Parket bij de Hoge Raad, 19-02-2008, BB6217, 00200/07

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage vrijgesproken van het hem onder 1 impliciet primair tenlastegelegde en wegens 1. "poging tot doodslag", 2. "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod", en 3. en 5. "eenvoudige belediging, terwijl de belediging wordt aangedaan aan een ambtenaar gedurende of terzake van de rechtmatige uitoefening van zijn bediening, meermalen gepleegd" en 4. "wederspannigheid" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaar en zes maanden, met onttrekking aan het verkeer zoals in het arrest omschreven.

2. Namens de verdachte hebben mr. J. Goudswaard en mr. I. van Straalen, beiden advocaat te 's-Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld. De Advocaat-Generaal heeft eveneens een schriftuur houdende één middel van cassatie ingediend. Dat middel is weersproken door voornoemde raadslieden van de verdachte.

2. hij op tijdstippen in de periode 1 augustus 2004 tot en met 30 april 2005 in Nederland telkens opzettelijk heeft verkocht en verstrekt een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaÏne, zijnde cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.

(...)

1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 14 maart 2006 verklaard -zakelijk weergegeven-:

2. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 6 juni 2006 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik heb niet precies gekeken waarop de kogel terecht zou komen. Ik heb geen ervaring met wapens. Ik heb eenmaal geschoten. Ik moest hem even naar achteren trekken en toen hoorde ik een klikkend geluid.

3. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. LJN PL1511/2005/25300-4, d.d. 1 mei 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar.

Op 30 april 2005, omstreeks 05.25 uur, werd er bij mijn huis aan de [b-straat 1] in [plaats] aangebeld. Ik heb de centrale deur van de flat opengedaan en ben naar de lift gelopen. Ik stond naast de lift en zag dat de liftdeuren opengingen. [betrokkene 3], een vriendin van [betrokkene 2], kwam als eerste uit de lift, gevolgd door [betrokkene 2]. [Betrokkene 3] en [betrokkene 2] vlogen mij aan. Ik hoorde dat [betrokkene 3] of [betrokkene 2] zei: "Spuit dat traangas". Ik voelde een brandende pijn in mijn ogen en neus. Ik werd gekrabd. Met mijn rechteroog kon ik niets zien. Met mijn linkeroog zag ik dat er een onbekende man achter [betrokkene 2] en [betrokkene 3] stond. Ik zag dat de man een wapen op mij richtte. Het was volgens mij een Glock vuurwapen. Ik herken dit wapen, omdat ik zelf marinier ben. Ik zag dat de man de loop van het vuurwapen in mijn richting wees. Zijn arm was gestrekt. Ik zag dat hij zijn linkerhand op het wapen hield. Ik zag dat de man met zijn rechtervinger aan de trekker zat.

4. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. LJN PL1511/2005/25300-13, d.d. 2 mei 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Ik toonde op 2 mei 2005 aan de aangever [betrokkene 1] een groot aantal foto's van personen die reeds eerder met politie en justitie in aanraking zijn gekomen en die overeenkomsten vertonen met het door de aangever opgegeven signalement. Tijdens het tonen van de politiefoto's hoorde ik dat de aangever tegen mij zei: "De persoon die ik u aanwijs, herken ik als de verdachte van het feit waarover ik eerder heb verklaard." Ik zag dat de aangever de foto van [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984, had aangewezen.

5. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 augustus 2005 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik word [verdachte] of [verdachte] genoemd.

