Parket bij de Hoge Raad, 19-06-2009, BG5387, 08/01602

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

1. Feiten en loop van het geding

1.1 X bv (hierna: belanghebbende) levert gevels voor woningen, flatgebouwen, kantoren en vergelijkbare bouwwerken tegen een zogenoemde 'all in' prijs. In verreweg de meeste gevallen wenst de afnemer (opdrachtgever) ook dat belanghebbende de gevels in het bouwwerk plaatst. Behalve de acquisitie van opdrachten en de projectcalculatie besteedt belanghebbende alle werkzaamheden uit. Het desgewenst vervaardigen van bouwtekeningen en bestek, het produceren op de gespecificeerde maat en het plaatsen wordt aan derden uitbesteed, die daarvoor alleen aan belanghebbende verantwoording verschuldigd zijn en alleen met belanghebbende afrekenen. Tegenover de opdrachtgever is alleen belanghebbende verantwoordelijk en aansprakelijk voor een juiste uitvoering en oplevering overeenkomstig tekeningen en bestek. Alleen belanghebbende factureert aan de opdrachtgever.

1.2 Belanghebbende heeft zich in 2005 bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv) als werkgever gemeld. Bij beschikking van het Uwv met dagtekening 9 december 2005 is belanghebbende als hoofdaannemer in de bouw aangemerkt en ingedeeld in de sector Bouwbedrijf met ingang van 1 oktober 2005. Belanghebbende heeft tegen die indeling bezwaar gemaakt op 15 december 2005. Zij wil worden ingedeeld in de sector Groothandel, waarvoor op dat moment een lager premiepercentage gold.

1.3 Het door belanghebbende gemaakte bezwaar is bij uitspraak van de Raad van Bestuur van het Uwv van 24 februari 2006 afgewezen. Belanghebbende heeft op 27 maart 2006 beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Het Hof(1) gaat er overigens van uit dat de uitspraak op bezwaar is gedaan door de inspecteur. Dit is niet juist. Alhoewel het bezwaarschrift is behandeld door de Belastingdienst Q, is de uitspraak op bezwaar gedaan door de Raad van Bestuur van het Uwv. Dit is in overeenstemming met het geldende recht. Op grond van artikel 45, eerste lid van de Invoeringswet Wet financiering sociale verzekering (hierna: Invoeringswet Wfsv) is het Uwv bevoegd te beslissen op een bezwaarschrift dat vóór de datum van inwerkingtreding van de desbetreffende bepalingen van deze wet is ingediend. Voor bezwaarschriften die worden ingediend na de datum van inwerkingtreding van de desbetreffende bepalingen geldt ingevolge artikel 45, tweede lid Invoeringswet Wfsv dat de inspecteur bevoegd is te beslissen. Nu deze bepaling op 1 januari 2006 in werking is getreden(2) en het bezwaarschrift op 15 december 2005 is ingediend, was het Uwv het bevoegde orgaan in de bezwaarschriftprocedure.

2. Het geschil

Het geschil betreft naar partijen na de zitting uitdrukkelijk hebben verklaard uitsluitend het antwoord op de volgende vraag:

- Is belanghebbende terecht ingedeeld in de sector Bouwbedrijf?

Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Zij wil indeling in de sector Groothandel. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

2.2 Het Hof heeft overwogen:

4.1 (...)

4.2.1. Gelet op de aard en de structuur van de toepasselijke regelgeving gaat het hof, in overeenstemming met de vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep, de tot 1 januari 2006 bevoegde rechter inzake geschillen over de sectorindeling, ervan uit dat de indeling van een werkgever in een sector dient plaats te hebben naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijke verkeer vervult.

4.2.3. Het in 4.2.2 gegeven oordeel houdt in dat belanghebbendes beroep op het zogenoemde grootste loonsomcriterium geen doel treft. Dat criterium is, gelet op het bepaalde in artikel 96, tweede lid, van de Wfsv, letterlijk overeenkomende met artikel 97l, tweede lid, van de Werkloosheidswet, slechts van toepassing indien belanghebbende werkzaamheden zou verrichten die behoren tot verschillende sectoren.

4.3.1 - 4.6 (...)

