Parket bij de Hoge Raad, 19-12-2008, BG3573, 07/11447

conclusie inzake

tegen

[Verweerder]

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in dit kort geding om de vraag of het territorialiteitsbeginsel, dat naar commuun Nederlands internationaal privaatrecht grenzen stelt aan de erkenning van de rechtsgevolgen van een in het buitenland uitgesproken faillissement, zich ertegen verzet dat de curator in een Russisch faillissement de stemrechten van de gefailleerde rechtspersoon op haar aandelen in een Nederlandse besloten vennootschap uitoefent.

"Zolang in een algemene vergadering het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, kunnen geldige besluiten worden genomen over alle aan de orde komende onderwerpen, mits met algemene stemmen, ook al zijn de door de wet of statuten gegeven voorschriften voor het oproepen en houden van vergaderingen niet in acht genomen."

Art. 20 lid 1 van de statuten van Yukos Finance bepaalt:

"Besluiten van aandeelhouders kunnen in plaats van in algemene vergaderingen ook schriftelijk worden genomen, mits met algemene stemmen van alle tot stemmen bevoegde aandeelhouders."

4. Nadat [verweerder] verweer had gevoerd, heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 11 augustus 2006 de gevraagde voorziening geweigerd. Wat de onder (a) bedoelde grondslag van de vordering betreft overwoog de voorzieningenrechter dat Yukos Finance c.s. niet hebben betwist dat [verweerder] als curator in het faillissement van Yukos Oil Company naar Russisch faillissementsrecht bevoegd is om het stemrecht op de aandelen in Yukos Finance uit te oefenen (r.o. 5). Voorts overwoog de rechtbank (r.o. 6):

"Naar Nederlands recht is een buitenlandse curator bevoegd hier te lande als zodanig op te treden. Anders dan Yukos Finance heeft betoogd staat het territorialiteitsbeginsel er niet aan in de weg dat [verweerder] als buitenlands curator het stemrecht op haar aandelen uitoefent. Dit beginsel heeft immers alleen betrekking op het beslagaspect van het faillissement en brengt niet meer mee dan dat op het vermogen van een in een ander land gefailleerde aldaar rustend faillissementsbeslag niet mede zijn in Nederland aanwezige baten omvat."

Wat de onder (b) bedoelde grondslag van de vordering betreft, overwoog de rechtbank dat in dit kort geding niet kan worden beoordeeld in hoeverre het faillissement van Yukos Oil Company terecht is aangevraagd en uitgesproken, aangezien daartoe een nader onderzoek naar de feiten dient plaats te vinden, waartoe een kort geding procedure zich niet leent (r.o. 8).

5. Na de uitspraak van het vonnis van de voorzieningenrechter zijn van de zijde van [verweerder] aandeelhoudersvergaderingen belegd waarin onder meer besloten is om [eiser 2] en [eiser 3] als bestuurders van Yukos Finance te ontslaan (op 11 augustus 2006) en twee anderen in hun plaats als bestuurders te benoemen (onderscheidenlijk op 14 en 30 augustus 2006) (zie r.o. 4.2 van het arrest van het hof).

6. Yukos Finance c.s. zijn tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij hebben tegen het beroepen vonnis één grief aangevoerd en hebben in hoger beroep tevens veroordeling van [verweerder] gevorderd tot ongedaanmaking van de sedert het beroepen vonnis genomen aandeelhoudersbesluiten en de daarop gegronde uitvoeringshandelingen.

7. Bij arrest van 24 mei 2007 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen.

8. Het hof stelde bij zijn beoordeling voorop (r.o. 4.5, eerste en tweede alinea):

Voorts stelde het hof vast dat de vraag die door de grief van Yukos Finance c.s. aan de orde wordt gesteld samengevat erop neerkomt (r.o. 4.5, derde alinea)

"of de naar Nederlands recht geldende leer van de territoriale werking van het faillissement zich er tegen verzet dat een aldus door de curator vertegenwoordigde buitenlandse vennootschap het stemrecht op de aandelen van haar Nederlandse dochter uitoefent."

Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat deze vraag in ontkennende zin moet worden beantwoord en heeft daartoe onder meer overwogen (r.o. 4.6):

Voorts overwoog het hof nog (r.o. 4.7):

"Nu er in het onderhavige geval geen sprake is van de aanwezigheid van een bestuurder die naast de curator (in een ander land) bevoegdheden zou kunnen uitoefenen, komt aan het feit dat het Russische faillissementsbeslag zich niet tot de Nederlandse aandelen uitstrekt, anders dan Yukos Finance c.s. met een beroep op de beschikkingen van de Hoge Raad over de De Haan-groep (NJ 1999, 670 en 671) betogen, hier geen betekenis toe."

9. Yukos Finance c.s. zijn tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit zes onderdelen opgebouwd middel. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Tegen hem is bij arrest van de Hoge Raad van 14 december 2007, NJ 2008, 13 verstek verleend.

10. Het eerste onderdeel van het middel keert zich in vijf subonderdelen tegen het oordeel van het hof, in r.o. 4.5, eerste alinea, dat in het kader van de thans door Yukos Finance c.s. gevorderde voorziening van de rechtmatigheid van het faillissement van Yukos Oil Company moet worden uitgegaan.

11. Het hof heeft het gewraakte oordeel gebaseerd op de overweging dat "partijen het erover eens (zijn) dat de vraag naar de (on)rechtmatigheid van het faillissement van Yukos Oil Company in dit kort geding niet aan de orde is". Daarmee heeft het hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat, nu Yukos Finance c.s. in hoger beroep geen grief hebben gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de onder (b) bedoelde grondslag van de door Yukos Finance c.s ingestelde vordering (erkenning van de positie van [verweerder] is in strijd met de openbare orde omdat het faillissement van Yukos Oil Company op onrechtmatige wijze is totstandgekomen) en nu Yukos Finance c.s. in hun memorie van grieven uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven dat de vraag naar de rechtmatigheid van het Russische faillissement niet langer onderwerp is van dit kort geding (memorie van grieven, onder 2.8; akte uitlating producties, onder 2.1), de vraag naar de (on)rechtmatigheid van het faillissement van Yukos Oil Company buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep valt.

12. Hieruit volgt dat de subonderdelen a, b, c en e, die alle uitgaan van een andere lezing van de bestreden overweging van het hof, feitelijke grondslag missen en reeds daarom moeten te falen.

13. Subonderdeel d, dat uitgaat van de m.i. juiste lezing van de bestreden overweging, betoogt dat, kort gezegd, het hof heeft miskend dat het prijsgeven van een stelling ondubbelzinnig dient te geschieden. Nu het hof niet heeft vastgesteld dat Yukos Finance c.s. hun stelling dat het Russische faillissement onrechtmatig is, ondubbelzinnig hebben prijsgegeven, is het oordeel van het hof dat in het kader van de thans door Yukos Finance c.s. gevorderde voorziening van de rechtmatigheid van het faillissement van Yukos Oil Company moet worden uitgegaan, onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

14. Het subonderdeel faalt. Zoals gezegd heeft het hof klaarblijkelijk geoordeeld dat de vraag naar de (on)rechtmatigheid van het faillissement van Yukos Oil Company buiten de grenzen van de rechtsstrijd van dit kort geding in hoger beroep valt. Dit oordeel berust op 's hofs uitleg van de gedingstukken en is geenszins onbegrijpelijk. Het oordeel kan, feitelijk als het is, in cassatie op juistheid niet worden getoetst. Uitgaande van dit oordeel was het hof, gelet op de negatieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep, niet bevoegd, laat staan verplicht de bedoelde stelling van Yukos Finance c.s. alsnog te onderzoeken.

15. Het tweede onderdeel van het middel keert zich met rechtsklachten tegen het oordeel van het hof, in r.o. 4.6, dat de vraag of het territorialiteitsbeginsel zich ertegen verzet dat een curator, die daartoe naar intern Russisch recht bevoegd is, namens de failliete vennootschap op in Nederland gelegen aandelen in de dochter van de gefailleerde vennootschap stemt, in ontkennende zin moet worden beantwoord, en dat het territorialiteitsbeginsel niet eraan in de weg staat dat diegene die naar het recht van de Russische Federatie bevoegd is om een Russische vennootschap te vertegenwoordigen als zodanig in Nederland optreedt, ook niet indien het een curator betreft die (in het kader van het aan hem opgedragen beheer en de vereffening van een Russisch faillissement) beheers- en beschikkingsbevoegdheden uitoefent over in Nederland aanwezige baten die bestaan uit aandelen in een Nederlandse vennootschap.

