Parket bij de Hoge Raad, 07-12-2007, BB3670, C06/253HR

Conclusie inzake

tegen

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank Leeuwarden in haar vonnis van 26 november 2003 in rov. 2.1-2.9. Ook het Hof Leeuwarden is daarvan blijkens rov. 2 van zijn in cassatie bestreden arrest uitgegaan. Het Hof heeft ze zakelijk weergegeven in rov. 3.1-3.8.

1.2 [Eiseres 2] is op 3 augustus 1994 om 8.42 uur in het ziekenhuis MCL door middel van een keizersnede bevallen van een zoon, [de zoon].

1.3 Daaraan voorafgaande is [eiseres 2] op 2 augustus 1994 om 22.00 uur, na een zwangerschap van 41 weken, opgenomen in het ziekenhuis. Zij is omstreeks 22.50 uur aangesloten op het CTG, dat volgens de verpleegkundige toen geen normaal beeld vertoonde. Deze verpleegkundige heeft daarop de dienstdoende gynaecoloog [betrokkene 1] gewaarschuwd. Deze heeft [eiseres 2] bezocht, waarbij hij constateerde dat het CTG geen ongewone waarden vertoonde.

1.4 Op 3 augustus 1994 omstreeks 2.30 uur constateerde [betrokkene 1] dat het CTG matig was. Hij brak de vliezen, waarbij vers meconiumhoudend vruchtwater afliep. [Betrokkene 1] heeft in het partusverslag vermeld dat om 4.16 uur sprake was van 7 cm ontsluiting en een strak CTG. Om 7.00 uur, bij een ontsluiting van 8 cm, verzocht [betrokkene 1] [eiseres 2] te persen. [Eiseres 2] had echter geen persdrang.

1.5 Na afloop van zijn dienst om 7.00 uur heeft [betrokkene 1] [eiseres 2] (telefonisch) overgedragen aan zijn collega-gynaecoloog [betrokkene 2]. Deze heeft [eiseres 2] om 7.45 uur bezocht en haar gevraagd opnieuw te persen. Omdat er nog steeds geen persdrang was en de baring niet voldoende vorderde, heeft [betrokkene 2] tevergeefs gepoogd een kunstverlossing uit te voeren door middel van een vacuümpomp.

1.6 Tijdens de vacuümextractie noteerde [betrokkene 2] dat sprake was van dik meconiumhoudend vruchtwater en een zeer strak CTG met een waarde van 180/180. Vervolgens heeft [betrokkene 2] een keizersnede uitgevoerd.

1.7 Na de baring kwam de ademhaling van [de zoon] traag op gang. Hij is naar de kinderafdeling overgebracht waar werd vastgesteld dat [de zoon] een te laag zuurstofgehalte in het bloed had en dat vocht in zijn longen zat. Ook was sprake van vochtophoping in de hersenen en van neurologische symptomen als staren, cyanose, bradycardie en convulsies.

1.8 Op 3 augustus 1994 is [de zoon] 's avonds overgebracht naar het Academisch Ziekenhuis Groningen. Daar is de diagnose gesteld status na ernstige perinatale asfyxie (d.w.z. dat er voorafgaand aan en/of tijdens de geboorte sprake is geweest van (ernstig) zuurstoftekort).

1.9 Sinds zijn geboorte is [de zoon] zeer ernstig lichamelijk en geestelijk gehandicapt. Hij is voor zijn verzorging volledig hulpbehoevend en staat vanaf zijn geboorte onder behandeling/controle van verschillende medische specialisten.

1.10 Het Medisch Tuchtcollege Groningen heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] is tekortgeschoten; hem is de maatregel van waarschuwing opgelegd.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij exploit van 13 december 2001 hebben [eiser] c.s. MCL gedagvaard voor de Rechtbank Leeuwarden. Zij hebben gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat MCL aan [eiser] c.s. pro se en als wettelijk vertegenwoordiger van [de zoon] alle als gevolg van (o.m.) [betrokkene 1]s fout door hen geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat, moet vergoeden.