2.3 Het Hof heeft het beroep bij uitspraak van 4 maart 2008 ongegrond verklaard.

3. Indeling van het bedrijfs- en beroepsleven voor de sociale verzekeringen

3.1 De indeling van het bedrijfs- en beroepsleven voor de sociale verzekeringen naar bedrijfsverenigingen danwel sectoren kent een lange geschiedenis. In 1952 werd de Organisatiewet sociale verzekering (hierna: Osv 1952) vastgesteld(4). Deze wet beoogde uniformiteit te brengen in de uitvoeringsorganisatie van de sociale verzekeringen, die tot dan verspreid was over verschillende wetten. De uitvoering van de verschillende takken van de sociale werknemersverzekering werd vanaf 1 januari 1953 opgedragen aan bedrijfsverenigingen. Een werkgever was van rechtswege bij één van de bedrijfsverenigingen aangesloten. Zijn indeling hing af van de werkzaamheden die hij liet uitvoeren. Artikel 7, eerste lid Osv 1952 luidde:

Voor zover van de in artikel 2, eerste lid, onder a tot en met e, genoemde takken van verzekering is opgedragen aan bedrijfsverenigingen, is een werkgever ten behoeve van de uitvoering dier verzekeringen van rechtswege aangesloten bij die bedrijfsvereniging, welke haar werking uitstrekt over het onderdeel van het bedrijfs- en beroepsleven, waartoe de werkzaamheden behoren, welke hij doet verrichten.

De verschillende onderdelen van het bedrijfs- en beroepsleven werden op grond van artikel 3 Osv 1952 vastgesteld in de zogenoemde indelingsbeschikking(5).

3.2 De Sociale Verzekeringsraad (hierna: SVR) was belast met het toezicht op de uitvoering van de sociale verzekeringen en met de beslechting van indelingsgeschillen. In een aantal circulaires heeft de SVR zijn standpunt ten aanzien van de Osv 1952 en de indelingsbeschikking toegelicht. In zijn Circulaire van 25 mei 1955 nr. 19971 (hierna: de Circulaire) geeft de SVR nader uitleg ten aanzien van de indeling van werkgevers. In de toelichting op artikel 7, eerste lid Osv 1952 stelt de SVR dat bij de indeling van werkgevers de functie van de onderneming in het maatschappelijke leven niet buiten beschouwing kan worden gelaten:

(...) Het kan, om een voorbeeld te noemen, toch nooit de bedoeling zijn geweest, dat een winkelbedrijf dat alleen enkele chauffeurs in dienst heeft, op grond van de werkzaamheden van deze chauffeurs ingedeeld wordt bij de Bedrijfsvereniging voor het Vervoer. Ook ten aanzien van ondernemingen, die bijv. meer kantoorpersoneel in dienst zouden hebben dan bedrijfspersoneel, zou een dergelijke opvatting vreemde consequenties met zich brengen.

Naar het oordeel van onze Raad dient men in het oog te houden, dat de Organisatiewet Sociale Verzekering uitgaat van de indeling van werkgevers, d.w.z. van ondernemingen en werknemers. Men kan, naar de mening van onze raad, bij de indeling van werkgevers dan ook de functie van de onderneming in het maatschappelijke leven niet buiten beschouwing laten. Het bovengenoemde winkelbedrijf blijft, ondanks het feit, dat het slechts chauffeurs in dienst heeft, in het maatschappelijke leven een detailhandelszaak en wordt door de werkzaamheden van de chauffeurs geen transportonderneming. Laatstbedoelde werkzaamheden behoren in een dergelijke onderneming niet tot het vervoer, doch tot de bedrijfstak, waartoe de winkelbedrijven behoren.

Ten aanzien van handelsondernemingen merkt de SVR op dat het feit dat een handelsonderneming technische werkzaamheden verricht die betrekking hebben op de zelf geleverde producten, een indeling bij de bedrijfsvereniging waartoe de groothandel of detailhandel behoort niet in de weg hoeft te staan:

Een zeer belangrijke categorie, waarbij de werkzaamheden niet alle dezelfde behoeven te zijn, vormen bijv. de handelsondernemingen (zowel groothandel als detailhandel). Het is te simplistisch om te stellen, dat handel slechts zou omvatten im- en export of in- en verkoop van producten. Talrijke handelsondernemingen doen bepaalde technische werkzaamheden verrichten als noodzakelijke voorwaarde om de handelsfunctie te kunnen uitoefenen of als uitvloeisel van die handelsfunctie (bijv. het verlenen van service als middel van klantenbinding), zonder welke technische werkzaamheden de handelsfunctie eenvoudig niet zou kunnen worden uitgeoefend. Te denken valt hier bijv. aan de handelsondernemingen, die fruit op stam kopen en dit fruit zelf dienen te plukken, vervoeren en sorteren, aan de groothandel in griend- en rietproducten, die oogstrijp gewas te velde koopt en dit gewas moet oogsten, schonen, sorteren enz., alsmede aan de groothandel in allerlei machines, die de zelf geleverde machines ook repareert.

