Parket bij de Hoge Raad, 20-03-2009, BG7995, 07/13611

Conclusie inzake:

[De man]

tegen:

[De vrouw]

Inhoudsopgave

1. Inleiding

1.1. De inhoudsopgave hierboven duidt de vragen aan die ter beoordeling staan in deze in meer dan één opzicht veelomvattende partneralimentatiezaak.

1.3. Ik acht enige van de cassatieklachten - zowel van de man als van de vrouw - gegrond.

2. Feiten en procesverloop(1)

2.1. Partijen zijn op 7 september 1991 met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden, inhoudende een uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. Uit dit huwelijk zijn geen kinderen geboren. De man heeft de Nederlandse nationaliteit, de vrouw de Belgische nationaliteit.

2.2. De man heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 23 september 2002, de rechtbank te 's-Hertogenbosch verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken wegens duurzame ontwrichting van het huwelijk.

2.3. De vrouw heeft een verweerschrift, tevens houdende een zelfstandig verzoek tot echtscheiding en nevenvoorzieningen ingediend. De verzochte nevenvoorzieningen hadden, na wijziging van het verzoek(2), betrekking op:

(2) een verklaring voor recht dat de vrouw overeenkomstig het bepaalde in art. 1:155 BW recht op pensioenverevening heeft, alsmede een aan de man op te leggen verplichting tot medewerking aan die verevening;

(3) veroordeling van de man in de proceskosten aan de zijde van de vrouw.

2.4. De man heeft verweer gevoerd tegen de door de vrouw verzochte nevenvoorzieningen onder (1) en (3), en het zelfstandige verzoek gedaan dat de rechtbank de vrouw zal veroordelen tot betaling aan de man van het aankoopbedrag van het appartement te [plaats].(3)

2.5. De zaak is behandeld ter zittingen van 22 augustus 2003 en 9 september 2004.

2.6. Bij beschikking van 22 oktober 2004 heeft de rechtbank geoordeeld dat aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en dat ten aanzien van zowel het echtscheidingsverzoek als het verzoek tot partneralimentatie Nederlands recht van toepassing is.

2.7. De rechtbank heeft de echtscheiding uitgesproken; de man veroordeeld aan de vrouw voor haar levensonderhoud te betalen een bedrag van € 17.000,- bruto per maand; voor recht verklaard dat de vrouw recht heeft op pensioenverevening; en de proceskosten gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het verzoek van de man met betrekking tot het appartement te [plaats] werd afgewezen.

2.9. De man heeft bij verweerschrift van 16 maart 2005 verzocht de door de vrouw bestreden beschikking te bekrachtigen en de vrouw in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar verzoeken in hoger beroep af te wijzen.

2.11. Ter zake van de post alimentatieverzekering heeft het hof de man verzocht zich uit te laten over de door de vrouw verzochte bijdrage voor de premie van een overlijdensrisicoverzekering ter zake van de maandelijkse alimentatiebijdrage gedurende de alimentatieperiode (door het hof begroot op € 11.480 bruto per maand bij een alimentatiebijdrage van € 23.000), over het mogelijke alternatief dat de man jegens de vrouw een bankgarantie geeft, alsmede over de door de vrouw verzochte bijdrage voor een premie voor een levenslange uitkering vanaf 1 februari 2017 (rov. 4.14-4.14.3).

2.12. Ten aanzien van de kosten voor rechtsbijstand heeft het hof het verzoek van de vrouw voorshands toewijsbaar geacht, maar de beslissing daaromtrent aangehouden tot aan de eindbeslissing (rov. 4.14.4).

2.13. Op grond van het voorgaande heeft het hof in deze eerste tussenbeschikking van 24 november 2005 de beschikking van de rechtbank van 22 oktober 2004 vernietigd voor zover het de partneralimentatie en de proceskosten betreft, en in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaald dat de man voorlopig aan de vrouw voor haar levensonderhoud zal voldoen een bedrag van € 23.000,- per maand met ingang van 9 februari 2005, voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

2.14. De man heeft bij brief van 30 januari 2006 onder meer aangegeven tot op zekere hoogte te willen meewerken aan een overlijdensrisicodekking gedurende de alimentatieperiode door het stellen van een bankgarantie. Hij is van mening dat van hem niet gevergd kan worden dat hij de maandelijkse alimentatiebijdrage voor de volle 100% garandeert over de volledige wettelijke termijn, en dat aan de garantstelling in ieder geval een einde zou moeten komen op het moment dat de vrouw hertrouwt dan wel gaat samenwonen als ware zij gehuwd. Voorts heeft de man gewezen op de samenloop van de alimentatie met pensioenuitkeringen, als gevolg waarvan de vrouw in de situatie na echtscheiding aanzienlijk beter uit zal zijn vergeleken met de situatie waarin het huwelijk zou hebben voortgeduurd. Bij overlijden van de man tijdens huwelijk zou de vrouw uitsluitend recht hebben gehad op nabestaandenpensioen ter hoogte van 70% van € 80.624 per jaar, ofwel € 4.703,- per maand. Bij overlijden van de man na het huwelijk heeft de vrouw recht op haar maandelijkse pensioenuitkering én een substantiële vermeerdering van haar inkomen door de alimentatie. In de visie van de man gaat de behoefte van de vrouw niet zo ver dat de vrouw na overlijden van de man in het geval van echtscheiding in een gunstiger positie zou moeten komen te verkeren, dan indien het huwelijk zou hebben voortgeduurd. De man wijst erop dat de vrouw aanspraken heeft op ouderdomspensioen, maar ook op bijzonder nabestaandenpensioen en overbrugging AOW-aanspraken tot een totaalbedrag van € 348.490,-, zoals ook vermeld in de brief van prof. dr. F. Sonneveldt, bijlage bij brief van 20 juli 2005.(5)

2.15. De vrouw heeft aangevoerd dat de man niet heeft voldaan aan het verzoek van het hof om zich uit te laten over de offerte van GetSmart en dat reeds om die reden de aan haar toekomende alimentatie bij definitieve beschikking dient te worden gesteld op € 23.000,- te vermeerderen met € 207,- per 1 januari 2006, zijnde de wettelijke indexering per die datum en te vermeerderen met de benodigde overlijdensrisicodekking ten bedrage van € 11.965,-, derhalve in totaal € 35.172,- bruto per maand. Volgens de vrouw heeft de man ook ten aanzien van het stellen van zekerheid door middel van een bankgarantie zich niet, althans weinig concreet uitgelaten.(6) De vrouw heeft voorts opgemerkt dat het hof nog niets heeft vastgesteld omtrent een bijdrage ten behoeve van de periode gelegen tussen het einde van de alimentatie en het begin van het pensioen van de vrouw. Zij heeft het hof verzocht deze bijdrage vast te stellen op € 11.425,- per maand.(7)

2.17. Bij brief van 29 augustus 2006 heeft de man aangegeven dat de rechten van de vrouw op een nabestaandenpensioen van 70% van € 80.624,- op jaarbasis ofwel een bedrag van € 4.703,- per maand in geval van echtscheiding reeds zijn veiliggesteld door middel van een reservering in [A] BV. Voor dat bedrag behoeft dus gedurende de wettelijke looptijd van de alimentatie geen voorziening te worden getroffen, aldus de man.(8) De man heeft zich in deze brief voorts bereid verklaard een bankgarantie af te geven ter afdekking van zijn verplichting tot uitkering van bijzonder nabestaandenpensioen, onder de voorwaarde dat deze bankgarantie vervalt na afloop van de wettelijke alimentatieduur en in het geval sprake is van een art. 1:160 BW-situatie aan de zijde van de vrouw.(9)