2.1.2 [Eiser] c.s. hebben, naast de onder 1 genoemde feiten, aan hun vordering ten grondslag gelegd dat de bij MCL werkzame specialisten en/of verpleegkundigen in de vereiste zorg tekort zijn geschoten. Naar hun oordeel bestaat causaal verband tussen de schade en de tekortkoming in welk verband vooral beroep wordt gedaan op bevindingen van Prof. Treffers (inl. dagv. onder 30 met citaat). Voorts wordt beroep gedaan op de zogenaamde omkeringsregel.

2.2.1 MCL heeft vooreerst haar(1) aansprakelijkheid bestreden. Subsidiair betwist MCL dat bij eerder uitgevoerde keizersnede [de zoon] zonder letsel ter wereld zou zijn gekomen. Het causaal verband is onzeker nu asfyxie reeds vóór en in het begin van de baring aanwezig was. In een situatie als deze dient de gemiste kans op een beter behandelingsresultaat door MCL aan [eiser] c.s. te worden vergoed.

2.2.2 Bij pleidooi in prima heeft MCL evenwel aangegeven er de voorkeur aan te geven dat de Rechtbank een deskundige benoemt, "die zich dan in navolging van prof. Drogendijk en prof. Treffers moet uitlaten over het causaal verband". Deze deskundige zou dan in zijn oordeel kunnen betrekken dat de jongere zus van [eiseres 2], naar MCL "heeft vernomen", eveneens is bevallen van een kind met blijvend letsel, terwijl bij haar de bevalling zelf probleemloos is verlopen (pleitnotities mr Meyst-Michels onder 8).(2)

2.3.1 In haar vonnis van 26 november 2003 overweegt de Rechtbank dat MCL voor een fout van [betrokkene 1] kan worden aangesproken (rov. 5).(3)

2.3.3 Aan de deskundige kan tevens de vraag worden voorgelegd of een erfelijke afwijking een rol speelt. Bij bevestigende beantwoording van die vraag kan medewerking van de zus van [eiseres 2] worden gevraagd, maar zij kan daartoe niet worden gedwongen. De Rechtbank spreekt er in dit verband haar bevreemding over uit dat MCL "kennelijk via communicatielijnen binnen het ziekenhuis" in het bezit van die informatie is gekomen wat de schijn wekt dat dit is gebeurd in strijd met de geheimhoudingsplicht van de behandelaars (rov. 6.4).

2.3.4 De Rechtbank heeft ten slotte bepaald dat hoger beroep tegen het tussenvonnis kan worden ingesteld.

2.4 [Eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld.

2.5 MCL heeft het beroep bestreden. Zij onderschrijft het oordeel van de Rechtbank dat [betrokkene 1] een kunstfout heeft gemaakt, daarin gelegen dat hij eerder een keizersnede had moeten uitvoeren (mva onder 33). Zij maakt (andermaal) melding van een aanbod om 50% van de schade te vergoeden (onder 36); immers is sprake van onzeker causaal verband (sub 39).

2.6.1 In zijn arrest van 22 februari 2006 memoreert het Hof dat niet in geschil is dat [betrokkene 1] een kunstfout heeft gemaakt door niet in een eerder stadium een keizersnede uit te voeren.

2.6.2 Hierop behandelt het Hof de grieven II-IV, waarin de bewijslast, de omkeringsregel en de vraag of er überhaupt enige kans op een beter behandelingsresultaat aanwezig was aan de orde worden gesteld (rov. 8).

2.6.7 Het Hof bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank en verwijst de zaak terug teneinde met inachtneming van zijn arrest te worden beslist.

2.7 In zijn beschikking van 21 juni 2006 heeft het Hof het verlof verleend tussentijds cassatieberoep in te stellen.

2.8 [Eiser] c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. MCL heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiser] c.s., althans verwerping van het cassatieberoep. MCL heeft tevens een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog gere- en gedupliceerd.