De moeilijkheid bij dit soort ondernemingen ligt veelal hierin, dat het groothandelskarakter zich veelal niet weerspiegelt in de verloonde bedragen in verband met de omstandigheid, dat de administratieve groothandelswerkzaamheden door weinig personen kunnen worden verricht, terwijl de reparatiewerkzaamheden of landbouwwerkzaamheden in de hiervoor genoemde voorbeelden van groothandelsondernemingen zeer arbeidsintensief zijn. Desondanks blijven deze ondernemingen, functioneel gezien, van enkelvoudige aard en blijven zij in het maatschappelijk leven als handelsondernemingen fungeren, tengevolge waarvan een dergelijke onderneming aangesloten dient te zijn bij de bedrijfsvereniging die voor deze handel is opgericht, mits deze technische werkzaamheden betrekking hebben op de eigen handel, d.w.z. op de zelf geleverde producten. Is dit geval, dan behoren deze technische werkzaamheden in dit soort ondernemingen tot de handel.

(...) Tussen deze zuivere handelsbedrijven enerzijds en de productiebedrijven anderzijds zijn zeer veel tussen-vormen denkbaar, waarbij tegelijkertijd zowel handelswerkzaamheden als technische werkzaamheden worden verricht. Deze tussenvormen zijn:

a. (...)

b. handelsondernemingen, wier handelsfunctie noodzakelijk inhoudt een binding van de clientèle door het verlenen van service gedurende de garantieperiode van de geleverde producten. Te denken valt hier aan de vele groothandelsondernemingen, die allerlei soorten machines leveren, deze zelf plaatsen of installeren, revideren enz.. Al deze werkzaamheden, mits betrekking hebbende op zelf geleverde machines en mits uitgeoefend gedurende de garantieperiode, behoren tot de groothandel of in bepaalde gevallen tot de detailhandel. Dit soort ondernemingen behoort naar het oordeel van onze Raad te ressorteren onder Bedrijfsvereniging voor het Bank- en Verzekeringswezen, de Groothandel en de Vrije Beroepen of wel de Bedrijfsvereniging voor Detailhandel en Ambachten.

c. (...)

3.3 Met ingang van 1 januari 1995 is de Organisatiewet sociale verzekeringen (hierna: Osv 1995) in werking getreden(6). De aansluiting van werkgevers bij een bedrijfsvereniging werd geregeld in artikel 64 e.v. Osv 1995. Artikel 64, eerste lid Osv 1995 verschilde inhoudelijk niet van zijn voorganger. Het luidde:

Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de bedrijfsvereniging die haar taak uitoefent voor één of meer onderdelen van het bedrijfs- en beroepsleven waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.

De beslechting van geschillen omtrent de aansluiting van werkgevers bij een bedrijfsvereniging werd vanaf dat moment opgedragen aan het Tijdelijk instituut voor coördinatie en afstemming (Tica).

3.4 Met ingang van 1 maart 1997 is de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 (hierna: Osv 1997) in werking getreden(7) en is de Osv 1995 komen te vervallen(8). Hierbij zijn de bedrijfsverenigingen opgeheven en zijn er sectoren voor in de plaats gekomen die geënt zijn op bestaande risicogroepen. In de wetsgeschiedenis licht de wetgever de keuze voor een indeling naar sectoren toe(9):