2.18. De vrouw heeft bij brief van 11 oktober 2006 haar verzoekschrift aan het hof aangevuld c.q. gewijzigd, in die zin dat zij het hof verzoekt primair te bepalen dat de man binnen veertien dagen na betekening van de te wijzen beschikking ter zake afkoop pensioenrechten aan de vrouw zal betalen de somma van € 2.766.787,- bruto alsmede ter zake van kosten rechtsbijstand de somma van € 140.717,11, en de alimentatie vast te stellen op (€ 23.207,- + € 5.000,- =) € 28.207,- bruto per maand, en subsidiair te bepalen dat de man aan de vrouw voor haar levensonderhoud zal voldoen een bedrag van (€ 23.207,- + € 9.626,- + € 5.000,- =) € 37.833, een en ander met ingang van 9 februari 2005 en voor wat de nog niet verschenen termijnen betreft te voldoen bij vooruitbetaling.(10) De vrouw heeft voorts het hof verzocht terug te komen op zijn beslissing in rov. 4.13.3 van de beschikking van 24 november 2005 dat de vrouw gelet op de waarde van haar pensioenaanspraken op 1 juli 2005, een pensioenuitkering kan krijgen van € 40.451-, bruto per jaar ofwel € 3.370,- per maand bruto en dat de vrouw gelet op die uitkering geen hoger alimentatiebedrag dan € 1000,- nodig heeft ten behoeve van haar pensioenopbouw. Uit de door de man bij brief van 29 augustus 2006 in het geding gebrachte schrijven van 25 augustus 2006 van prof. dr. F. Sonneveldt blijkt namelijk dat de aanspraak van de vrouw geen € 3.370,- bedraagt maar € 968,67 per maand (€ 11.624,- op jaarbasis). De vrouw heeft daarom verzocht het verschil (€ 3.370,- minus € 968,67 =) € 2.401,33, gebruteerd zijnde € 5.000,-, alsnog als aanvullende alimentatie op te leggen opdat de vrouw daarmee haar oudedagsvoorziening kan verhogen.(11)

2.20. Het hof heeft de vrouw naar aanleiding van haar gewijzigde c.q. aanvullende verzoek als hierboven in 2.18 bedoeld, verzocht duidelijkheid te verschaffen omtrent de vraag of de vrouw voor de reeds bestaande voorziening ook afstorting bij een verzekeringsmaatschappij verzoekt.

2.23. Ten aanzien van de alimentatieverzekering heeft het hof overwogen dat van de man in redelijkheid gevergd mag worden dat hij een zodanige regeling treft dat de vrouw er gedurende de nog resterende periode van de wettelijke termijn ervan verzekerd is dat zij het in de beschikking van het hof van 24 november 2005 voorlopig vastgestelde bedrag van € 23.000,-, vermeerderd met de wettelijke indexeringen, blijft ontvangen (rov. 16.11). Daartoe heeft het hof de alimentatie voor de vrouw verhoogd met een bedrag van (bruto) € 10.000,- ter bekostiging van de premie voor het verzekeren van de vastgestelde alimentatie tot 9 februari 2017. De bij beschikking van 24 november 2005 voorlopig vastgestelde alimentatie van € 23.000,- komt na de wettelijke indexering en na verhoging met voornoemd bedrag op een totaal van € 33.624,73 per maand, met ingang van 1 oktober 2007 (rov. 16.17).

2.24. Ten aanzien van de proceskosten heeft het hof geoordeeld dat, mede als gevolg van de processuele houding van de man, de kosten van rechtskundige bijstand voor de vrouw verder zijn opgelopen, wat voor rekening en risico van de man behoort te blijven (rov. 16.19). Het hof heeft de man derhalve veroordeeld in de aan de zijde van de vrouw in eerste aanleg en in hoger beroep gevallen proceskosten.

2.25. Bij verzoekschrift van 13 december 2007 is de man - tijdig(12)- in cassatie gekomen van de drie tussenbeschikkingen van 24 november 2005, 29 juni 2006 en 2 mei 2007 en van de eindbeschikking van 13 september 2007. Bij (aanvullend) verzoekschrift van 21 januari 2008 heeft de man, na ontvangst van de processen-verbaal van de zittingen van het hof op 26 mei 2005 en 31 mei 2007 zijn cassatieverzoek aangevuld. De vrouw heeft verweer gevoerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft daartegen verweer gevoerd.

3. Bespreking van de cassatieklachten

Algemeen

Principale middel, onderdeel B: de alimentatieverzekering; inleiding

3.2. Onderdeel B heeft betrekking op de beslissingen en overwegingen van het hof ten aanzien van het door de vrouw voor het eerst in hoger beroep ter zitting van 26 mei 2005 verzochte extra bedrag aan partneralimentatie in verband met een door haar af te sluiten overlijdensverzekering gedurende de alimentatieperiode. De man heeft zich tegen dat verzoek verweerd door - onder verwijzing naar een rapport van zijn belastingadviseur prof. dr. F. Sonneveldt, waaruit blijkt dat de vrouw aanspraak kan maken op pensioenverevening en in dat kader een aanspraak heeft ter hoogte van € 348.490,-, op basis waarvan de vrouw een uitkering zal kunnen verkrijgen van € 40.451,- op jaarbasis - te stellen dat hij wel bereid is om aan de door de vrouw verlangde zekerheid tegemoet te komen gedurende de alimentatieperiode, een en ander in de vorm van een bankgarantie, maar dat die bankgarantie niet verder behoort te strekken dan het bedrag waarop de vrouw aanspraak zou hebben gehad bij overlijden van de man tijdens het huwelijk uit hoofde van nabestaandenpensioen, te weten een maandelijkse uitkering van € 4.703,-.

3.3. Het hof heeft in rov. 8.4.1 en 8.4.2 van zijn tweede tussenbeschikking van 29 juni 2006 als volgt geoordeeld omtrent voornoemd verzoek van de vrouw:

'8.4.1. Artikel 1:157 tweede lid BW bepaalt dat de rechter bij de bepaling van de partneralimentatie rekening kan houden met de behoefte aan een voorziening in het levensonderhoud voor het geval van overlijden van degene die tot de uitkering gehouden is. Dit houdt in dat in de alimentatie een bedrag kan worden verwerkt dat de vrouw moet aanwenden voor de premie voor het geval de man tijdens de alimentatieperiode als bedoeld in artikel 1:157 lid 3 BW komt te overlijden. Nu de vrouw in vergaande mate voor haar inkomen afhankelijk is van de alimentatie en de man inmiddels ruim 67 jaar oud is, heeft de vrouw op zich belang bij een redelijke voorziening om een uitkering te verzekeren. Het hof ziet daarbij geen grond om die voorziening langer te laten duren dan tijdens de duur van voornoemde wettelijke alimentatieperiode.

8.4.2. [...] Gelet op de omstandigheden van het geval komt het het hof redelijk voor dat de vrouw in de gelegenheid wordt gesteld gedurende de periode dat de man onderhoudsplichtig is, te weten 12 jaar vanaf de datum van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, zijnde 9 februari 2005, een voorziening te treffen die neerkomt op een bedrag gelijk aan het bedrag van het nabestaandenpensioen waarop de vrouw recht zou hebben gehad bij overlijden van de man tijdens huwelijk, te weten € 4.703,-- per maand, te verminderen met het maandelijkse bedrag, waarop de vrouw ingeval van overlijden van de man reeds aanspraak kan maken en te verminderen met het bedrag van het bijzonder nabestaandenpensioen en de overbrugging AOW [...].'