3. De ontvankelijkheidsvraag

3.1 MCL heeft aangevoerd dat [eiser] c.s. niet-ontvankelijk zijn nu op grond van art. 399 Rv. geen cassatieberoep openstaat. Immers zou geen sprake zijn van een bindende eindbeslissing (s.t. mrs Meijer en Dempsey onder 3). De beslissingen van het Hof in rov. 8.1-8.6 zouden geen bindende eindbeslissingen zijn. Uit rov. 8.7 zou immers volgen dat het Hof zich niet definitief gebonden acht aan zijn beslissing omtrent de bewijslastverdeling, waaronder begrepen het al dan niet toepasselijk zijn van de omkeringsregel.

3.2.2 Het vloeit eveneens voort uit rov. 8.5.

3.3.1 MCL kan worden toegegeven dat het Hof in rov. 8.7 (geciteerd onder 2.6.6) rept van een "voorlopig oordeel". Duidelijk is dat het Hof daarmee niet bedoelt dat later kan worden teruggekomen op het oordeel dat de bewijslast op [eiser] c.s. rust. Het overweegt - geparafraseerd weergegeven - niet meer of anders dan dat niet kan worden vooruitgelopen op de uitkomst van een door de Rechtbank bevolen - en ook door het Hof nodig geacht - deskundigenonderzoek. Dat blijkt (voldoende) duidelijk uit de laatste alinea van rov. 8.7.

3.3.2 Ware dit al anders dan geldt dat alleen en uitsluitend voor 's Hofs oordeel in rov. 8.7. Het ziet, gelezen in samenhang met rov. 8.6, slechts op de vraag of sprake is van een bewijsvermoeden. Het heeft evident geen betrekking op de problematiek van de omkeringsregel.

3.3.3 Voor zover het oordeel in rov. 8.7 als niet onherroepelijk zou moeten worden opgevat, mist MCL belang bij niet-ontvankelijkheidverklaring in zoverre. Immers falen de tegen dat oordeel ingebrachte klachten, zoals hierna zal blijken.

3.4 Dat 's Hofs arrest moet worden verstaan in de zo-even bedoelde zin volgt ook uit het volgende. MCL heeft in appèl niet bestreden en het Hof heeft klaarblijkelijk - zij het stilzwijgend - aangenomen dat het vonnis van de Rechtbank op de in appèl aan de orde gestelde punten voor hoger beroep vatbare beslissingen inhield. Nu het Hof het bestreden vonnis heeft bekrachtigd kan de conclusie bezwaarlijk een andere zijn dan dat ook 's Hofs arrest voor hogere voorziening vatbaar is. Daarop wijst ook het verlof tussentijds cassatieberoep in te stellen.

3.5 Ten overvloede teken ik hierbij nog het volgende aan. Het gaat in deze procedure om een buitengewoon tragische gebeurtenis die in 1994 heeft plaatsgevonden en waarover inmiddels al bijna zes jaar wordt geprocedeerd. Door een - in elk geval met wijsheid achteraf - minder gelukkig openstellen van tussentijds hoger beroep en het nalaten incidenteel appèl in te stellen tegen de voorvraag van aansprakelijkheid van MCL is de benadeelde thans, ruim dertien jaar na dato, nog geen stap verder gekomen. [Eiser] c.s. hebben onweersproken aangevoerd dat de betaling van voorschotten al geruime tijd geleden is gestaakt. [de zoon], wiens leven van stonde af aan is verduisterd door talrijke, ernstige en blijvende kwalen moet het vooralsnog zonder vergoeding stellen. Op zich én in het licht van art. 6 EVRM (met name de redelijke termijn) is volstrekt onaanvaardbaar dat het in een zaak als de onderhavige zó lang duurt vooraleer twee niet uitzonderlijk gecompliceerde rechtsvragen definitief worden beantwoord. Deze zaak móet uit menselijk én juridisch oogpunt thans met voortvarendheid tot een einde komen. Nodeloze obstakels moeten daartoe uit de weg worden geruimd.