(...) De huidige ministeriële regeling stamt uit 1952 en is in de loop der jaren slechts op onderdelen gewijzigd. De indelingssystematiek behelst gedwongen aansluiting van werkgevers bij een bedrijfsvereniging. De indelingsbeschikking is het resultaat van historische en bedrijfsorganisatorische factoren, terwijl wat betreft de werkingssfeer van de bedrijfsverenigingen tevens een vergelijking is gemaakt met de werkingssfeer van andere voorzieningen of organisaties. Hierbij kan gedacht worden aan het ledenbestand van werkgevers- of werknemersorganisaties, de indeling voor de publiekrechtelijke bedrijfsorganisatie, de werkingssfeer van de collectieve arbeidsovereenkomsten en bedrijfspensioenfondsen. Concurrentievoordelen voor bedrijven als gevolg van verschillen in af te dragen premies werden en worden aldus voorkomen. Op mijn verzoek heeft het Tica advies uitgebracht over de indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren. Dit advies is op 23 augustus aan mij toegezonden en is als bijlage bij deze memorie gevoegd. Ik ben voornemens dit advies op te volgen. Voor de indeling van het bedrijfsleven wordt de structuur van de huidige risicogroepen voor de wachtgeldfondsen WW overgenomen. De onderdelen van het bedrijfsleven die thans onder het werkingsgebied van een risicogroep vallen, vormen dan een sector van het bedrijfsleven. Momenteel bestaan er 18 wachtgeld-fondsen WW met daarbinnen in totaal 38 risicogroepen. Deze indeling betekent dus dat er 38 sectoren ontstaan. (...)

De verschillende sectoren werden op grond van artikel 51 Osv 1997 vastgesteld in de Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren(10). De aansluiting van werkgevers bij een sector werd geregeld in artikel 52 e.v. Osv 1997. Artikel 52, eerste lid Osv 1997 luidde:

Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de krachtens artikel 51 vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.

Op grond van de Invoeringswet Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 trad het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv) in de plaats van het Tica.

3.5 De Osv 1997 is met de invoering van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen(11) per 1 januari 2002 komen te vervallen(12). De bepalingen met betrekking tot de indeling van het bedrijfs- en beroepsleven werden overgebracht naar de WW. Artikel 25, tweede lid van de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen hield in:

De ministeriële regeling waarbij het bedrijfs- en beroepsleven wordt ingedeeld op grond van artikel 51, eerste lid, van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997, geldt met ingang van de datum van inwerkingtreding van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen als een regeling op grond van artikel 97k van de Werkloosheidswet.

Artikel 97k WW luidde:

Artikel 97l, eerste lid WW hield in:

Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 97k vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.

De taken van het Lisv zijn op grond van de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen overgegaan naar het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv).

3.6 Met ingang van 1 januari 2006 is de Wfsv in werking getreden(13). De wettelijke bepalingen met betrekking tot heffing van werknemersverzekeringen, waaronder de indeling van het bedrijfs- en beroepsleven, werden overgeheveld naar de Wfsv. Met de invoering van de Wfsv werd het vaststellen van de aansluiting van werkgevers bij sectoren overgeheveld van het Uwv naar de Belastingdienst, aangezien deze vanaf dat moment belast werd met de heffing van premies voor de volks- en werknemersverzekeringen. Het Uwv behield, als fondsbeheerder, de taak om de minister te adviseren over de indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren(14). Artikel 95 Wfsv luidt:

De toelichting(15) van de wetgever op artikel 95 Wfsv vermeldt:

Het bedrijfs- en beroepsleven is ingedeeld in sectoren. Werkgevers zijn van rechtswege bij een sector aangesloten op grond van de aard van de door hen verrichte werkzaamheden. De sectorindeling is van belang voor de premiedifferentiatie in de WW. Het eerste halfjaar van een WW-uitkering wordt per sector gefinancierd door middel van een sectorale premie. Deze zogenaamde wachtgeldpremie wordt volledig door werkgevers opgebracht. Met deze financiële prikkel wordt beoogd de vermijdbare werkloosheid terug te dringen en om sectorale initiatieven hiertoe te stimuleren. Daarnaast is de sectorindeling van belang voor de branchegewijze premiedifferentiatie van de WAO en voor regelingen in de privaatrechtelijke sfeer (CAO, pensioenen), aangezien deze regelingen vaak de werkingssfeer van de sector-indeling volgen. De functie en de inhoud van de sectorindeling wijzigt niet.

De verschillende sectoren zijn vastgesteld in de Regeling Wfsv(16). Uit de toelichting op de Regeling Wfsv blijkt dat ten opzichte van de Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven in sectoren geen materiële wijzigingen zijn beoogd. Tevens wordt voor de achtergrond en context van het beleid verwezen naar oude beleidsregels van het Uwv en zijn voorgangers, waaronder de in onderdeel 3.2 besproken Circulaire van de SVR:

De aansluiting van werkgevers bij een sector is voorts geregeld in artikel 96, eerste lid Wfsv:

Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.