16. Het onderdeel acht dit oordeel in twee opzichten onjuist. In de eerste plaats omdat het hof eraan voorbij is gegaan dat het territorialiteitsbeginsel mede beoogt de schuldenaar te beschermen tegen de gevolgen van een buitenlandse faillissementsprocedure. In de tweede plaats omdat het hof heeft miskend dat de bevoegdheid van [verweerder] om als curator het stemrecht op de aandelen in Yukos Finance uit te oefenen naar Nederlands internationaal privaatrecht gekwalificeerd dient te worden als een kwestie van faillissementsrecht en dus valt onder het bereik van de ipr-regels met betrekking tot de erkenning van buitenlandse faillissementen, waaronder het territorialiteitsbeginsel.

17. Ik bespreek eerst de tweede klacht. Het oordeel van het hof dat het territorialiteitsbeginsel geen beletsel vormt voor [verweerder] om als curator de stemrechten uit te oefenen op de aandelen in Yukos Finance, berust op 's hofs opvatting dat [verweerder] die bevoegdheid toekomt krachtens het recht dat van toepassing is op Yukos Oil Company en dat zulks met een erkenning van buitenterritoriale werking van het faillissement niet van doen heeft. Hieruit volgt dat in de visie van het hof, zoals ook reeds blijkt uit de tweede alinea van r.o. 4.5, de vraag of [verweerder] als curator bevoegd is de stemrechten op de aandelen in Yukos Finance uit te oefenen in internationaal privaatrechtelijke zin gekwalificeerd dient te worden als een kwestie van vennootschapsrecht, zodat die vraag beheerst wordt door het recht dat krachtens de verwijzingsregels inzake vennootschapsrecht op Yukos Oil Company van toepassing is.

18. Het onderdeel bestrijdt deze opvatting van het hof terecht als onjuist. Naar (commuun) Nederlands internationaal privaatrecht dient de vraag naar het bestaan en de inhoud van de bevoegdheden van de curator in internationaal privaatrechtelijke zin gekwalificeerd te worden als een vraag van faillissementrecht, waarop het op het faillissement toepasselijke recht, de lex concursus, van toepassing is. Zie HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 316 nt. ThMdB (Gustafsen-Mosk), r.o. 3.5.3. Derhalve is, anders dan het hof heeft geoordeeld, wel degelijk van belang of het naar (commuun) Nederlands internationaal privaatrecht geldende beginsel van de territoriale werking van het faillissement in de weg staat aan de uitoefening door [verweerder] als curator van de stemrechten op de aandelen in Yukos Finance.

19. Hoewel gegrond, kan de klacht wegens gebrek aan belang echter niet tot cassatie leiden, aangezien zij berust op een naar mijn oordeel te ruime en daarom onjuiste opvatting omtrent de grenzen die het territorialiteitsbeginsel stelt aan de erkenning van de rechtsgevolgen van een in het buitenland uitgesproken faillissement. Ik licht dit als volgt toe.

20. Uitgangspunt is dat naar commuun Nederlands internationaal privaatrecht een in een ander land uitgesproken faillissement territoriale werking heeft. Dit in de rechtspraak ontwikkelde uitgangspunt houdt in dat het in dat andere land op het vermogen van de gefailleerde rustende faillissementsbeslag niet mede zijn in Nederland aanwezige baten omvat (HR 2 juni 1967, NJ 1986, 16 nt. HB, Hiret-Chiotakis), en dat de rechtsgevolgen die door het faillissementsrecht van dat andere land aan een faillissement worden verbonden, in Nederland niet kunnen worden ingeroepen "voor zover zij ertoe zouden leiden dat onvoldane crediteuren zich niet meer kunnen verhalen op - tijdens of na afloop van het faillissement - in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de (voormalige) gefailleerde" (HR 31 mei 1996, NJ 1998, 108 nt. ThMdB, De Vleeschmeesters). Zie nader over deze rechtspraak T.M. Bos, Grensoverschrijdend faillissementsrecht in Europees perspectief, diss. 2000, blz. 127 e.v.; P.M. Veder, Cross-Border Insolvency Proceedings and Security Rights, diss. 2004, blz. 212 e.v.; A.J. Berends, Insolventie in het internationaal privaatrecht, diss. 2005, blz. 79 e.v.