4. P.s. en/of q.q.?

4.1 De cassatiedagvaarding zwijgt stil over de vraag in welke hoedanigheid (-heden) [eiser] c.s. optreden.

4.2 MCL heeft - het strekt haar tot eer - aangevoerd dat het cassatieberoep van [eiser] c.s. kennelijk niet slechts pro se doch ook q.q. is ingesteld. Voor zover de ommissie voor herstel vatbaar is, gaat MCL daarmee akkoord (s.t. onder 2.1.6 en voetnoot 6).

4.3 Uit de repliek onder 1 van [eiser] c.s. valt af te leiden dat de door MCL veronderstelde bedoeling heeft voorgezeten.

4.4 Nu voor MCL kennelijk duidelijk is dat de vorderingen door [eiser] c.s. in beide hoedanigheden zijn ingesteld én dit daadwerkelijk de bedoeling was, moet het ervoor worden gehouden dat het cassatieberoep ook q.q. is ingesteld.(6)

5. Inleiding: een opeenstapeling van misverstanden

5.1 Dit is een tragische zaak. In de eerste plaats en vooral omdat [de zoon] in verband met zijn geboorte zeer ernstig letsel heeft opgelopen. Maar ook omdat de zaak op een verkeerd spoor terecht is gekomen.

5.2 Inzet van de procedure is een verklaring voor recht. Als deze wordt uitgesproken, zal in de schadestaatprocedure moeten worden vastgesteld hoe groot de schade is, tenzij partijen die kwestie alsnog in der minne kunnen regelen.

5.3 Volgens vaste rechtspraak is voor verwijzing naar de schadestaatprocedure voldoende maar tevens noodzakelijk dat de onrechtmatigheid of toerekenbare tekortkoming vaststaat en dat aannemelijk is dat daardoor schade is geleden.(7)

5.4 Dát sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [betrokkene 1] staat vast. Nog niet vast staat dat MCL daarvoor aansprakelijk is. Weliswaar heeft de Rechtbank dat aangenomen, maar MCL heeft die vraag niet in incidenteel appèl aan de orde gesteld. In ons wettelijk stelsel was zij daartoe niet gehouden en kan zij dat, des verkiezend, alsnog doen.

5.5 Dat sprake is van schade, is niet voor redelijke betwisting vatbaar gezien de uiterst kommervolle situatie waarin [de zoon] zich bevindt.(8) Over het causaal verband (in de zin van conditio sine qua non) is in drie instanties uitvoerig gedebatteerd. [Eiser] c.s. hebben hun heil gezocht bij de omkeringsregel, terwijl MCL haar ziel en zaligheid heeft verpand aan de proportionele aansprakelijkheid. Rechtbank en Hof hebben noch de ene, noch de andere positie ingenomen, maar hebben geoordeeld dat de bewijslast rust op [eiser] c.s.

5.6 Op zich is het uitgangspunt van Rechtbank en Hof volkomen juist. Maar zij hebben zich m.i. teveel laten meeslepen in een debat dat relevantie mist. Ik licht dat toe.

5.7 Partijen hebben hun standpunten gestoffeerd met verwijzingen naar de door ieder hunner geraadpleegde medicus-hoogleraar. In elk geval van hun eigen deskundige menen ze dat hij het bij het rechte eind heeft. In hun voetspoor ga ook ik daar vanuit.

5.8 De door de Rechtbank geciteerde - onder 1.11 weergegeven - opvatting van Prof. Drogendijk kan niet anders worden begrepen dan aldus dat de niet tijdig uitgevoerde keizersnede in elk geval debet is aan een deel van de schade. Daaraan doet niet af dat hij de kans dat [de zoon] bij een tijdige ingreep "met enig letsel" zou zijn geboren meer dan 50% acht.

5.9 Prof. Treffers, geraadpleegd door [eiser] c.s., gaat eveneens uit van een verband tussen (in elk geval een deel van) de schade en de ontijdige keizersnee; hij spreekt in dat verband van "duidelijke aanwijzingen" (citaat onder 1.12.1) en "een vroegtijdige sectio [zou] naar alle waarschijnlijkheid een aanzienlijk beter resultaat hebben opgeleverd" (citaat onder 1.12.2). Ook hij meent - kort gezegd - dat niet vaststaat dat [de zoon] in dat geval zonder "gebreken" zou zijn geboren.