4. Het toepasselijke recht

4.1 Aangezien ten tijde van de sectorindeling van belanghebbende sprake is van wijziging van wetgeving, namelijk de invoering van de Wfsv, dient te worden nagegaan welk recht in casu van toepassing is. In de Invoeringswet Wfsv zijn overgangsmaatregelen opgenomen die van belang zijn om dit te bepalen. Artikel 44 Invoeringswet Wfsv luidt:

Artikel 46 Invoeringswet Wfsv luidt:

4.2 Belanghebbende heeft na 1 januari 2006 (de datum van inwerkingtreding van de Wfsv) bij het Hof beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar van de Raad van Bestuur van het Uwv. Op grond van artikel 46, tweede lid Invoeringswet Wfsv in samenhang met artikel 44, tweede lid, onderdeel d juncto eerste lid Invoeringswet Wfsv is het recht zoals dat na de datum van inwerkingtreding van de desbetreffende bepalingen van de Invoeringswet Wfsv (1 januari 2006) geldt, namelijk de Wfsv, van toepassing. Op grond van het derde lid van artikel 46 treedt de inspecteur op voor de rechter.

4.3 Tot de invoering van de Wfsv was de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB), op grond van het destijds geldende artikel 129d WW, de in eerste en enige instantie bevoegde rechter inzake sectorindeling. Na de invoering van de Wfsv kan een werkgever ingevolge artikel 59, zevende lid Wfsv tegen een uitspraak op bezwaar met betrekking tot sectorindeling uitsluitend beroep instellen bij het gerechtshof. Uit het feit dat in casu de Wfsv van toepassing is, volgt dat het gerechtshof de bevoegde rechter is.

5. Rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep en de Hoven

5.1 Zoals uit de hierna te noemen jurisprudentie zal blijken neemt de CRvB ten aanzien van de indeling naar sectoren als uitgangspunt de aard van de werkzaamheden en de (kern)functie die (de onderneming van) de werkgever in het maatschappelijke verkeer vervult. Hieronder wordt verstaan de activiteit waarmee het bedrijf zich op de markt beweegt. Dit uitgangspunt strookt naar mijn opvatting met de wetgeving en met de Circulaire van de SVR. Uit CRvB 22 februari 2007, LJN BA0836, 05/6831 OSV blijkt voorts dat de wijze waarop een bedrijf zich naar buiten presenteert (in de Gouden Gids, in het handelsregister en op het internet) een aanwijzing van de aard van de werkzaamheden kan zijn. De Raad overwoog:

Met betrekking tot de stelling van belanghebbende (...) overweegt de raad dat uitgangspunt is: de aard van de werkzaamheden. De werkzaamheden van belanghebbende bestaan hoofdzakelijk uit grondverzet en verschillen in zoverre niet wezenlijk van de werkzaamheden die bedrijven op het terrein van de grond-, weg- en waterbouw plegen te verrichten. Het overzicht van de door belanghebbende uitgevoerde werken wijst in hoofdzaak op het verrichten van grondwerk. Hier komt bij dat belanghebbende zich in de Gouden Gids onder de rubriek 'grondwerken' presenteert als aannemer grond-, weg- en waterbouw (GWW), natuurbouwkundige cultuurtechnische werken en sloopwerken. Het handelsregister vermeldt: aannemersbedrijf op het gebied van grond-, water- en wegenbouw. Ook op internet presenteert belanghebbende zich als een bedrijf dat gespecialiseerd is in grond-, wegen- en waterbouw, loon- en cultuurwerken en natuurbouwwerken. Voorts is belanghebbende een erkend leerbedrijf SBW (Stichting Beroepsopleiding Wegenbouw) waar aankomende machinisten voor graafmachines, bulldozers, grondverzetmachines, draglines enz. worden opgeleid.