6. De verklaring van de getuige [betrokkene 1].

Deze getuige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 14 maart 2006 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik herinner mij het incident in de stad met [betrokkene 2] in de nacht voor Koninginnedag in het centrum van Den Haag. Later die avond belde [betrokkene 2] bij mij thuis aan met de vraag of ik de deur open wilde doen. Ik heb de deur opengedaan. Ik stond aan de zijkant van de lift te wachten. [Betrokkene 3] kwam als eerste uit de lift lopen en daarna [betrokkene 2]. Er werd door [betrokkene 3] traangas in mijn ogen gespoten, ik werd gekrabd en er werd aan mijn kleding getrokken. Vervolgens zag ik dat er een wapen op mij was gericht. Ik probeerde weg te komen. Ik hoorde [betrokkene 3] zeggen dat opnieuw traangas gespoten moest worden, hetgeen vervolgens ook gebeurde. Ik ben weggelopen. Er werd op mij geschoten, ik zag een vlam uit de loop van het wapen komen. Het wapen was op de onderkant van mijn rug gericht. Ik liep naar beneden. [Verdachte] schoot op het moment dat ik van de trap af liep. Hij was niet ver bij mij vandaan. [Verdachte] hield het pistool met gestrekte armen vast, hij had het wapen al een tijdje op deze manier vast. Eerst stonden [betrokkene 3] en [betrokkene 2] nog voor hem. Op het moment dat ik de trap af liep, kwam het schot. Ik heb [verdachte] gezien en herkend. Het is inderdaad mogelijk dat ik al op de trap was op het moment dat geschoten is. Hij kan ook vanaf de trap hebben geschoten. Ik weet in ieder geval zeker dat hij achter mij stond en dat er op mijn rug is gericht. Ik hoorde een knal, keek om en zag een vlam uit het wapen komen.

7. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. LJN PL1511/2005/25300-91, d.d. 24 mei 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2], technisch rechercheur van politie.

8. Een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk, zaaknr. 2005.05.09.030, kenmerk Regiopolitie Haaglanden: 1511/2005/25300-48 en -88, verdachte: [verdachte], d.d. 27 mei 2005, opgemaakt en ondertekend door de deskundige H.G.M. Michels, vast gerechtelijk deskundige.

9. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. LJN PL1511/2005/25300-70, d.d. 11 mei 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar.

10. Het niet ondertekende proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. LJN PL1513/2005/10667-2, d.d. 21 april 2005, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5 ] en een andere bevoegde opsporingsambtenaar.

Op 19 februari 2005 verklaarde [betrokkene 4], een koper van drugs, omtrent 'dealpanden' van harddrugs. [betrokkene 4] vertelde dat er vanuit de [c-straat 1] te [plaats] wordt gedeald (het hof begrijpt: gehandeld) in harddrugs door ene "[verdachte]" (het hof begrijpt, gezien het opgegeven adres en verdachtes bijnaam '[verdachte]': de verdachte).

11. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. LJN PL1511/2005/25300-38, d.d. 3 mei 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4].

12. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, nr. LJN PL1511/2005/25676-2, d.d. 3 mei 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4].

(...)

De bewijsmiddelen zijn - ook in hun onderdelen - slechts gebruikt ten aanzien van het feit waarop zij blijkens hun inhoud in het bijzonder betrekking hebben.

5. Ik bespreek eerst de middelen die betrekking hebben op het onder 1 bewezenverklaarde feit. Ik begin daarbij met de middelen die namens de verdachte zijn ingediend. Daarna zal ik het middel van de Advocaat-Generaal bespreken.

6. Het eerste middel klaagt over het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde, en in het bijzonder over 's Hofs oordeel dat de verdachte opzet (in voorwaardelijke zin) op de dood van het slachtoffer heeft gehad. Daarbij wordt door de steller van het middel betoogd dat het Hof zonder nadere motivering voorbij is gegaan aan het uitdrukkelijk, met argumenten geschraagd standpunt van de verdediging dat de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] onbetrouwbaar zijn en niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Voorts bevat het middel de klacht dat de gebezigde bewijsmiddelen onderling tegenstrijdig zijn.