5.10 In het licht van de onder 5.8 en 5.9 genoemde bevindingen, waarop partijen zich zelf hebben beroepen, staat het condicio sine qua non-verband m.i. boven redelijke twijfel vast. Aan de omkeringsregel komen we dan in het geheel niet toe. Aan door MCL te leveren tegenbewijs evenmin omdat het verband kan worden gelegd op basis van een deskundige op wie zij zich zelf met instemming heeft beroepen.

5.11.1 Bij deze stand van zaken komen we evenmin zonder meer toe aan een proportionele verdeling zoals door MCL een en andermaal met verve bepleit.

5.11.2 Een proportionele benadering zou trouwens ook inhoudelijk geen (volledig) juiste benadering zijn. Zij kan aangewezen zijn wanneer de schade vaststaat maar onzekerheid bestaat over de vraag of deze op een bepaalde oorzaak valt te herleiden. In zo'n situatie kan een met de kans dat dit verband bestaat corresponderend percentage van de schade een passende oplossing zijn.(9)

5.11.3 Op grond van de door partijen zelf geproduceerde rapporten van deskundigen is de onzekerheid in casu niet zozeer gelegen in het causaal verband maar in de omvang van de schade. Onzeker is wat de medische toestand van [de zoon] zou zijn geweest, ware de keizersnee tijdig uitgevoerd. MCL heeft ongetwijfeld gelijk dat daarmee bij de begroting van de schade rekening moet worden gehouden. Maar dat is thans nog niet aan de orde. Denkbaar is - het kan MCL worden toegegeven - dat ook nog een vorm van proportionaliteit aan de orde komt voorzover ongewis zou zijn óf [de zoon] beter af zou zijn geweest bij een tijdige keizersnede.

5.12.1 Praktisch gesproken is de benadering van MCL intussen vruchtbaarder dan die van [eiser] c.s. Immers is, op basis van de bevindingen van beide hoogleraar-deskundigen, heel aannemelijk dat niet alle schade door de te late ingreep is veroorzaakt. Over het percentage(10) kan, noch wil ik mij uitlaten (dat is thans ook niet aan de orde), maar de door [eiser] c.s. kennelijk bepleite benadering dat ook in de gegeven omstandigheden aanspraak zou bestaan op vergoeding van de volledige schade lijkt me op basis van de thans beschikbare gegevens wel heel erg optimistisch.

5.12.2 Ook de door haar met grote consequentie en volhardendheid bepleite toepassing van de omkeringsregel bewerkstelligt dat resultaat geenszins per se omdat deze regel slechts ziet op het conditio sine qua non-verband; zie onder 6.4.

6. Behandeling van het principale beroep

6.1 Het principale beroep zet vooral in op toepasselijkheid van de omkeringsregel. Maar in de klachten, in onderlinge samenhang gelezen, ligt meer besloten. Het Hof wordt ook verweten over het hoofd te hebben gezien dat het condicio sine qua non-verband (reeds) uit de deskundigenrapporten van beide hoogleraren voortvloeit (zie met name onderdeel 2.2)(11), waaraan niet afdoet dat wellicht niet de hele schade op [betrokkene 1]s kunstfout valt te herleiden (onderdeel 2).

6.2 Deze kernklacht slaagt op de onder 5.7-5.10 genoemde gronden. Zij raakt 's Hofs oordeel in de kern. Al hetgeen het Hof voor het overige overweegt, doet dan niet meer ter zake nu het zijn oordeel niet zelfstandig kan dragen. Daarmee ligt het bestreden arrest voor vernietiging gereed.

6.3 Nu [eiser] c.s. ruim inzetten op de omkeringsregel en een reeks klachten daarom scharniert, lijkt goed ook daarop in te gaan.