Bij de indeling naar sectoren dient volgens de CRvB geen rekening te worden gehouden met indeling van bedrijven voor de CAO-, vut- en pensioenregelingen. Dit blijkt uit CRvB 29 juli 2004, LJN AQ6880, 02/4643 OSV, CRvB 24 mei 2006, LJN AX6472, 05/3055 OSV en CRvB 27 juli 2006, LJN AY5568, 05/6957 OSV. In de eerstgenoemde uitspraak overwoog de CRvB:

(...) De Raad overweegt daaromtrent dat het gegeven de vigerende indelingsregelgeving en - artikel 97l van - de Werkloosheidswet benevens de op basis hiervan ter uitvoering gevolgde nauw luisterende beleidsregels ter zake van -assimilatie van- indelingen niet vrijstaat aanpalende regelingen als de onderhavige CAO en organisatorische en rechtspositionele branchebelangen te doen prevaleren binnen het kader van zulk een weloverwogen indeling zoals die hier gerelateerd aan de hand van de functie en de aard van de feitelijke activiteiten van het bedrijf terecht en op goede gronden beslag heeft gekregen. (...)

5.2 De CRvB let bij de sectorindeling van een handelsmaatschappij die in het kader van haar onderneming overeenkomsten van aanneming sluit niet alleen op haar eigen werkzaamheid (handel), maar ook op die van haar onderaannemers (bouw). Een bedrijf dat vloeren verkoopt met name aan particulieren kan, ondanks het feit dat de vloeren door een andere onderneming worden gelegd, worden beschouwd als een bedrijf dat in het maatschappelijk verkeer de functie van vloerenlegger vervult (bouw). Redengevend is dat de kopers met het bedrijf tevens een overeenkomst sluiten om de vloeren te laten leggen; het bedrijf presenteert zich dan ook als bedrijf dat vloeren legt. Dit volgt uit CRvB 2 december 1999, LJN AL1566, 98/8921 OSV waar de Raad overwoog:

5.3 Een bedrijf dat zich onder meer bezighield met het oplossen van bodemverontreiniging en het saneren van onder- en bovengrondse tanks en een groot deel van deze werkzaamheden uitbesteedde aan derden, werd aangemerkt als hoofdaannemer en werd om die reden ingedeeld in de sector voor bouwbedrijven. Niet relevant was dat de werknemers van het bedrijf uitsluitend op kantoor werkzaam waren; immers deze werkzaamheden zijn niet naar derden toegericht. In CRvB 20 december 2004, LJN AS2082, 03/2573 OSV oordeelde de Raad:

In aanmerking nemende dat de door verweerder gehanteerde maatstaf, inhoudende dat beslissend is de kernfunctie die een werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult, niet voor onjuist kan worden gehouden, is de Raad op grond van de stukken en het verhandelde te zijner zitting met verweerder van oordeel dat moet worden vastgesteld dat de door eiseres ontplooide activiteiten ten doel hebben het oplossen van bodem-verontreiniging en het saneren van onder- en bovengrondse tanks, het aanbrengen van vloeistofdichte bestratingen en alle daarmee verband houdende grondwerkzaamheden, welke vallen onder sector 3. Bouwbedrijf. Dat deze activiteiten voor een deel worden uitbesteed is niet van relevante betekenis voor de indeling in sector 3. Immers in de sfeer van de bouwnijverheid/civieltechniek vormt het aannemerschap een algemeen bekende en maatschappelijk aanvaarde functie, waaraan juist inherent is dat in voorkomende gevallen bepaalde werkzaamheden door derden worden verricht. De omstandigheid dat in de onderneming van eiseres de werknemers uitsluitend op kantoor werkzaam zijn - wat daar ook van zij - is evenmin relevant voor de indeling in een bepaalde sector. Immers deze werkzaamheden zijn niet gericht naar derden toe.

In de onderhavige zaak heeft het Hof in r.o. 4.2.2 verwezen naar deze uitspraak van de CRvB.

5.4 Ook het Gerechtshof Amsterdam zoekt in zijn uitspraak van 11 juli 2007, nr. 07/00007, LJN BA9927 aansluiting bij de jurisprudentie van de CRvB. Het overwoog:

Gelet op de aard en de structuur van de onderhavige regelgeving neemt het Hof bij de te verrichten toetsing voorts, in overeenstemming met de vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep - tot 1 januari 2006 de in eerste en enige instantie bevoegde rechter inzake sectorindeling- tot richtsnoer dat de indeling van een werkgever in een sector dient plaats te vinden op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijke verkeer vervult. Dit houdt, meer in het bijzonder in, dat het Hof de werkzaamheden van belanghebbende zal duiden in economisch-functionele termen, en dat het Hof bij de uitleg van de omschrijvingen in de bijlage bij de RIBBS zal uitgaan van het normale spraakgebruik in het (bedrijfs)economische verkeer.