21. Uit de 'voor zover'-clausule in het arrest De Vleeschmeesters kan worden afgeleid dat de grenzen die het territorialiteitsbeginsel naar commuun Nederlands internationaal privaatrecht stelt aan de erkenning van de rechtsgevolgen van een in het buitenland uitgesproken faillissement vooral, zo niet uitsluitend, betrekking hebben op het beslagaspect van het faillissement. Het territorialiteitsbeginsel staat niet eraan in de weg, zo ligt ook besloten in HR 24 oktober 1997, NJ 1999, 316 nt. ThMdB (Gustafsen-Mosk), dat de curator hier te lande in of buiten rechte bevoegdheden uitoefent die hem krachtens de lex concursus toekomen en die aan het recht van crediteuren om zich te verhalen op hier te lande aanwezige vermogensbestanddelen van de gefailleerde, geen afbreuk doen. Zie D.H. Beukenhorst, Het internationale faillissementsrecht, Preadvies Vereeniging 'Handelsrecht', 1993, blz. 159 e.v., blz. 188; P.M. Veder, De positie van de curator in grensoverschrijdende faillissementen, in: S.C.J.J. Kortmann, De Curator, een octopus, Serie Onderneming en Recht, deel 6, 1996, blz. 291 e.v., blz. 303-305. Met name de uitoefening door de curator van bevoegdheden en rechten die de schuldenaar vóór zijn faillissement had en krachtens de lex concursus zijn overgegaan op de curator, stuit niet af op het territorialiteitsbeginsel, voor zover het recht van crediteuren om zich te verhalen op in Nederland aanwezige vermogensbestanddelen van de gefailleerde daardoor niet wordt beperkt. Vgl. R.J. van Galen en J.C. van Apeldoorn, Grensoverschrijdende aspecten van insolventieprocedures buiten verdrag, Preadvies NVIR, Mededelingen NVIR nr. 117, 1998, blz. 3 e.v., blz. 11 en 15.

22. In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat [verweerder] als curator naar het recht van de Russische Federatie als enige bevoegd is de, vóór het faillissement aan Yukos Oil Company toekomende, rechten als aandeelhouder van Yukos Finance uit te oefenen (r.o. 4.6 van het bestreden arrest). Dat de uitoefening van de stemrechten op de aandelen in Yukos Finance leidt tot een beperking van het recht van crediteuren om zich te verhalen op hier te lande aanwezige vermogensbestanddelen van Yukos Oil Company, is niet gesteld en is ook niet aannemelijk. De uitoefening van die rechten door [verweerder] als curator stuit derhalve niet af op het territorialiteitsbeginsel, zoals dit naar de huidige stand van de rechtsontwikkeling moet worden begrepen. Het oordeel van het hof dat de vraag of de naar Nederlands recht geldende leer van de territoriale werking van het faillissement zich ertegen verzet dat [verweerder] als curator het stemrecht op de aandelen in Yukos Finance uitoefent, in ontkennende zin moet worden beantwoord, is derhalve juist, wat er ook zij van de gronden waarop het hof tot dit oordeel is gekomen.

23. De eerste klacht van het tweede onderdeel (het hof heeft miskend dat het territorialiteitsbeginsel mede beoogt de schuldenaar te beschermen tegen de gevolgen van een buitenlandse faillissementsprocedure) kan naar mijn oordeel evenmin tot cassatie leiden.

24. Het territorialiteitsbeginsel is geworteld in de soevereiniteitsleer: de wederzijdse onafhankelijkheid van staten verzet zich ertegen dat de ene staat de gevolgen van een door een andere staat in het leven geroepen regime van rechten en bevoegdheden in verband met de insolventie van een schuldenaar op zijn grondgebied moet dulden. Vgl. Berends, a.w., blz. 16. Het territorialiteitsbeginsel is derhalve niet gericht op de bescherming van particuliere belangen, maar op de bescherming van statelijke belangen. Dat het effect van toepassing van het territorialiteitsbeginsel is dat de in het buitenland gelegen vermogensbestanddelen van de gefailleerde onttrokken zijn aan de werking van het faillissement, waardoor in zoverre het belang van de gefailleerde worden gediend, betekent niet dat het territorialiteitsbeginsel kan worden ingezet om in algemene zin de belangen van de gefailleerde te beschermen op de wijze die het middel kennelijk voorstaat. Wanneer erkenning van de rechtsgevolgen van een buitenlands faillissement niet afstuit op het territorialiteitsbeginsel, maar wel leidt tot een resultaat dat uit het oogpunt van de bescherming van de belangen van de gefailleerde hier te lande niet kan worden geduld, is de internationaal privaatrechtelijke openbare orde-exceptie het geëigende middel om daaraan een halt toe te roepen.

25. Het derde onderdeel van het middel beklaagt zich over "een semantische verschuiving" van het door het hof in r.o. 4.5 en 4.6 van zijn arrest gebezigde begrip vertegenwoordiging. Daardoor zou het oordeel van het hof dat het territorialiteitsbeginsel niet eraan in de weg staat dat [verweerder] beheers- en beschikkingsdaden verricht met betrekking tot in Nederland aanwezige baten die bestaan uit aandelen in een Nederlandse vennootschap, onbegrijpelijk en/of onjuist zijn. Begrijp ik het middelonderdeel goed, dan wordt het hof met name verweten te hebben miskend dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid een sequeel is van [verweerder]s taak tot beheer en vereffening van de boedel en dat [verweerder] geen bestuurder is geworden in vennootschappelijke zin.

26. Het onderdeel faalt naar mijn oordeel in zijn geheel wegens gebrek aan belang. Ook indien met het middel wordt aangenomen dat [verweerder] als gevolg van het faillissement geen bestuurder in vennootschappelijke zin van Yukos Oil Company is geworden en dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid een sequeel is van de taak van [verweerder] als curator tot beheer en vereffening van de boedel, brengt dit niet mee dat het territorialiteitsbeginsel zich ertegen verzet dat [verweerder] het stemrecht op de aandelen in Yukos Finance uitoefent. De bevoegdheid om dat stemrecht uit te oefenen is immers een bevoegdheid die, wat er ook zij van de titel waarop [verweerder] als curator bevoegd is Yukos Oil Company te vertegenwoordigen, vóór het faillissement aan Yukos Oil toekwam en waarvan de uitoefening niet leidt tot een beperking van het recht van crediteuren om zich te verhalen op hier te lande aanwezige vermogensbestanddelen van Yukos Oil Company.

27. Het vierde onderdeel van het middel keert zich in twee subonderdelen tegen het oordeel van het hof (in r.o. 4.7) dat, nu er in het onderhavige geval geen sprake is van de aanwezigheid van een bestuurder die naast de curator (in een ander land) bevoegdheden zou kunnen uitoefenen, aan het feit dat het Russische faillissementsbeslag zich niet tot de Nederlandse aandelen uitstrekt, hier geen betekenis toekomt.

28. Volgens subonderdeel a heeft het hof met dit oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvating, althans zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat, kort gezegd, de vraag of hier te lande moet worden erkend dat het bestuur van Yukos Oil Company vertegenwoordigingsbevoegdheid is ontnomen, afhankelijk is van de grenzen die het territorialiteitsbeginsel stelt aan de erkenning van de rechtsgevolgen van het in de Russische Federatie uitgesproken faillissement.

29. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Juist is dat het antwoord op de vraag of hier te lande kan worden erkend dat het bestuur van Yukos Oil Company zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid als gevolg van het faillissement heeft verloren en heeft zien overgaan op de curator, afhankelijk is van de grenzen die het territorialiteitsbeginsel aan de erkenning van de rechtsgevolgen van dat faillissement stelt. Aangezien evenwel, zoals eerder is aangetekend, moet worden aangenomen dat het territorialiteitsbeginsel zich niet verzet tegen de erkenning van dat rechtsgevolg, strandt het subonderdeel op gebrek aan belang.

30. Subonderdeel b faalt omdat het berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Uit niets blijkt dat het hof, zoals het subonderdeel veronderstelt, met de gewraakte overweging zou hebben bedoeld dat bestuurders die naast de curator (in een ander land) bevoegdheden zouden kunnen uitoefenen, feitelijk ontbreken.

31. Het vijfde onderdeel van het middel is gericht tegen de overweging van het hof in de eerste alinea van r.o. 4.8 van het bestreden arrest. Aangezien deze overweging de (nadere) motivering van een rechtsoordeel betreft, moet het onderdeel reeds falen wegens gebrek aan belang.

32. De in zesde onderdeel van het middel aangevoerde klachten missen zelfstandige betekenis naast reeds eerder aangevoerde klachten.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.