6.5.1 De laatste jaren is Uw Raad enigszins terughoudend geweest deze regel in concrete gevallen toe te passen. Met name wordt niet licht (meer) aangenomen dat sprake is van een specifieke normschending.(14)

6.6.1 Het Hof heeft inspiratie geput uit en MCL heeft zich beroepen op HR 19 maart 2004, NJ 2004, 422.(19)

6.6.2 Het is juist dat Uw Raad daarin heeft geoordeeld dat indien een arts een beroepsfout wordt verweten in veel gevallen slechts naar de algemene norm van art. 7:453 BW zal kunnen worden verwezen. Dan is geen plaats voor toepassing van de omkeringsregel. In zoverre is op 's Hofs oordeel weinig af te dingen.

6.6.3 Uw Raad heeft evenwel niet met het zo-even bedoelde oordeel volstaan. Overwogen wordt dat dit niet uitsluit dat zich de situatie voordoet dat wél een norm bestaat die een patiënt tegen een specifiek gevaar beoogt te beschermen. Als voorbeeld wordt genoemd het geval waarin in een protocol gedragsregels zijn neergelegd.

Deze norm bestempelt het Hof als niet (voldoende) specifiek.

6.8.2 Bovendien hebben [eiser] c.s. gewezen op een door de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie voor patiënten uitgegeven folder waarin is te lezen dat de meest voorkomende redenen voor het uitvoeren van een keizersnee het niet vorderen van de bevalling en/of dreigend zuurstof gebrek van het kind zijn (mvg 35). Dat laatste deed zich in casu voor.

6.9 Laten we eens bezien of er inderdaad, zoals Rechtbank en Hof hebben aangenomen, onvoldoende elementen zijn die de geschonden norm in casu een voldoende specifiek karakter geven.

6.10 Het Medisch Tuchtcollege Groningen heeft geoordeeld dat sprake was van een situatie die vanaf het begin verdacht en op zeker moment zelfs alarmerend was. Desondanks deed [betrokkene 1] niets. Het kan, volgens het college, waar zijn dat [betrokkene 1] de CTG constant in de gaten hield, zoals hij aanvoert, maar de CTG en de bijkomende omstandigheden vroegen om actief handelen, hetgeen [betrokkene 1] heeft nagelaten. Het was volgens het Medisch Tuchtcollege niet verantwoord een zo afwachtend beleid te voeren.(20)

6.11.1 Zowel Prof. Treffers als Prof. Drogendijk oordelen, zakelijk weergegeven, dat eerder tot het uitvoeren van een keizersnede had moeten worden overgegaan om - in ieder geval verdere - gezondheidsschade bij [de zoon] te voorkomen.

Uit hetgeen hij verder schrijft blijkt dat een eerdere ingreep geboden was met het oog op een (mogelijk) veel betere geboorteconditie van [de zoon].

6.12.1 Het komt mij voor dat uit de onder 6.10 en 6.11 genoemde gegevens valt af te leiden dat 1) een eerdere ingreep geboden was, 2) met het oog op voorkoming van (verdere) verslechtering van de gezondheid van [de zoon]. Ook duidelijk is wélke ingreep in dat verband geboden was: een keizersnee. Dat alles lijkt mij een (ruim) voldoende omschreven norm ter voorkoming van een specifiek gevaar (ernstige schade aan de gezondheid, meer in het bijzonder voorkoming van zuurstofgebrek).

6.12.2 M.i. is de parallel met het protocol-arrest(21) treffend, zij het dat het in casu mogelijk (dat is niet uit de verf gekomen) niet gaat om een geschreven norm. Daaraan doet niet af dat wellicht - daaromtrent is niets concreets gesteld of gebleken - niet steeds duidelijk is op nauwkeurig welk momemt een keizersnee moet worden uitgevoerd, zoals MCL in de s.t. onder 4.2.4 doet aanvoeren. Volstrekt duidelijk is(22) dat een eventuele bandbreedte op dit punt smal is. In het oog springt dat [betrokkene 1] ten minste had moeten optreden toen, zoals het Medisch Tuchtcollege heeft geoordeeld, de situatie alarmerend werd (zie onder 6.10).