6. Beschouwing

6.1 De vraag die mijns inziens in de onderhavige zaak centraal staat, is of de op de zogenoemde "aanneemlijn" gebaseerde indeling (hierna: de Indeling) als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Op basis van de Indeling wordt een bedrijf mede ingedeeld aan de hand van de werkzaamheden die het bedrijf uitbesteedt aan derden, en waarvoor het bedrijf tegenover de opdrachtgever(s) verantwoordelijk en aansprakelijk blijft.

6.2 De tekst van artikel 96, eerste lid Wfsv (zie onderdeel 3.6) lijkt geen ruimte te bieden voor de Indeling. Een werkgever is immers aangesloten bij een sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. Mijns inziens kan niet gezegd worden dat een bedrijf dat werkzaamheden uitbesteedt aan derden, deze werkzaamheden als werkgever doet verrichten. Deze werkzaamheden worden namelijk verricht door personen die in dienstbetrekking staan tot degene aan wie wordt uitbesteed, en niet tot degene die uitbesteedt.

6.3 Het begrip 'werkgever' wordt gedefinieerd in artikel 1, onderdeel q Wfsv:

werkgever: de werkgever in de zin van de Werkloosheidswet, de Ziektewet, de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen of de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering;

Artikel 9 WW verstaat onder 'werkgever':

Werkgever is de overheidswerkgever onderscheidenlijk de natuurlijke persoon tot wie of het lichaam tot welk een of meer natuurlijke personen in dienstbetrekking staan.

In artikel 10 WW wordt het begrip 'werkgever' vervolgens uitgebreid:

In artikel 4, eerste lid, onderdeel a WW wordt een arbeidsverhouding met een niet-zelfstandige onderaannemer beschouwd als een dienstbetrekking:

Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat het bereik van het begrip 'werkgever' weliswaar omvat (wat fiscalisten noemen) de fictieve inhoudingsplichtige, maar niet kan worden uitgebreid tot de rechtsbetrekking die gebaseerd is op een overeenkomst van aanneming (of opdracht) met een zelfstandige (derde) onderaannemer respectievelijk opdrachtnemer.

6.4 Uit de wetsgeschiedenis (zie onderdelen 3.4 en 3.6) blijkt dat de indeling naar sectoren onder meer wordt ingegeven door het verschil in werkloosheidsrisico's die worden gelopen in het bedrijfs- en beroepsleven. In sommige onderdelen of sectoren van het bedrijfs- en beroepsleven zullen deze risico's hoger zijn dan in andere en zal derhalve een hoger premiepercentage van toepassing zijn (premiedifferentiatie). Gezien deze strekking is het opmerkelijk dat de Indeling ertoe kan leiden dat een bedrijf dat ten aanzien van zijn werknemers een laag werkloosheidsrisico loopt, toch een hogere premie verschuldigd is, enkel doordat hij werkzaamheden uitbesteedt aan een derde bedrijf waaraan een hoger werkloosheidsrisico kleeft. Bovendien is de derde aan wie deze werkzaamheden worden uitbesteed (de onderaannemer) eveneens een hogere premie verschuldigd. Ondanks het feit dat de hogere werkloosheidsrisico's slechts worden gelopen op het niveau van de onderaannemer, zijn zowel het bedrijf dat de werkzaamheden uitbesteedt als de onderaannemer voor hun werknemers een hogere premie verschuldigd. Tot slot rijst de vraag in welke mate werkzaamheden moeten worden uitbesteed om in een andere sector ingedeeld te worden.

De inhoud van de overweging is op zich niet onjuist, maar de relevantie ervan ontbreekt. Dat geldt trouwens ook voor de overweging in de uitspraak aangehaald onder 5.2 over het zenden van facturen aan en de contacten met de kopers van vloeren. Een dergelijke overweging geldt bijvoorbeeld niet bij tussenpersonen.