8. Naar mijn oordeel had het Hof het aldus aangevoerde inderdaad moeten opvatten als een uitdrukkelijk, met argumenten geschraagd standpunt dat tot nadere motivering noopte. In het bijzonder hetgeen is gesteld met betrekking tot de onverenigbaarheid van de uitkomsten van het technisch onderzoek met de verschillende verklaringen die het slachtoffer [betrokkene 1] aflegde (waarop het bewijs van het opzet in hoge mate steunt), vraagt mijns inziens om een verduidelijking van 's Hofs gedachtegang.(1) Ik meen dat die verduidelijking niet besloten ligt in de bewijsmiddelen en de bewijsoverweging die het Hof aan het (voorwaardelijk) opzet heeft gewijd. Weliswaar sluit het Hof niet uit dat het oogmerk van de verdachte primair gericht was op het bang maken van de verdachte, maar tegelijk heeft het Hof aangenomen - gelet op de voor het bewijs gebezigde verklaringen van [betrokkene 1] - dat de verdachte zich (vlak) achter het slachtoffer bevond toen hij schoot en dat het pistool daarbij op de rug van het slachtoffer was gericht. Het is op grond van die gerichte wijze van schieten dat het Hof voorwaardelijk opzet aanneemt. Waarom het Hof geen geloof heeft gehecht aan verdachtes verklaring dat hij niet gericht op het slachtoffer heeft geschoten (maar expres op de grond heeft gericht) blijkt uit deze motivering niet.

9. Ik merk daarbij nog het volgende op. Uit het gebruik van de verklaringen van [betrokkene 1] voor het bewijs lijkt te volgen dat het Hof heeft aangenomen dat het slachtoffer zich wellicht nog op de 5e etage (waar de confrontatie begon(2)) maar mogelijk al op de trap naar beneden was toen er werd geschoten. Die trap moet haast wel de trap van de 5e etage naar de 4e etage zijn geweest. Met een kogelinslag vlakbij boven de vloer van de 4e etage valt in elk geval moeilijk te rijmen dat het slachtoffer zich al op de trap van de 4e naar de 3e etage bevond toen de verdachte achter hem op diens rug gericht schoot. Maar de gevonden kogelinslag is ook moeilijk te verenigen met de aanname dat het slachtoffer de trap van de 5e naar de 4e etage afvluchtte toen er van achteren in zijn richting werd geschoten. Dan immers zou men verwachten dat de kogel was ingeslagen in de wand waarop de trap uitliep. Een blik achter de papieren muur leert echter dat de kogelinslag zich in de tegenovergestelde wand bevond (bij het begin van de trap naar de 3e etage).(3) Misschien heeft het Hof aangenomen dat de kogel is gericocheerd, maar dan had - als dat al de gedachtegang van het Hof is geweest - een toelichting op dat punt niet misstaan.

10. In dit verband verdient nog opmerking dat de raadsman blijkens het proces-verbaal (p. 4) van de terechtzitting van 16 juni 2006 opmerkte "dat de bouwmaterialen in dat trappenportaal zich volgens hem niet lenen voor weerkaatsing en dat de mogelijkheid van weerkaatsing van de kogel in dezen zeer speculatief is". Ik merk daarbij op dat bestudering van de zich in het dossier bevindende foto van de 5e etage (dossierpagina 140) lijkt uit te wijzen dat de (in het trapgat net zichtbare) wand waarop de trap van de 5e naar de 4e etage uitloopt, (voor een deel) uit glas bestaat (de geheel zichtbare, corresponderende wand van de 5e etage bestaat in elk geval voor meer dan de helft uit glas). Dat vergroot het speculatieve karakter van de ricocheringsoptie.

11. Art. 359 lid 2 Sv bedoelt vooral het belang te dienen dat procespartijen uitgelegd krijgen waarom de rechter het door hen aangevoerde naast zich neer heeft gelegd. Naast dit recht op antwoord staat dat een zorgvuldige verantwoording van het gebezigde bewijsmateriaal kan bijdragen aan de betrouwbaarheid van de bewijsbeslissing. Beide gezichtspunten zijn mijns inziens in deze zaak aan de orde.

12. Voor zover het middel klaagt over de schending van art. 359 lid 2 Sv is het mijns inziens terecht voorgedragen.

13. Over de in het middel min of meer subsidiair geuite klacht dat sprake is van bewijsmiddelen die met elkaar in tegenspraak zijn, meen ik na het voorafgaande kort te kunnen zijn. Van een tegenstrijdigheid in de bewijsmiddelen zelf is naar mijn mening geen sprake, reeds omdat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de kogel is ingeslagen in de wand tegenovergesteld aan die waarop de trap uitliep.

14. Het middel slaagt.

15. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof de verklaring van de verdachte ter terechtzitting zoals die tot het bewijs is gebezigd, heeft gedenatureerd.

18. De stellers van het middel betogen dat het Hof aan verdachtes verklaring een andere betekenis heeft gegeven dan de verdachte zelf daaraan heeft willen geven door de weglating van enkele passages. In het bijzonder de passage "Ik heb niet precies gekeken waarop de kogel terecht zou komen" heeft een andere betekenis gekregen dan de verdachte daaraan heeft willen geven, door de weglating van het tweede deel van die zin, namelijk dat de verdachte in ieder [betrokkene 1] niet wilde raken.

19. Naar mijn inzicht heeft het Hof, anders dan de stellers van het middel voorstaan, aan verdachtes verklaring geen andere betekenis gegeven door deze weglating. Ik merk daarbij op dat het Hof het voorwaardelijk opzet heeft afgeleid uit de omstandigheid dat de verdachte als onervaren schutter van betrekkelijk dichtbij in de richting van (de rug van) het slachtoffer heeft geschoten. Dat hij daarbij niet precies heeft gekeken waar de kogel terecht kwam, voegt daaran weinig toe.

20. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

21. Ik bespreek nu het middel dat door de Advocaat-Generaal is ingediend en dat is gericht tegen de door het Hof gegeven vrijspraak ten aanzien van het onder 1 impliciet primair tenlastegelegde, te weten, kort gezegd, poging tot moord.(4) Het middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd te responderen op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van het Openbaar Ministerie, inhoudende dat bewezen kan worden verklaard dat de verdachte het feit met voorbedachten rade heeft gepleegd.

Met betrekking tot de onder 1 primair (impliciet primair) tenlastegelegde poging tot moord overweegt het hof het volgende. Naar het oordeel van het hof is - gelet op het onderzoek ter terechtzitting en anders dan de advocaat-generaal heeft betoogd - niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte heeft gehandeld met voorbedachte raad, zoals bedoeld in artikel 289 van het Wetboek van Strafrecht. De verdachte dient dan ook van dit feit te worden vrijgesproken."

24. De feiten waarop de Advocaat-Generaal zich beroept, zouden een bewezenverklaring van voorbedachte raad gemakkelijk hebben kunnen dragen. Dat in aanmerking genomen ben ik van oordeel dat het hiervoor weergegevene een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid Sv oplevert.(5) Aan de vrijheid van de rechter om niettegenstaande de aangevoerde feiten - die niet dwingen tot de gevolgtrekking dat sprake was van voorbedachte raad - vrij te spreken, doet de motiveringsplicht niet af. Wel brengt het recht op antwoord dat art. 359 lid 2 Sv beoogt te verzekeren mee, dat de rechter inzicht verschaft in de gedachtegang die tot de vrijspraak heeft geleid.

25. De hiervoor, onder 22 weergegeven motivering van de vrijspraak verschaft dat inzicht niet. Ik heb mij afgevraagd of het antwoord wellicht besloten ligt in motivering van het voorwaardelijk opzet. Niet dat voorbedachte raad en voorwaardelijk opzet niet samen kunnen gaan - de casus van het Hoornse taart arrest bewijst het tegendeel -, maar het door het Hof niet voor onmogelijk gehouden motief (enkel het bang maken van het slachtoffer) maakt voorbedachte raad minder aannemelijk. Wellicht heeft het Hof het niet uitgesloten geacht dat verdachte het pistool alleen meegenomen heeft om het slachtoffer daarmee te bedreigen en dat hij pas op het allerlaatste moment in een opwelling heeft besloten een schot te lossen. Dat zou kunnen, maar dat zou men dan toch graag van het Hof zelf hebben willen horen.

26. Het middel slaagt.

27. Het namens de verdachte ingediende derde middel klaagt erover dat het Hof een verweer met betrekking tot een onrechtmatige doorzoeking waarbij bolletjes cocaïne zijn aangetroffen, onbesproken heeft gelaten omdat het Hof het voorhanden hebben van die bolletjes niet wettig en overtuigend bewezen achtte, maar wel een verklaring van de verdachte waarin hij met het aantreffen van die cocaïne wordt geconfronteerd voor het bewijs van het handelen in cocaïne heeft gebezigd.

