Parket bij de Hoge Raad, 21-11-2008, BF3938, 07/13510

Conclusie inzake

tegen

Feiten en procesverloop(2)

1) Deze zaak betreft een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dat is gedaan in een laat stadium van een (bodem)procedure, namelijk in de fase van hoger beroep, voorafgaande aan het pleidooi dan wel arrest.

2) De relevante feiten vat ik als volgt samen:

- de verweerster in cassatie, Renault, is exclusief importeur in Nederland van de (nieuwe) motorvoertuigen die onder de merken Renault en Nissan worden geproduceerd. De verkoop (en service) vindt mede plaats via een netwerk van door Renault geselecteerde en aangestelde dealers;

- de verzoeksters tot cassatie, Udo c.s., behoorden sinds begin jaren '90 tot het dealernetwerk van Renault;

- in 1999 heeft Renault in Nederland besloten tot een nieuwe (eerder al voor heel Europa gekozen) "strategie"(3), die onder meer meebracht dat het aantal dealers aanmerkelijk werd beperkt (aan de hand van bepaalde selectiecriteria);

- in november 2000 heeft Renault aan Udo c.s. gemeld dat zij niet in aanmerking kwamen voor dealerschap in de nieuwe strategie. Tevens is aan Udo c.s. verzocht om hun bedrijven te verkopen aan de dealers in hun gebied die daarvoor wél in aanmerking kwamen;

- Udo c.s. hebben zich niet bij dit initiatief van Renault neergelegd. Na enige contacten tussen partijen die geen resultaat hebben opgeleverd, heeft Renault de dealerovereenkomsten met Udo c.s. opgezegd tegen 1 juni 2004, met verwijzing naar de door haar beoogde reorganisatie van het dealernetwerk;

- in reactie hierop hebben Udo c.s. Renault gedagvaard. Zij vorderden, kort gezegd, een verklaring voor recht dat Renault door niet-rechtmatige opzegging van de dealerovereenkomsten en door zogenaamde "ontmoedigingsacties" haar verplichtingen uit die overeenkomsten heeft geschonden (althans onrechtmatig heeft gehandeld); en zij vorderden schadevergoeding, op te maken bij staat. Deze vorderingen werden in eerste aanleg afgewezen. Udo c.s. stelden hoger beroep in.

3) Hangende dit hoger beroep hebben Udo c.s. bij het verzoekschrift dat de onderhavige procedure inleidde een voorlopig getuigenverhoor verzocht. Het verzoek strekt ertoe dat - vóórdat in de appelprocedure ten gronde pleidooi plaatsvindt dan wel arrest wordt gewezen - 13 getuigen worden gehoord over (met name) het door Udo c.s. gestelde onrechtmatig handelen van Renault. Renault heeft zich tegen toewijzing van dit verzoek verzet. In de thans in cassatie bestreden beschikking heeft het hof het verzoek van Udo c.s. afgewezen op gronden die erin uitmonden dat Udo c.s. onvoldoende belang hebben bij wat zij verzochten(4).

4) Namens Udo c.s. is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld(5). Van de kant van Renault is een verweerschrift ingediend.

Iets over de rechtsleer betreffende het voorlopig getuigenverhoor

5) De maatstaven waarnaar moet worden beoordeeld of een verzoek om voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenbericht(6) moet worden toegewezen of niet, hebben de afgelopen jaren tot heel wat rechtspraak aanleiding gegeven. Dat is niet verbazend, want de Hoge Raad heeft in de reeks beslissingen die hierover van hem werd gevraagd, een koers moeten bepalen tussen een aantal lastig met elkaar in evenwicht te brengen gegevens.

6) De wet biedt op dit punt weinig houvast. Zowel wanneer het gaat om voorlopig getuigenverhoor (art. 186 lid 1 Rv.) als wanneer het gaat om voorlopig deskundigenbericht (art. 202 lid 1 Rv.) bepaalt de wet dat de rechter een daarop gericht verzoek "kan" toewijzen. Deze woordkeus wordt meestal in verband gebracht met discretionaire bevoegdheden, uit te oefenen aan de hand van beoordeling/weging van de omstandigheden van het te beoordelen geval.

7) De Hoge Raad heeft echter buiten twijfel gesteld dat de wet in dit geval zó niet mag worden uitgelegd; en dat de marge voor, met name, weigering van een verzoek om voorlopig getuigenverhoor (ik zal het voorlopig deskundigenbericht in het vervolg niet meer afzonderlijk noemen, al geldt daarvoor, zoals al even werd aangestipt, inhoudelijk hetzelfde) beperkter is dan met een "loutere" discretionaire bevoegdheid zou overeenkomen.

8) Dat blijkt bijvoorbeeld duidelijk uit HR 19 februari 1993, NJ 1994, 345 m.nt. HJS, rov. 3.4. Daar overweegt de Hoge Raad:

"Een verzoek tot het bevelen van een voorlopig getuigenverhoor kan niet worden afgewezen op de enkele grond dat het belang van de verzoeker minder zwaar weegt dan het belang van de wederpartij. Wel kan, voor zover hier van belang, afwijzing hierop worden gegrond dat wegens de onevenredigheid van de daarbij betrokken belangen de verzoeker in redelijkheid niet tot het uitoefenen van deze bevoegdheid kan worden toegelaten of anderszins misbruik van zijn bevoegdheid maakt (vgl. HR 6 febr. 1987, NJ 1988, 1)."

Iets dergelijks kwam tot uitdrukking in HR 6 februari 1998, NJ 1999, 478 m.nt. HJS, rov. 3.3 (waar een verzoek om voorlopig deskundigenbericht aan de orde was):

"Het Hof heeft het verzoek afgewezen op de grond dat van een noodzaak van een voorlopig deskundigenonderzoek in dit stadium van de procedure niet was gebleken. Daarbij heeft het Hof echter miskend dat een voorlopig deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 227 lid 2 Rv. (oud, nt. A - G) mede ertoe kan dienen een partij de mogelijkheid te verschaffen aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is de procedure voort te zetten. Nu het verzoek ... onmiskenbaar betrekking had op feiten en omstandigheden die van beslissend belang zijn voor de beslechting van het geschil tussen partijen en geen omstandigheden waren gesteld of gebleken die aanleiding konden geven tot afwijzing van het verzoek, had het Hof dit verzoek dienen toe te wijzen."

9) Allicht kwam na deze rechtspraak de vraag naar voren, welke omstandigheden dan wél aanleiding tot afwijzing van verzoeken als de onderhavige konden geven. Met voorbijgaan aan enkele beslissingen die de weg daar naartoe hebben geëffend(7), stel ik dat dat tenslotte duidelijk is aangegeven in de al genoemde beslissing HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 m.nt. DA, rov. 3.2.2. Daar leest men:

"Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 Rv kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten (HR 6 februari 1987, nr. 7081, NJ 1988, 1), doch dat is, zoals ook blijkt uit de beschikking van de Hoge Raad van 19 februari 1993, nr. 8128, NJ 1994, 345, niet de enig mogelijke afwijzingsgrond. Evenals is beslist met betrekking tot het voorlopig deskundigenonderzoek, kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven ... indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 13 september 2002, nr. R02/005, NJ 2004, 18). Voorts bestaat geen aanleiding een verzoek als bedoeld in art. 186 Rv onttrokken te achten aan de in art. 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt."

10) Zoals in alinea 5 hiervóór al werd aangestipt, gaat het in de aangehaalde jurisprudentie om het vinden van een niet zo makkelijk compromis, en om een balans tussen met elkaar conflicterende belangen dan wel gegevens: aan de ene kant het belang dat aan de justitiabele "in beginsel" aanspraak toekomt op voorlopige instructiemaatregelen - een aanspraak waaraan niet dan op deugdelijke gronden voorbijgegaan behoort te worden; en aan de andere kant het gegeven dat zich toch allerhande omstandigheden aandienen waarin geldt dat er wél deugdelijke gronden zijn om de bedoelde "in beginsel"- aanspraak niet te honoreren. Het probleem is dan, de maatstaven aan te wijzen waarnaar de deugdelijke afwijzingsgronden kunnen worden onderscheiden van de onvoldoende zwaarwegende.

11) Uit de in de loop van de tijd gegroeide jurisprudentie komt dan, denk ik, het volgende beeld naar voren:

a) De ("in beginsel"-)aanspraak op honorering van een verzoek om voorlopige instructiemaatregelen moet worden vooropgesteld. Ik kan dat uitgangspunt slechts onderschrijven: als de wet ervoor kiest om partijen mogelijkheden te bieden om, vooruitlopend op "gewone" instructie in het kader van een reeds in gang zijnd geding, nog onvoldoende duidelijke dan wel qua bewijs ongewisse feiten nader op te helderen, ligt in de rede dat partijen die daartoe relevante feiten en een daarop mogelijk te baseren zinnige vordering (of verweer) aanwijzen, daadwerkelijk de gelegenheid moet worden geboden om die mogelijkheid te benutten. Afwijzing uit overwegingen van opportuniteit of loutere belangenafweging ligt dan, omgekeerd, niet in de rede. De door de wetgever hier - wat mij betreft: geheel terecht - gemaakte keuze impliceert dat een aanspraak wordt erkend die slechts op voldoende zwaarwegende gronden mag worden genegeerd.

b) Dit uitgangspunt moet echter worden verlaten waar honorering van het verzoek om voorlopige instructie disproportioneel zou zijn. De in alinea 9 hiervóór geciteerde overweging geeft aan wanneer daarvan sprake is(8).

c) In zijn noot onder NJ 2005, 442 heeft Asser opgemerkt dat de in de rechtspraak aangewezen criteria raakpunten hebben. Dat lijkt mij stellig juist. Het ontbreken van (voldoende) belang zal immers veelal meebrengen dat uitoefenen van de bevoegdheid in kwestie óók moet worden aangemerkt als onevenredig met het oog op de verder aanwezige belangen (en daarom: als misbruik): waar het belang aan de kant van de verzoeker zo beperkt is dat het als "onvoldoende" moet worden gekwalificeerd, is haast eo ipso gegeven dat uitoefening van de bevoegdheid in kwestie onevenredig is met het oog op, op z'n allerminst, de belasting die die uitoefening voor de wederpartij en voor het rechterlijk apparaat oplevert. De (vuist)regel "point d'intérêt, point d'action" houdt, denk ik, ook met deze gedachte (enig) verband: namelijk dat het gewoonlijk niet aangaat om wederpartijen of de rechterlijke instellingen lastig te vallen met kwesties waarbij men onvoldoende (reëel(9)) belang heeft(10).

d) Disproportionaliteit kan er intussen ook zijn wanneer de belangen die in geding zijn elkaar (nagenoeg) in evenwicht houden, namelijk: wanneer aan honorering van het verzoek om voorlopige instructie door de rechter als zwaarwichtig beoordeelde bezwaren in de weg staan(11).

12) Honorering van een verzoek om voorlopige instructie kan, als men het zo bekijkt, in tenminste drie gevallen niet aangewezen zijn: als het belang aan de kant van de verzoeker, op zijn eigen merites beoordeeld, te klein is om toewijzing te rechtvaardigen; ook als dat niet zo is, wanneer de wederzijdse belangen een dusdanig "gewichtsverschil" vertonen dat van "misbruik" moet worden gesproken; én ook, als de bezwaren die tegen honorering pleiten (zo) zwaarwichtig zijn dat dat op zichzelf al aan toewijzing in de weg staat (waarbij dan eventueel kan worden afgezien van weging van die bezwaren tegen de "argumenten pro"; en er in elk geval geen sprake hoeft te zijn van het "belangenoverwicht" dat voor het aannemen van misbruik vereist zou zijn).

Bespreking van de cassatiemiddelen

15) Het middel gaat kennelijk uit van een andere lezing van de bestreden beschikking. Het vat de opgesomde redenen wel als precies omschreven bouwstenen voor een juridisch betoog op, en merkt bovendien sommige ervan aan als doorslaggevende of althans als primair dragende delen van de door het hof beoogde onderbouwing. Die lezing lijkt mij dus niet de juiste; en daarmee is tevens gegeven dat ik het middel als niet-doeltreffend beoordeel. Ik licht dat nader toe aan de hand van een verdere bespreking van de beschikking van het hof en van de individuele klachten van het middel.

16) Zoals ik al aangaf berust het oordeel uit de bestreden beschikking op een "optelling" van aanwijzingen die ieder voor zich (kunnen) bijdragen tot waardering van het belang van Udo c.s. bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor als (zeer) gering. De aangewezen gegevens zijn:

- dat Udo c.s. in het stadium waarin de appelprocedure verkeerde, geen nieuwe stellingen kunnen ontwikkelen (rov. 2.5); (ik voeg maar meteen toe dat ik dit lees als: geen gehéél nieuwe, als nieuwe grieven te beoordelen stellingen);

- dat onvoldoende is toegelicht wat voor nadere feitelijke omstandigheden Udo c.s. op het oog hebben als zij aanvoeren dat het getuigenverhoor kan bijdragen tot de beoordeling of pleidooi gewenst is (rov. 2.6, tweede volzin);

- dat de omstandigheid dat Udo c.s. er niet zeker van (kunnen) zijn dat in de procedure ten gronde gelegenheid tot getuigenverhoor zal worden geboden en dat zij, in bevestigend geval, hun stellingen afdoende zullen kunnen bewijzen (enkel voor zich) ook geen gerechtvaardigd belang opleveren (rov. 2.6, derde volzin); en

- dat de in geding zijnde feiten voor een deel niet worden betwist (wat allicht betekent dat bewijs te dien aanzien niet in aanmerking komt), rov. 2.6, slot.

Vooruitlopend op de bespreking van de klachten van het middel geef ik alvast aan dat deze aanwijzingen, zeker wanneer men ze bij elkaar neemt, een overtuigende grond kunnen opleveren voor het oordeel dat Udo c.s. nauwelijks belang hebben bij wat zij in deze zaak nastreven, en dat dat belang daarom rechtens als onvoldoende mag worden gewaardeerd.

18) Voor zover onderdeel (i) mocht beogen te klagen dat het hof een verkeerde maatstaf aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd (en mogelijk zelfs is uitgegaan van een discretionaire beoordelingsmarge), zie ik in de bestreden beschikking geen aanwijzingen dat het hof in dit opzicht aan ook maar de geringste misvatting ten prooi zou zijn gevallen. Het hof heeft zijn oordeel klaarblijkelijk gegrond op de laatste beoordelingsfactor die in de in alinea 9 hiervóór geciteerde overweging van de Hoge Raad wordt genoemd. Daarmee is het hof van een juiste beoordelingsmaatstaf uitgegaan.

22) Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, de klachten van het middel alle als ondoeltreffend te beoordelen.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.