6.6 De leer van de aanneemlijn levert concurrentievoordeel op voor handelsondernemingen die zelf technische werkzaamheden verrichten met betrekking tot de door hen geleverde producten. De SVR heeft in de Circulaire geoordeeld dat deze handelsondernemingen bij de bedrijfsvereniging Groothandel of Detailhandel kunnen worden ingedeeld (zie onderdeel 3.2). Zo kan een groothandelsbedrijf dat machines levert en deze zelf plaatst worden ingedeeld bij de bedrijfsvereniging/sector Groothandel. Mijns inziens verschilt deze situatie niet (of nauwelijks) van een groothandelsbedrijf dat vloeren verkoopt, levert en zelf plaatst. Maar een groothandelsbedrijf dat vloeren verkoopt, levert en laat leggen door een derde zal gezien de jurisprudentie van de CRvB niet worden ingedeeld bij de sector Groothandel. Dit is een concurrentienadeel dat moeilijk valt te rechtvaardigen.

6.7 Op grond van artikel 96, derde lid Wfsv juncto artikel 5.4 van de Regeling Wfsv kunnen twee of meer werkgevers, wier bedrijven in juridisch opzicht zelfstandig zijn, maar tot een economische of organisatorische eenheid(18) behoren en verschillende werkzaamheden verrichten, op verzoek worden aangesloten bij dezelfde sector (met als doel het vereenvoudigen van de administratie(19)). Uit deze regeling kan mijns inziens worden afgeleid dat de wetgever als uitgangspunt neemt dat werkgevers die in juridisch opzicht zelfstandig zijn en die al dan niet een economische of organisatorische eenheid vormen, afzonderlijk en enkel op basis van hun eigen werkzaamheden dienen te worden ingedeeld. Een indeling op basis van de leer van de aanneemlijn, waarbij sprake is van een doorwerking van de aard van de werkzaamheid van de ene juridische zelfstandige werkgever naar die van de andere, lijkt hiermee niet te stroken.

6.8 Het vorenstaande in ogenschouw nemende ben ik van mening dat de Indeling vanuit de wettekst en vanuit doel en strekking bezien geen stand kan houden.

7. Beoordeling van de middelen

7.1 In zijn eerste middel stelt belanghebbende dat een functionele indeling en in het bijzonder de op de "aanneemlijn" gebaseerde indeling wettelijke grondslag mist en derhalve onrechtmatig is.

7.2 Dit middel treft naar mijn mening doel voorzover het betrekking heeft op de op de "aanneemlijn" gebaseerde indeling. Noch in de wettekst noch in doel en strekking van de wet is steun te vinden voor een indeling die gebaseerd is op de werkzaamheden die een bedrijf uitbesteedt aan derden, en waarvoor het bedrijf tegenover de opdrachtgever verantwoordelijk en aansprakelijk blijft (zie onderdelen 6.1 tot en met 6.9). Voor een doorwerking van de aard van de werkzaamheid van de ene sector danwel werkgever naar die van de andere is geen plaats.

7.3 In het tweede middel stelt belanghebbende dat in de Circulaire is bepaald dat het door handelsondernemingen doen verrichten van bepaalde werkzaamheden zonder welke de handelsfunctie niet kan worden uitgeoefend, er niet toe leidt dat de onderneming niet langer als handelsonderneming fungeert. Een groothandelsbedrijf dat machines levert en deze zelf plaatst wordt volgens de Circulaire ingedeeld bij de bedrijfsvereniging/sector Groothandel. Hierbij is van belang dat uit de toelichting op de Regeling Wfsv blijkt dat voor de achtergrond en context van het indelingsbeleid onder andere wordt verwezen naar deze Circulaire. Evenals ik heb opgemerkt ten aanzien van een groothandelsbedrijf dat vloeren levert en zelf plaatst of laat plaatsen (zie onderdeel 6.7), ben ik van mening dat de situatie waarin een groothandelsbedrijf gevels levert en plaatst of laat plaatsen niet of nauwelijks verschilt van de situatie die beschreven wordt in de Circulaire. Het middel treft derhalve doel.

7.4 Gelet op de aard van haar werkzaamheden en tevens de functie in het maatschappelijke verkeer (verkoop van gevels en kozijnen) behoort belanghebbende te worden ingedeeld in de sector van de handel, dus in sector nr. 41 Groothandel I (met inbegrip van daartoe behorende nevenwerkzaamheden, welke uitsluitend of praktisch uitsluitend ten behoeve van de eigen groothandel worden verricht)(20).

8. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en vernietiging van de bestreden uitspraak. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal