerd, en/of dat zij willen voortprocederen (mede) op de grondslag van art. 6:162 BW; langs beide wegen stelt men zeker dat het betreffende punt weer voor de rechtbank "open zou liggen".

36 Eventueel (maar ik kan mij de eventualiteit waarbij dat relevant zou worden nog niet goed voor de geest halen) kan men er intussen van uitgaan dat de niet-behandelde grief van [verweerder 3] blijft rusten totdat de betreffende zaken weer in het appelstadium belanden; en dat die grief dan, als daaraan nog behoefte blijkt te bestaan, alsnog kan worden onderzocht.