6.12.3 Ook andere onder 6.5.2 genoemde arresten vertonen voldoende gelijkenis met de onderhavige zaak om ook in casu toepassing van de omkeringsregel te kunnen schragen.

6.13 Kortom: in de specifieke omstandigheden van deze zaak lijkt de omkeringsregel, indien Uw Raad daaraan toe zou komen, inderdaad toepasselijk. Dat brengt mee dat de onderdelen 1.2 en 1.3 slagen.

6.14 De consequentie van zowel de onder 5 verdedigde benadering áls het slagen van de zojuist genoemde onderdelen is dat 's Hofs arrest niet in stand kan bliijven. Verwijzing naar een ander Hof lijkt mij niet zinvol omdat op de in appèl aangekaarte kwesties niets naders te beslissen valt. Daarom kan de zaak m.i. worden terugverwezen naar de Rechtbank, wier vonnis trouwens ook moet worden vernietigd omdat het eveneens laboreert aan de hiervoor geschetste gebreken.

6.15 Bij deze stand van zaken missen [eiser] c.s. belang bij bespreking van de overige klachten. Daarover ten overvloede nog een enkel woord.

6.16 Onderdeel 1.1 berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest en mist dus feitelijke grondslag.

6.17.1 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 8.6. Daarin oordeelt het Hof dat aan de in geding gebrachte stukken niet het vermoeden kan worden ontleend dat de handicaps van [de zoon] volledig het gevolg zijn van de door [betrokkene 1] begane kunstfout.

6.17.2 Voor zover het Hof zou hebben gemeend dat van toepassing van de omkeringsregel slechts sprake kan zijn indien de door het slachtoffer geleden schade volledig het gevolg is van de aan de laedens verweten fout, getuigt het van een verkeerde rechtsopvatting, dan wel is het oordeel onbegrijpelijk en niet voldoende gemotiveerd, aldus de onder 2 verwoorde klacht.

6.18 Het onderdeel berust eveneens op een verkeerde lezing. Na in rov. 8.5 te hebben geconcludeerd dat de bewijslast van het causaal verband tussen de kunstfout en de schade op [eiser] c.s. rust, heeft het Hof in rov. 8.6 beoordeeld of grond bestaat voor het vermoeden dat de handicaps volledig het gevolg zijn van het nalaten van [betrokkene 1] om tijdig een keizersnede uit te voeren. Met de omkeringsregel heeft 's Hofs oordeel niet van doen.

6.19 Hierop stuiten ook de nadere uitwerkingen van de hoofdklacht in de onderdelen 2.1 en 2.2 af.

6.20 Onderdeel 3 veronderstelt dat in 's Hofs oordeel (impliciet) ligt besloten dat MCL is geslaagd in het leveren van bewijs van het ontbreken van causaal verband tussen de normschending door [betrokkene 1] en de door [de zoon] geleden schade.

6.21 Enige aanwijzing voor een dergelijke veronderstelling kan ik in 's Hofs arrest niet vinden; rov. 8.5 wijst (veeleer) in tegengestelde richting. Het onderdeel geeft ook niet aan waarop de daarin geformuleerde veronderstelling is gebaseerd. Het voldoet daarmee niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. en mist daarenboven feitelijke grondslag.

6.22 Ook onderdeel 4 zet in op de omkeringsregel. Het Hof zou hebben miskend dat MCL haar aansprakelijkheid heeft erkend voor een deel van de schade. MCL heeft immers toegezegd de helft van de geleden schade te vergoeden en heeft ook daadwerkelijk een aantal voorschotten verstrekt.

6.23 Deze klacht zet de discussie op het verkeerde spoor voort en is daarmee vruchteloos.

6.24 Het betoog van MCL komt er - tot de kern teruggebracht - op neer dat onzeker is óf de te laat uitgevoerde keizersnede schade heeft berokkend. In die benadering is, in elk geval in de visie van MCL, geen sprake van causaal verband, zelfs als men wil aannemen - het onderdeel zwijgt op dat punt stil - dat het hier enkel gaat om het c.s.q.n.-verband.(24) Reeds hierop strandt de klacht, wat er verder ook zij van het standpunt van MCL.

6.25 Ten overvloede: MCL heeft in haar s.t. onder 4.5.2 met juistheid opgemerkt dat het Hof in rov. 8.1 heeft overwogen dat uit het enkele feit dat zij reeds een voorschot onder algemene titel aan [eiser] c.s. heeft uitgekeerd, niet kan worden afgeleid dat zij daarmee - volledige - aansprakelijkheid voor de bij [de zoon] opgetreden schade heeft erkend. Tegen deze overweging is geen klacht gericht.

6.26 Onderdeel 5 is ingesteld onder de voorwaarde dat het oordeel van het Hof dat de omkeringsregel niet van toepassing is, juist zou zijn. Uit het voorafgaande moge volgen dat deze voorwaarde niet is vervuld.

6.27 Ten overvloede sta ik bij de klacht ten gronde stil. Zij verwijt het Hof in de omstandigheden dat een gedeelte van het partusverslag ontbreekt, dat een groot aantal CTG's is weggegooid, dat tijdens de bevalling onvoldoende onderzoeken zijn uitgevoerd en geen PA-onderzoek heeft plaatsgevonden, geen aanleiding heeft gezien om de bewijslast op grond van de eisen van de redelijkheid en billijkheid om te keren.

6.28 Deze klacht mislukt reeds omdat niet wordt aangegeven waarom de door het Hof gegeven motivering onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Daarbij valt te bedenken dat het Hof, blijkens de verwijzing naar HR 7 mei 2004, NJ 2004, 422, heeft onderkend dat op zich mogelijk is op grond van de genoemde omstandigheden af te wijken van de hoofdregel van art. 150 Rv. Maar naar zijn oordeel is daarvoor in casu geen reden omdat - kort gezegd - deskundigen van het niet beschikbaar zijn geen relevante hinder ondervinden.

6.29.1 Dát de motivering in rov. 8.4 ondeugdelijk is, springt m.i. in het oog. Immers meent het Hof, evenals de Rechtbank, dat een deskundigenbericht nodig is. Bij die stand van zaken wordt daarop ontoelaatbaar vooruitgelopen door te oordelen dat de in het onderdeel genoemde gegevens er - kort gezegd - niet toe doen.(25)

6.29.2 In de s.t. van mr Brandt onder 54 (met uitwerking in de volgende nummers) wordt nog aangevoerd dat de deskundigen van het niet voorhanden zijn van de hier bedoelde informatie wel degelijk hinder hebben ondervonden. Wat daarvan zij, een dergelijke klacht is in het onderdeel niet te lezen.

7. Behandeling van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

7.1 MCL heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat 's Hofs tweede tussenarrest (i.h.b. rov. 7.2, 8.1 e.v. en/of 10) aldus gelezen moet(en) worden dat daarin al is beslist dat MCL's primaire verweer - dat zij niet aansprakelijk is nu niet zij maar [betrokkene 1] de behandelingsovereenkomst met [eiser] c.s. heeft gesloten, terwijl er evenmin een andere grond voor aansprakelijkheid is - ook in appèl als definitief verworpen dan wel als door haar prijsgegeven zou moeten worden aangemerkt.

7.2 M.i. is een dergelijke voorwaarde ontoelaatbaar. Zij eet immers van twee walletjes: enerzijds beoogt zij een inhoudelijke beoordeling van een aangeroerd punt te krijgen, maar anderzijds probeert zij een kostenveroordeling te ontlopen wanneer zij dat punt - kort gezegd - zonder goede grond ter sprake brengt. Aldus is m.i. sprake van misbruik van procesrecht. Daarom zou ik er een lans voor willen breken dat MCL niet-ontvankelijk is in haar voorwaardelijke beroep.

7.3 Ten overvloede: de klacht faalt omdat zij berust op een verkeerde lezing. Dat behoeft geen toelichting.

Conclusie

Advocaat-Generaal