29. Het verweer beperkte zich tot de bewijsuitsluiting van de aangetroffen bolletjes en hield niet in dat de naar aanleiding van die vondst door de verdachte afgelegde verklaring eveneens van het bewijs diende te worden uitgesloten. Ik merk daarbij op dat het Hof die verklaring, voor zover inhoudende dat verdachte wel eens coke uitdeelde waarvoor 5 euro diende te worden betaald, niet als het uitsluitend gevolg van het aantreffen van de bolletjes had hoeven aan te merken. Dat er in zijn kamer vijftien balletjes coke waren gevonden, kon de verdachte moeilijk ontkennen, maar niet goed valt in te zien waarom hij over zijn uitdeelgedrag niet had kunnen zwijgen. Dit gedeelte van de verklaring had het Hof dan ook voor het bewijs kunnen gebruiken zonder tot nadere motivering gehouden te zijn. Ik meen daarbij dat het eerste gedeelte van de door het Hof gebezigde verklaring (de vraag van de verbalisant en het antwoord van de verdachte daarop) door het Hof kennelijk alleen is gebezigd als inleiding op dat voor het bewijs gebezigde gedeelte. Zonder die inleiding zou immers niet duidelijk zijn waarover de verdachte het had.

30. Het middel faalt.

31. Het vierde middel klaagt dat het Hof de onttrekking aan het verkeer heeft gelast van een pistoolholster en die beslissing ongenoegzaam heeft gemotiveerd.

32. Het Hof heeft een - bij een doorzoeking in de woning van de verdachte bij gelegenheid van het onderzoek naar het onder 1 bewezenverklaarde feit aangetroffen - pistoolholster onttrokken aan het verkeer verklaard en heeft daartoe overwogen dat met behulp van dit voorwerp het onder 1 bewezenverklaarde fiet is begaan en dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met het algemeen belang of de wet.

33. Het middel klaagt, onder verwijzing naar HR 19 december 1978, NJ 1979, 234, dat uit niets blijkt dat de schouderholster daadwerkelijk een rol zou hebben gespeeld bij het onder 1 bewezenverklaarde feit en dat het Hof daarom niet naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting heeft beslist.

34. Ik ben het met de stellers van het middel eens dat 's Hofs oordeel in het licht van het verhandelde ter terechtzitting niet begrijpelijk is. Uit niets blijkt immers dat de holster gebezigd is bij het begaan van het feit.

35. Ik heb mij afgevraagd of dit tot cassatie dient te leiden. Op grond van art. 36d Sr is onttrekking aan het verkeer namelijk ook mogelijk ten aanzien van aan de verdachte toebehorende voorwerpen, waarvan het bezit in strijd is met de wet of het algemeen belang, en die bij gelegenheid van het onderzoek naar door hem begane feiten zijn aangetroffen en die kunnen dienen tot onder meer het begaan van soortgelijke feiten. Misschien zou kunnen worden aangenomen dat het Hof kennelijk hierop het oog heeft gehad. Tegen die oplossing pleit echter in de eerste plaats dat het nog maar de vraag is of een pistoolholster kan dienen tot het begaan van soortgelijke feiten. Met holsters wordt immers niet geschoten. In de tweede plaats - in het verlengde daarvan - is de vraag of het bezit van pistoolholsters in strijd is met de wet of het algemeen belang. Met de wet lijkt dergelijk bezit niet in strijd: van een hulpmiddel in de zin van art. 3 WWM is in elk geval geen sprake.(6) En waarom dergelijk bezit in strijd zou zijn met het algemeen belang, behoeft toch enige toelichting. Pistool en holster zouden onder omstandigheden als een gezamenlijkheid van voorwerpen aangemerkt kunnen worden(7), maar daarover heeft het Hof niets vastgesteld.

36. Het middel is terecht voorgesteld.

37. Het tweede en het derde namens de verdachte voorgedragen middel falen en kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering. Het eerste en het vierde namens de verdachte voorgedragen middel slagen evenwel, evenals het middel dat door de Advocaat-Generaal is voorgedragen.

38. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

39. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen ten aanzien van de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit en ten aanzien van de oplegging van straf en maatregel, en tot verwerping van de beroepen voor het overige.

AG