In rov. 12.4 van zijn derde tussenbeschikking van 2 mei 2007 heeft het hof het hiervóór aangehaalde gedeelte van rov. 8.4.2 herhaald. In rov. 12.5 van die tussenbeschikking overwoog het hof vervolgens:

'12.5. De man begrijpt deze rechtsoverweging aldus - vide de brief van zijn advocaat van 29 augustus 2006 - dat de rechten van de vrouw op een nabestaandenpensioen van 70% van € 80.624,-- op jaarbasis ofwel op een bedrag van € 4.703,--, zoals zij dat tijdens huwelijk zou hebben ontvangen, zouden moeten worden veiliggesteld in het geval na echtscheiding en merkt op dat daarin reeds is voorzien door middel van een reservering in [A] BV. Voor dat bedrag behoeft dus gedurende de wettelijke looptijd van de alimentatie geen voorziening te worden getroffen, aldus de man.'

In zijn eindbeschikking van 13 september 2007 oordeelde het hof evenwel:

'16.11. De echtscheidingsbeschikking is op 9 februari 2005 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, zodat de op de man rustende verplichting nog ruim 9 jaar bestaat. Het hof is van oordeel dat van de man in redelijkheid gevergd mag worden dat hij een zodanige regeling treft dat de vrouw er gedurende de nog resterende periode van de wettelijke termijn van verzekerd is dat zij de in de beschikking van het hof van 25 november 2005 voorlopig vastgestelde bedrag van € 23.000,-- vermeerderd met de wettelijke indexeringen blijft ontvangen.

16.12. Nu partijen met betrekking tot het ouderdomspensioen en het (bijzonder) nabestaandenpensioen tot overeenstemming zijn gekomen in die zin dat de man de contante waarde van deze beide pensioenaanspraken ad in totaal € 375.697,-- zal afstorten bij een externe, door de vrouw aan te wijzen pensioenverzekeraar, opdat de vrouw kan voorzien in een uitkering per datum 9 februari 2017, dient een voorziening te worden getroffen voor het volledige alimentatiebedrag van € 23.000,-- vermeerderd met de wettelijk indexeringen tot 9 februari 2017.'

Principale middel, onderdeel B1: Ten onrechte terugkomen op bindende eindbeslissing?

3.5. Namens de vrouw is in cassatie het verweer gevoerd dat de door onderdeel B1 bedoelde rechtsoverweging 8.4.2 van de tweede tussenbeschikking geen eindbeslissing bevat nu het hof naar zijn eigen oordeel geen bindende eindbeslissing had gegeven. Dit zou niet alleen blijken uit het gewijzigde eindoordeel in de eindbeschikking, maar ook uit rov. 8.7 van de tweede tussenbeschikking, waarin het hof heeft overwogen dat het op alle andere geschilpunten van partijen ten tijde van de tussenbeslissing reeds een eindbeslissing heeft gegeven en daarop niet terugkomt en dat het uitsluitend over de kwestie van de overlijdensrisicoverzekering, een reeds ingegane ouderdomspensioenvoorziening van de vrouw (en in zoverre ook de definitieve vaststelling van de partneralimentatie) en de proceskosten nog niet heeft beslist.

3.6. Een beslissing kan als eindbeslissing worden gekwalificeerd indien daarmee uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een definitief einde wordt gemaakt aan een beslispunt.(14) Een heldere definitie, zo lijkt het, maar het onderscheid tussen een voorlopige beslissing en een eindbeslissing is in de praktijk niet altijd even eenvoudig te maken. Volgens oudere jurisprudentie is bij die beoordeling niet de juridieke inhoud van de beslissing zelf, maar uitsluitend de bedoeling van de rechter die haar gaf, bepalend(15). Recentere jurisprudentie nuanceert die maatstaf door mede van belang te achten of partijen de beslissing redelijkerwijs niet anders konden opvatten dan een eindbeslissing.(16)

3.7. Tegen deze achtergrond meen ik dat het in rov. 8.4.2 van de tweede tussenbeschikking vervatte (en in rov. 12.4 van de derde tussenbeschikking herhaalde) oordeel over de alimentatieverzekering als een eindbeslissing moet worden gekwalificeerd, in die zin dat het hof daar uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dát de vrouw een aanspraak heeft op een redelijke voorziening ter verzekering van een alimentatie-uitkering bij overlijden van de man tijdens de wettelijke alimentatieperiode, alsmede dat die voorziening begrensd dient te worden tot het bedrag van het nabestaandenpensioen waarop de vrouw aanspraak zou kunnen maken bij overlijden van de man gedurende het huwelijk (€ 4.703,- per maand) en waarop nog in mindering moeten worden gebracht het maandelijkse bedrag waarop de vrouw ingeval van overlijden van de man reeds aanspraak kan maken, het bedrag van het bijzonder nabestaandenpensioen en de overbrugging AOW. Ten tijde van de tweede tussenbeschikking was de hoogte van laatstbedoelde aanspraken aan het hof niet bekend, en het hof heeft (in rov. 8.4.2) de man in de gelegenheid gesteld daarover inlichtingen te verstrekken. Ook heeft het hof de man gelegenheid geboden een concreet voorstel te doen over de wijze waarop de man de door de vrouw beoogde zekerheid wenste te bieden (afkoop, verhoging alimentatie t.b.v. verzekeringspremie of bankgarantie). Er waren derhalve nog 'losse eindjes', en in die zin was de overlijdensrisicokwestie nog niet afgerond. Zo moet m.i. ook de opmerking van het hof in rov. 8.7 begrepen worden. Dit doet echter niet af aan het definitieve karakter van hetgeen wél beslist is. Anders gezegd: het hof heeft met zijn beslissing in rov. 8.4.2 bij partijen niet de indruk gewekt dat over de vraag óf ten behoeve van de vrouw een voorziening moest worden getroffen in verband met een overlijdensrisico van de man, én over de vraag of die voorziening alsnog voor het gehele alimentatiebedrag moest worden getroffen dan wel begrensd diende te worden als in rov. 8.4.2 aangegeven, nog debat openstond. Partijen konden de beslissing van het hof m.i. dan ook niet anders begrijpen dan als een eindbeslissing.(17)

3.8. Hiervan uitgaande kom ik toe aan beantwoording van de door onderdeel B1 aan de orde gestelde vraag of het hof van die eindbeslissing terug kon komen zoals hij gedaan heeft. Het onderdeel voert onder (B)1.1 aan dat de Hoge Raad slechts uitzonderingen op de regel van de bindende eindbeslissing heeft aanvaard in het geval dat bijzondere, door de rechter in zijn beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat hij aan een dergelijke eindbeslissing zou zijn gebonden.(18) Dit laatste kan met name het geval zijn indien er bij de betreffende eindbeslissing sprake was van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter, of indien de beslissing op een onjuiste feitelijke grondslag rustte als gevolg van omstandigheden die niet aan een partij zijn toe te rekenen voor wie de eindbeslissing ongunstig was, aldus het onderdeel.

3.10. HR 23 november 2007, nr. C05/323, NJ 2008, 552 m.nt. HJS ([...]/[...]), betrof een geval van koop van verontreinigde grond. Het hof had in hoger beroep op grond van vermoedens geconcludeerd dat de verkoopster, behoudens tegenbewijs geacht werd de koper opzettelijk te hebben misleid. In het vervolg van het geding nam de verkoopster echter één van haar aanvankelijke stellingen, die mede ten grondslag had gelegen aan 's hofs vermoeden, terug als berustend op een vergissing. Het hof oordeelde dat hij niet terug kon komen van zijn in het tussenarrest zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing dat de verkoopster van verontreinigde grond tegenbewijs diende te leveren. Van bijzondere omstandigheden die onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing zou zijn gebonden, was volgens het hof niet gebleken. De Hoge Raad oordeelde anders. Het oordeel van het hof berustte niet op een onjuiste feitelijke grondslag, maar op de hiervoor vermelde vermoedens, waarbij de door de verkoopster ingenomen stelling de belangrijkste schakel was in zijn redenering. Nu de verkoopster deze stelling naderhand had verlaten, was de grondslag van de redenering onder de vermoedens van het hof verdwenen, zodat het hof reeds daarin aanleiding had behoren te vinden het (slechts) aan deze vermoedens ontleende oordeel dat de verkoopster geacht werd de koper te hebben misleid, te heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt.

3.11. De verruiming van de mogelijkheid om terug te komen op een eindbeslissing blijkt nog duidelijker uit HR 25 april 2008, nr. C06/250, NJ 2008, 553 m.nt. HJS ([...]/Gemeente Voorst). De zaak had betrekking op het leerstuk van de formele rechtskracht. Het hof kwam in zijn eindarrest terug van een eerder gegeven eindbeslissing naar aanleiding van een tijdens het geding gewezen vernieuwend arrest van de Hoge Raad over de formele rechtskracht. Het hof plaatste de motivering van zijn heroverweging in de sleutel van de onaanvaardbaarheidsmaatstaf. De Hoge Raad verwierp het daartegen ingestelde cassatieberoep als volgt:

'3.3.3 (...) Het hof was kennelijk op grond van de genoemde uitspraak van de Hoge Raad tot de conclusie gekomen dat het in zijn eerste tussenarrest met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd had beslist. Daarom was het hof bevoegd die beslissing te heroverwegen. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.'

3.12. Uit de laatste twee arresten volgt dat de Hoge Raad niet langer vasthoudt aan de onaanvaardbaarheidsmaatstaf. Voor het maken van een uitzondering op de gebondenheid van de rechter aan een eerder gegeven eindbeslissing is voldoende dat die eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Wel zal de rechter steeds moeten aangeven waarom hij zijn eindbeslissing wil heroverwegen(19) en partijen in de gelegenheid stellen zich dienaangaande uit te laten.

3.13. Onderdelen (B)1.1 en (B)1.2, die beide nog uitgaan van de voorheen gehanteerde strengere maatstaf, stuiten op het voorgaande af. De onderdelen (B)1.3 en (B)1.4, die klagen over een ontoereikende motivering, dienen m.i. evenwel te slagen. Het hof heeft zijn beslissing in rov. 16.11 en 16.12 dat de man een voorziening dient te treffen voor het gehele alimentatiebedrag van € 23.000,-, vermeerderd met de wettelijke indexeringen tot 9 februari 2017, niet anders gemotiveerd dan met een verwijzing naar de omstandigheid dat partijen met betrekking tot het ouderdomspensioen en het (bijzonder) nabestaandenpensioen conversie zijn overeengekomen. Dit gegeven is weliswaar nieuw ten opzichte van de situatie ten tijde van 's hofs tweede tussenbeschikking, maar zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de overeengekomen conversie - die immers betrekking heeft op de pensioenaanspraken van de vrouw - met zich zou brengen dat het hof niet langer gebonden was aan zijn eindbeslissing in rov. 8.4.2 van zijn tweede tussenbeschikking, dat de te treffen voorziening ter dekking van het overlijdensrisico van de man begrensd diende te worden tot een bedrag van € 4.703,- (minus overige pensioenaanspraken van de vrouw). De klacht slaagt vanwege ontbrekende motivering; althans had het hof partijen in de gelegenheid moeten stellen zich hieromtrent nader uit te laten.

3.14. De namens de vrouw in het cassatieverweerschrift onder 2.2.3-2.2.7 aangevoerde verweren doen aan het voorgaande niet af, omdat deze verweren geen betrekking hebben op de motivering van 's hofs beslissing, noch op de motiveringsplicht van het hof.

Principale middel, onderdeel B2, subonderdelen (B)2.1-2.3, en Voorwaardelijke incidentele klachten onder 2.3: omvang van de alimentatieverzekering

3.15. Ervan uitgaande dat de onderdelen (B)1.3 en (B)1.4 ten aanzien van het terugkomen op een eindbeslissing slagen, wordt voldaan aan de voorwaarde van het namens de vrouw onder 2.3 ingestelde voorwaardelijke incidentele cassatieverzoek. Ik geef er evenwel de voorkeur aan om dat te bespreken in samenhang met onderdeel B2 van het principale middel, omdat de in de min of meer spiegelbeeldige klachten over en weer aangesneden materieelrechtelijke kwesties nauw met elkaar samenhangen.(20) Ik geef er vervolgens de voorkeur aan om onderdeel B2 van het principale middel als startpunt te nemen.

3.16. Onderdeel B2 klaagt in algemene zin dat het oordeel van het hof in zijn eindbeschikking van 13 september 2007 (en in de tussenbeschikkingen voor zover dit oordeel daarin eveneens besloten zou liggen) dat de vrouw naast het bedrag van het bijzonder nabestaandenpensioen aanspraak kan maken op een zodanig aanvullende voorziening, dat verzekerd is dat de vrouw gedurende de volledige (nog resterende) wettelijke alimentatietermijn het (volledige) bedrag van € 23.000,-, vermeerderd met de wettelijke indexeringen blijft ontvangen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, meer in het bijzonder inzake de strekking en reikwijdte van art. 1:157 lid 2 BW en/of het veranderlijkheidsbeginsel van alimentatie, althans voldoet het oordeel niet aan de (aan een beslissing als de onderhavige) te stellen (hoge) motiveringseisen. Deze algemene klachten zijn nader uitgewerkt in de (sub)onderdelen (B)2.1 t/m (B)2.10.

3.17. De onderdelen (B)2.1 t/m (B)2.3 betogen dat uit de wetsgeschiedenis van art. 1:153 en art. 1:157 lid 2 BW volgt dat de wetgever met de invoering van laatstgenoemde bepaling geenszins voor ogen stond de mogelijkheid te creëren van een alimentatieverzekering in de omvang en vorm die het hof in het onderhavige geval heeft toegekend. De wetgever beoogde daarentegen een aan art. 1:153 verwante voorziening open te stellen voor de echtgenote die zelf de echtscheiding initieert dan wel instemt met de door de andere echtgenoot verlangde echtscheiding. Uit de wetsgeschiedenis van art. 1:153 volgt, aldus onderdeel (B)2.2, dat die bepaling in het leven is geroepen omdat de wetgever met de invoering van het nieuwe echtscheidingsrecht, waarbij duurzame ontwrichting als (enige) grond voor echtscheiding voldoende werd geacht, vreesde dat de positie van (gescheiden) vrouwen verzwakt zou worden, in het bijzonder met het oog op het verlies van hun nabestaandenpensioen na echtscheiding. Bij overlijden van de ex-echtgenoot zou de vrouw haar alimentatie kwijtraken terwijl een pensioenvoorziening of levensverzekering vaak slechts ten goede zou komen aan de vrouw met wie de man op het moment van overlijden gehuwd was. Tegen deze achtergrond achtte de wetgever een regeling aangewezen op grond waarvan de vrouw, die geconfronteerd wordt met een vordering (thans: verzoek) tot echtscheiding zijdens de man, die echtscheiding kan tegenhouden zolang er geen voorziening getroffen is die het mislopen van het nabestaandenpensioen compenseert. Pas bij de mondelinge behandeling werd geconstateerd dat dit pensioenverweer geen oplossing biedt voor de partij die de echtscheiding eist (thans: verzoekt) noch voor de andere echtgenoot die zelf ook de echtscheiding wenst. Voor deze gevallen stelde de minister de invoering van een aparte bepaling voor: lid 2 van art. 156 BW (later vernummerd tot art 1:157). Onderdeel (B)2.2 verwijst in dat kader naar de volgende passage uit de Handelingen(21) (cursivering door opsteller van het middel toegevoegd):

'Ten besluite van dit onderdeel nog één opmerking. Men zou zich kunnen afvragen, of bij deze wijziging art. 153 niet kan worden gemist. Ik geloof niet dat dit het geval is: de vrouw als overvallen gedaagde heeft mijns inziens een extra-verweermiddel nodig: zij moet de scheiding kunnen tegenhouden, als onvoldoende compensatie in uitzicht wordt gesteld. Voor de eisende vrouw ligt het anders: zij kiest welbewust voor de scheiding met een - wellicht - onvolledige voorziening boven de scheiding van tafel en bed met een volledige voorziening.'

Uit dit citaat blijkt volgens onderdeel (B)2.2 dat de wetgever het in stand laten van (bestaande) nabestaandenpensioenen in beginsel als een volledige (en daarmee ook voldoende) compensatie heeft aangemerkt.(22) In dit licht moet de introductie van art. 157 lid 2 worden begrepen als een voorziening voor slechts die gevallen waarin de vrouw zelf de echtscheiding zou vragen, dan wel geen verweer wenste te voeren omdat zij de echtscheiding zelf ook wenste, zodat ook in die gevallen de rechter aan de vrouw enige (cursivering van opsteller van het middel) compensatie zou kunnen bieden. Onderdeel (B)2.3 voegt hieraan toe dat er een duidelijk verschil is tussen een nabestaandenpensioenvoorziening en een alimentatieverzekering, waar de eerstgenoemde gebaseerd is op daadwerkelijk verrichte arbeid, een afgeleide is van het opgebouwde ouderdomspensioen, en nimmer gebaseerd is op vermogen. Waar de wet in art. 1:157 lid 2 spreekt over een 'voorziening' wordt daarmee, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, gedoeld op het eerste en niet op het tweede, aldus het onderdeel.

3.18. Zijdens de vrouw is (in nrs. 2.4.2 t/m 2.5.2 van het verweerschrift) hier tegenin gebracht dat noch de (meer dan 35 jaar oude) wetsgeschiedenis, noch de strekking van art. 1:157 lid 2 zich verzet tegen 's hofs beslissing in rov. 16.11 e.v., en dat noch de tekst, noch de wetsgeschiedenis van art. 1:157 lid 2 uitsluit dat de rechter deze bepaling gebruikt wanneer tijdens het huwelijk nog geen voorziening voor het geval van vooroverlijden van de (later alimentatieplichtige) echtgenoot bestond, of (na echtscheiding) - zoals in casu het geval - de voorziening als volstrekt ontoereikend moet worden beschouwd.

3.19. 'Spiegelbeeldig' ten opzichte van de klachten onder (B)2-(B)2.3 klaagt de vrouw onder 2.3 van het verweerschrift incidenteel over 's hofs oordeel in rov. 8.4.2 van de tweede tussenbeschikking dat de vrouw in redelijkheid aanspraak kan maken op (een bijdrage tot het treffen van) een voorziening

'die neerkomt op een bedrag gelijk aan het bedrag van het nabestaandenpensioen waarop de vrouw recht zou hebben gehad bij overlijden van de man tijdens het huwelijk, te weten € 4.703,- per maand, te verminderen met het maandelijkse bedrag waarop de vrouw ingeval van overlijden van de man reeds aanspraak kan maken en te verminderen met het bedrag van bijzonder nabestaandenpensioen en de overbrugging WAO'.

Geklaagd wordt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans ontoereikend is gemotiveerd, omdat art. 1:157, lid 2 de rechter niet dwingt bij toekenning van een bijdrage voor een voorziening zoals in deze bepaling bedoeld, deze voorziening te maximeren op een eventueel reeds bestaande voorziening. De strekking en reikwijdte van art. 1:157 lid 2, zo betoogt het middel, beogen namelijk de rechter in staat te stellen een toereikende voorziening toe te kennen indien en voor zover dit in de omstandigheden van het geval redelijk is. Dat in dit geval een voorziening ter hoogte van slechts € 4.703,- per maand volstrekt ontoereikend is, volgt reeds onmiskenbaar uit het feit dat dit bedrag nog geen 20% is van de door het hof vastgestelde alimentatie van € 23.000,- per maand. Dat een voorziening van deze omvang voorts - gelet op de omstandigheden van het geval en de onderlinge verhouding van partijen - onredelijk is, blijkt uit 's hofs latere overweging (en beslissing) in rov. 16.11 van de eindbeschikking, dat in redelijkheid van de man gevergd kan worden dat hij middels een verhoging van de alimentatiebijdrage een voorziening treft ter verzekering van de volledige alimentatie van € 23.000,- per maand gedurende de resterende alimentatieperiode, aldus deze incidentele klacht.

3.21. De - partijen wél verdeeld houdende - rechtsvraag is, of een dergelijke begrenzing óók (net zo, of in enige mate, of in het geheel niet) geldt bij art. 157, lid 2. Tenzij ik mij - dan ernstig! - vergis, heeft die vraag in de afgelopen ruim 35 jaar nog geen principiële beantwoording gevonden in uitspraken van de Hoge Raad of van feitenrechters. In de literatuur wordt het punt aangestipt, maar - als ik goed zie - weinig uitgediept. Dit laat zich wellicht verklaren uit de omstandigheid dat in de regel de draagkracht van de uitkeringsplichtige zodanige begrenzingen zal kennen, dat de vraag of een voorziening ex art. 157, lid 2 aanmerkelijk zou kunnen uitstijgen boven hetgeen op grond van art. 153 gevraagd zou kunnen worden, om die reden niet aan de orde komt. In de nu voorliggende zaak ligt dit anders.

3.25. Toch heb ik twijfel of deze argumenten erg overtuigend zijn, laat staan als dwingend moeten gelden.

- Asser-De Boer (2006), nr. 623, eerste en vierde alinea op p. 493:

'Art. 157 lid 2 vult een leemte op die art. 153 lid 1 [...] nog laat bestaan. [...] Voorts betreft art. 153 uitsluitend een op het moment van de echtscheiding bestaand vooruitzicht.'

[...]

'Men kan art. 153 lid 1 en 157 lid 2 als elkaars complement zien. Indien er geen vooruitzicht in de zin van de eerstgenoemde bepaling bestaat kan dit doel worden bereikt door de uitkering tot levensonderhoud; anderzijds kan de billijkheid van de voorziening (art. 153 lid 1) mede worden beïnvloed door mogelijkheid om bij de vaststelling van de alimentatie-uitkering met het risico van overlijden rekening te houden.'

- Keijser, Handleiding bij scheiding, 4e druk (2003), nr. 7.5.4, p. 133 onderaan:

'Dat [beroep op art. 157, lid 2] is dus zowel mogelijk wanneer de vrouw als verzoekster van de echtscheiding optreedt, als wanneer de geen sprake is van het verloren gaan of ernstig verminderen van bestaande vooruitzichten op weduwepensioen'. [...] Art. 1:157 BW is dus veel ruimer qua toepassingsmogelijkheden [...]'.

- Wortmann/Van Duijvendijk-Brand, Compendium van het personen- en familierecht, 9e druk (2005), nr. 104 onder c, p. 141-142 onder c:

- Vlaardingerbroek c.s., Het hedendaagse personen- en familierecht, 5e druk (2008), nr. 5.5.3, p. 167:

'Art. 1:157 lid 2 BW ondervangt derhalve gebreken, die aan de regeling van het pensioenverweer kleven, nu dit verweer niet openstaat voor de partij die de scheiding verzoekt en uitsluitend betrekking heeft op een op het moment van echtscheiding bestaand vooruitzicht.'

- Van Mourik/Verstappen, Handboek voor het Nederlandse vermogensrecht bij echtscheiding, 4e druk (2006):

p. 627: 'In de art. 153 en 180 gaat het over bestaande vooruitzichten, in het geval van art. 1:157 lid 2 ontbreken deze.'

p. 696: "Maar niet steeds is het nabestaandenpensioen van voldoende omvang. Vandaar dat de rechter reeds bij de vaststelling van de uitkering 'rekening kan houden met de behoefte aan een voorziening in het levensonderhoud voor het geval van overlijden van degene die tot de uitkering is gehouden' (art. 1:157 lid 2). Bedacht moet worden dat de verweermogelijkheid van art. 1:153 deze bepaling niet overbodig maakt, in het bijzonder niet omdat het in art. 1:153 gaat over "bestaande" vooruitzichten.'

3.27. Reeds hiermee verbleken de in onderdeel (B)2.1-2.3 aangevoerde en de in nr. 3.24 genoemde argumenten (i), (ii) en (iii), uiteraard behoudens draagkrachtbegrenzing.

3.28. In de tweede plaats moet bedacht worden dat ook anno 1971, ten tijde van de totstandkoming van (het huidige) art. 1:157, lid 2 er al scheidende echtparen waren, waarbij de potentieel alimentatieplichtige partner (doorgaans de man) wél alimentatieplichtig was ex art. 1:157, lid 1, maar onvatbaar was voor aanspraken ex art. 1:153, eenvoudig omdat hij geen pensioen had opgebouwd en/of geen levensverzekering ten behoeve van zijn echtgenote had afgesloten. Ook toen waren er al ondernemers, vrije-beroepsuitoefenaren, DGA's en renteniers die zich daarover deels wél maar deels niét bekommerden. Bij de mondelinge Tweede-Kamerbehandeling is dit ook nadrukkelijk ter sprake gebracht door het lid R. van den Bergh (PvdA)(27):

'Wanneer een verzekerde zeggenschap heeft over zijn eigen pensioenpolis - ik denk aan de zelfstandige ondernemer of de beoefenaar van een vrij beroep - dan kan met de verzekeringsmaatschappij afsplitsing worden overeengekomen. Als iemand zeer bemiddeld is, zal hij zich niet verzekerd hebben; tegen deze gaat het verweer dus in het geheel niet op, want er gaat geen bestaand vooruitzicht op uitkeringen verloren.'

Artikel 157, lid 2 moest - blijkens dit stukje wetsgeschiedenis - dus ook dáárin voorzien.

3.31. Ik acht dus niet alleen de argumenten van de hier besproken principale rechtsklachten minder sterk dan de hier besproken argumenten van de incidentele klacht, maar neem ook weer afstand van de door mij in nr. 3.24 genoemde (nadere) argumenten ten gunste van het standpunt van de man. Voor de daar genoemde argumenten (i) en (ii) behoeft dat m.i. geen nadere toelichting.

3.33. Zijdens de vrouw is in cassatie nog aangevoerd (in par. 2.4.7, waarnaar par. 2.3.5 verwijst) dat het principale middel uit het oog verliest dat - anders dan ten tijde van de invoering van art. 1:157 lid 2 BW - het recht op alimentatie in beginsel eindig is (maximale alimentatieduur is 12 jaar) en dat het niet onredelijk is dat de rechter - indien en voor zover de draagkracht van de man dit toelaat en dit in hun onderlinge verhouding billijk is - bepaalt dat de man de vrouw in staat stelt dan toch in ieder geval haar alimentatie over deze eindige periode te verzekeren. Ik meen - subsidiair - dat dit door de vrouw naar voren gebrachte gezichtspunt meegewogen dient te worden.

Principale middel, onderdeel B2 (vervolg): subonderdelen (B)2.4-2.10 en klachten in aanvullend verzoekschrift: omvang van de alimentatieverzekering (vervolg)

3.35. Onderdeel (B)2.4 klaagt dat de door het hof toegewezen alimentatieverzekering in strijd is met het veranderlijkheidsbeginsel van alimentatie. Daartoe voert het onderdeel aan dat dit beginsel meebrengt dat de omvang van de uit de alimentatieverplichting voortvloeiende aanspraken niet definitief wordt vastgesteld, omdat deze afhangt van de aan de persoon van de alimentatieplichtige en alimentatiegerechtigde gebonden, veranderlijke omstandigheden. Volgens het onderdeel kan men de omstandigheid dat de alimentatieplicht eindigt op het moment dat de alimentatieplichtige overlijdt, beschouwen als een uiterste consequentie van dit veranderlijkheidsbeginsel. Onderdeel (B)2.5 betoogt voorts dat het veranderlijkheidsbeginsel er ook aan in de weg staat dat de rechter een bedrag ineens als afkoopsom alimentatie kan toewijzen. Voor zover daarover thans anders zou moeten worden geoordeeld in het licht van art. 1:157 lid 3 en 1:401 lid 1, tweede zin BW, zullen aan een dergelijk oordeel in ieder geval, evenals aan een termijnstelling, hoge motiveringseisen moeten worden gesteld. Waar de door het hof ten behoeve van de vrouw getroffen voorziening de facto neerkomt op een afkoopsom alimentatie (en wel voor het volledige bedrag en de volledige termijn) betekent dit dat het oordeel van het hof, indien en voor zover het al niet rechtens onjuist is, aan hoge motiveringseisen dient te voldoen, aldus onderdeel (B)2.5.

3.37. Onderdeel (B)2.6 klaagt dat zowel gelet op de (beperkte) strekking van art. 1:157 lid 2 BW (zoals deze mede uit de wetsgeschiedenis blijkt) als gelet op de hoge motiveringseisen die aan een beslissing als de onderhavige dienen te worden gesteld, het (kennelijke) oordeel van het hof dat een volledige alimentatieverzekering als door het hof opgelegd als een billijke voorziening in de zin van art. 1:157 lid 2 BW moet worden aangemerkt, aan motiveringsgebreken lijdt. Onderdeel (B)2.7 stelt dat de omstandigheid dat de bevoegdheid van de rechter om op grond van art. 1:157 lid 2 BW rekening te houden met de behoefte aan een voorziening in het levensonderhoud in geval van vooroverlijden van de alimentatiegerechtigde, (mogelijk) een discretionaire bevoegdheid is, niet afdoet aan het betoogde in onderdeel (B)2.6. Daartoe voert het onderdeel aan dat van een discretionaire bevoegdheid in de zin dat een bepaling de rechter volledige vrijheid geeft naar eigen inzicht te beslissen, slechts zelden sprake is. Of en in welke mate de rechter beslissingsvrijheid heeft, zal steeds moeten worden afgeleid uit de wettelijke bepaling in haar geheel en in haar context, aldus onderdeel (B)2.7. Volgens onderdeel (B)2.8 blijkt in het onderhavige geval uit de wetsgeschiedenis van het artikellid dat de wetgever kennelijk heeft willen aangeven dat het 'onder omstandigheden' billijk kán zijn dat de rechter enige vorm van compensatie toekent in de vorm van een nabestaandenpensioen en dus zeker niet dat een dergelijke aanspraak steeds zou bestaan, laat staan dat er (zonder meer) aanspraak op een volledig afdekken van het risico van overlijden van de alimentatieplichtige tijdens de alimentatieduur zou bestaan. Onderdeel (B)2.9 betoogt nog dat het feit dat de rechter gebruik maakt van een aan hem toegekende discretionaire bevoegdheid, niet betekent dat hij niet gehouden is zijn beslissing te motiveren. Het onderdeel herinnert eraan dat aan de onderhavige beslissing hoge motiveringseisen dienen te worden gesteld en acht voorts voor de vraag welke eisen aan die motivering kunnen worden gesteld het partijdebat mede bepalend. In onderdeel (B)2.10 wordt betoogd dat ook tegen de achtergrond van dit partijdebat het oordeel van het hof onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

3.38. Voor zover de onderdelen (B)2.6 t/m (B)2.10 voortbouwen op onderdeel (B)2.5 (dat kort gezegd neerkomt op de redenering dat nu de door het hof getroffen voorziening de facto neerkomt op een afkoopsom alimentatie, het oordeel van het hof aan hoge motiveringseisen dient de voldoen), welk onderdeel dient te falen, delen zij in dat lot.

3.40. Enerzijds is verdedigbaar het standpunt dat de motiveringsplicht van de rechter bij beslissingen op grond van art. 1:157 lid 2 BW niet afwijkt van de aan een motivering te stellen eisen bij beslissingen op grond van art. 1:157 lid 1 BW. De in het tweede lid bedoelde voorziening wordt immers vastgesteld binnen de kaders van de in het eerste lid bedoelde bijdrage en de bevoegdheid van de rechter tot vaststelling van een voorziening als bedoeld in het tweede lid is, evenals de bevoegdheid tot vaststelling van de bijdrage als bedoeld in het eerste lid, in uitgangspunt discretionair van aard.(30) Met de steller van het middel deel ik overigens de opvatting dat die discretionaire aard niet meebrengt dat de rechter zijn beslissing niet meer zou hoeven motiveren. Ook voor alimentatiebeschikkingen geldt dat, hoewel de taak van de cassatierechter bij het toetsen van die beschikkingen een beperkte is, zij tenminste zodanig moeten worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken. Hoever de motiveringsplicht van de feitenrechter gaat, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Tot die omstandigheden behoort, zoals onderdeel (B)2.9 terecht aanvoert, mede het aan de beslissing ten grondslag liggende partijdebat(31), waarbij evenwel zij aangetekend dat de rechter niet op alle stellingen van partijen behoeft in te gaan.(32)

3.41. Ik herinner er voorts aan dat bij de bespreking van de klachten in de onderdelen (B)2.4 t/m (B)2.10 voor mij als uitgangspunt dient dat de rechtsklachten in de onderdelen (B)2.1 t/m (B)2.3 ongegrond zijn, althans dat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan bij zijn oordeel dat van de man in redelijkheid mag worden gevergd dat hij een zodanige regeling treft dat de vrouw er gedurende de nog resterende periode van de wettelijke termijn ervan verzekerd is dat zij het bij tussenbeschikking van 25 november 2005 vastgestelde bedrag van € 23.000,- vermeerderd met de wettelijke indexeringen blijft ontvangen (zie nr. 3.34). M.i. staat, anders dan namens de man betoogd, de wetsgeschiedenis niet in de weg aan de vaststelling van een bijdrage waarmee - met behoud van de mogelijkheid van eventueel later verzochte en door de rechter gehonoreerde wijziging - de volledige alimentatie verzekerd wordt in geval van vooroverlijden van de alimentatieplichtige.

3.42. Anderzijds onderken ik dat in de wetsgeschiedenis echter wél enig verband gelegd is met een voorziening in een nabestaandenpensioen: art. 1:157 lid 2 BW werd immers primair in het leven geroepen om een met art. 153 vergelijkbare regeling te creëren(33) voor de eisende (thans: verzoekende) dan wel met de echtscheiding instemmende vrouw.

3.43. Wat de klachten onder (B)2.6-2.10 betreft, meen ik per saldo dat het hof niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, voorbij had mogen gaan aan het door de man in hoger beroep op verscheidene momenten gevoerde betoog dat de door de vrouw verzochte voorziening met het oog op het overlijdensrisico van de man niet diende uit te stijgen boven het bedrag van het nabestaandenpensioen waarop de vrouw aanspraak zou hebben gehad bij overlijden van de man tijdens het huwelijk(34) en de daartegen door de vrouw aangevoerde stelling dat de vrouw bij vooroverlijden van de man tijdens het huwelijk op aanzienlijk meer aanspraak had kunnen maken dan het door de man genoemde bedrag van het nabestaandenpensioen.(35) De enkele verwijzing door het hof in zijn rov. 16.12 naar de door partijen overeengekomen conversie volstond in dit licht niet. In zoverre slaagt de motiveringsklacht die vervat is in de onderdelen (B)2.6 t/m (B)2.10.

3.44. Na vernietiging en verwijzing zal het verwijzingshof, bij de beoordeling van de hierboven bedoelde argumenten, tevens de in de incidentele motiveringsklachten onder 2.3 in het verweerschrift van de vrouw vervatte argumenten in de beoordeling dienen te betrekken.

3.45. Het aanvullend cassatieverzoekschrift - namens de man ingediend naar aanleiding van de later ontvangen processen-verbaal van 26 mei 2005 resp. 31 mei 2007 - bevat (onder nrs. 4 en 5) nog nadere motiveringsklachten ter zake van de overlijdensrisicoverzekering. Ik meen dat die klachten niet kunnen slagen, maar ik dien ze nog wel te bespreken (hieronder nrs. 3.46-3.49).

3.46. Onder nr. 4 wordt geklaagd dat, hoewel door de man en door zijn advocaat mr. Verhaar op voornoemde zittingen is gesteld(36) dat de man niet behoeft te voorzien in de gehele premie van de alimentatieverzekering c.q. de premie voor het gehele alimentatiebedrag, het hof in zijn eindbeschikking zonder nadere motivering aan deze essentiële stelling voorbij is gegaan, hetgeen 's hofs beslissing ook om die reden onbegrijpelijk maakt. De aanvullende klacht verwijst daarbij onder meer naar p. 8 van het p-v van de zitting van 26 mei 2005, 2e resp. 4e tekstblokje, uit welke passages zou blijken dat de man het verlangen van de vrouw tot premievergoeding van een door haar af te sluiten overlijdensrisicoverzekering slechts in overweging heeft willen nemen in de vorm van een eventuele bereidheid tot afkoop van de alimentatieverplichtingen als geheel.

3.47. Uitgaande van gegrondverklaring van onderdeel B1 op basis van de onder (B)1.3 en (B)1.4 naar voren gebrachte klachten, meen ik dat de man bij deze aanvullende klacht geen belang heeft. Ten overvloede merk ik op dat deze aanvullende klacht m.i. ook om een andere reden niet ontvankelijk is. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een verzoeker weliswaar ook na het verstrijken van de cassatietermijn het cassatiemiddel aanvullen en wijzigen indien in het verzoekschrift waarmee het cassatieberoep is ingesteld, een voorbehoud is gemaakt tot aanvulling of wijziging van het aldaar geformuleerde cassatiemiddel in verband met het niet tijdig kunnen beschikken over het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof, maar daaraan is de voorwaarde verbonden dat die klacht gronden betreft die niet bij binnen de beroepstermijn ingediend verzoekschrift konden worden aangevoerd.(37) Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Van de door de man bedoelde stelling bleek immers ook al in zijn brief d.d. 30 januari 2006. De verwijzingen in de aanvullende klacht naar de processen-verbaal van de mondelinge behandelingen op 26 mei 2005 resp. 31 mei 2007 bevatten voorts ten aanzien van die stelling geen andere informatie die niet ook reeds beschikbaar was ten tijde van de beroepstermijn. Voor zover met de verwijzing naar p. 8 van het p-v van de zitting van 26 mei 2005, 2e resp. 4e tekstblokje bedoeld is te betogen dat sprake is van een zodanige nieuwe grond, faalt dat betoog. Nog daargelaten dat uit de aangehaalde passages geenszins blijkt dat de man alleen de door de vrouw beoogde zekerheid in overweging heeft willen nemen in de vorm van afkoop van de alimentatieverplichtingen als geheel, heeft de man in zijn nadien geschreven brief van 30 januari 2006 van een andere bedoeling doen blijken. In die brief heeft de man slechts gesteld dat de door de vrouw verlangde verzekering zou neerkomen op afkoop van de alimentatieverplichting, dat in de regel in het kader van onderhandelingen bij afkoop van alimentatie door beide partijen de goede en kwade kansen worden afgewogen en meegenomen, en dat beide partijen in ruil voor de verkregen zekerheid wat inleveren. Vervolgens heeft de man voorgesteld dat een te treffen voorziening begrensd dient te worden tot het bedrag waarop de vrouw recht zou hebben gehad bij overlijden van de man gedurende het huwelijk. Wat betreft de concrete vorm waarin zekerheid gesteld wordt, heeft de man het stellen van een bankgarantie voor ogen gehad, niet afkoop van de alimentatieverplichtingen.

3.49. De begrijpelijkheid van de door de klacht aangehaalde constateringen kan m.i. in het midden blijven, nu blijkens het geheel van dit proces-verbaal vanaf pagina 1 t/m pagina 3, eerste tekstblok, geen van die constateringen betrekking heeft op de alimentatieverzekering. Het p-v laat zien dat het hof pas daarna toekwam aan de behandeling van de alimentatieverzekering. Evenmin kan gezegd worden dat het hof bij de behandeling van de alimentatieverzekering heeft teruggekoppeld naar de door de klacht aangehaalde verwijzingen, zodat er geen grond bestaat voor de veronderstelling dat het zijn oordeel omtrent de alimentatieverzekering heeft doen steunen op de mogelijk onbegrijpelijke constateringen waarnaar de klacht verwijst.

Principale middel, onderdeel B3: omvang van de alimentatieverzekering in verband met 'art. 1:160-risico'

3.51. Onderdeel B3 komt op tegen 's hofs beslissing in rov. 16.17 van zijn eindbeschikking van 13 september 2007 om geen rekening te houden met een mogelijke art. 1:160 BW-situatie aan de zijde van de vrouw (dat wil zeggen dat de vrouw al dan niet na het overlijden van de man opnieuw zal huwen of zal gaan samenleven met een ander als ware zij gehuwd). Onderdeel (B)3.1 voert daartoe aan dat die beslissing rechtens onjuist is omdat die in strijd is met het veranderlijkheidsbeginsel van alimentatie.

3.52. Deze klacht faalt. Het hof overwoog in rov. 16.17:

Voor zover het onderdeel (ook in zijn daarop voortbouwende onderdelen (B)3.1 t/m (B)3.3) berust op de veronderstelling dat naar het oordeel van het hof geen rekening wordt gehouden met een mogelijke art. 1:160 BW-situatie in de zin dat in het geval de vrouw zich in een art. 1:160 BW-situatie zou begeven, dit niet van invloed zou zijn op de alimentatie, inclusief het daarin opgenomen bedrag ten behoeve van de verzekeringspremie, mist het onderdeel feitelijke grondslag. Uit de aangehaalde overweging blijkt immers dat in een dergelijk geval naar het oordeel van het hof het recht van de vrouw op die bijdragen vervalt. Anders gezegd is de bijdrage ten behoeve van de verzekeringspremie als onderdeel van de totaalbijdrage in het levensonderhoud van de vrouw op gelijke wijze vatbaar voor veranderde omstandigheden, zoals die van art. 1:160 BW (vgl. ook nr. 3.36).

3.53. Onderdeel (B)3.1 bevat naast de rechtsklacht ook een motiveringsklacht, die in de daaropvolgende onderdelen (B)3.2 en (B)3.3 wordt uitgewerkt. Onderdeel (B)3.2 betoogt dat 's hofs gevolgtrekking dat, zodra de vrouw zich in een art. 1:160 BW-situatie zal begeven, haar recht op alimentatie inclusief de daarin opgenomen bijdrage voor de premie alimentatieverzekering, vervalt, op zich zelf genomen juist is, maar 's hofs beslissing niet kan dragen nu geen rekening is gehouden met een art. 1:160 BW-situatie bij de berekening van de te verzekeren periode en daarmee van het te verzekeren bedrag dat op zijn beurt weer de basis vormt voor de verschuldigde premie. Het hof heeft geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat een art. 160-situatie zich zal voordoen ná het overlijden van de man, omdat die kans zich volgens het hof nauwelijks laat becijferen. Dat oordeel zou onvoldoende begrijpelijk zijn. Onderdeel (B)3.3 voert daartoe aan dat het hof, bij zijn beslissing om in de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw een component 'premie alimentatieverzekering' op te nemen, er kennelijk zelf ook van uit is gegaan dat die kans in elk geval groot genoeg is om die voorziening te rechtvaardigen. Daarnaast wijst onderdeel (B)3.3 erop dat het dossier nader onderbouwd cijfermateriaal bevat omtrent de overlijdenskans alsmede de kans dat de vrouw in geval van overlijden van de man inderdaad zal gaan huwen of samenwonen in de zin van art. 1:160 BW. Het onderdeel besluit met (een herhaling van) het betoog dat, nu de door het hof getroffen voorziening neerkomt op het toewijzen van een som ineens, daaraan (hoge) motiveringseisen dienen te worden gesteld, waaraan het hof niet voldaan heeft.

Principale middel, onderdeel C: hoogte alimentatie exclusief alimentatieverzekering

3.55. Onderdeel C (hoogte alimentatie exclusief alimentatieverzekering) komt met een motiveringsklacht op tegen 's hofs beslissing in rov. 16.17 van zijn eindbeschikking om de bijdrage van de man in het levensonderhoud van de vrouw definitief vast te stellen op € 23.624,73 per maand (exclusief alimentatieverzekering), alsmede tegen 's hofs daaraan voorafgaande beslissingen in rov. 4.11.1-4.11.2 van zijn eerste tussenbeschikking van 24 november 2005. Deze beslissingen zouden onbegrijpelijk zijn in het licht van het door de man in appel gevoerde verweer ter zake van de grieven V en VI van de vrouw. De algemene klacht wordt uitgewerkt in de onderdelen (C)4.1 (huishoudelijke kosten) en (C)4.2 (woonkosten).

3.56. Onderdeel (C)4.1 is gericht tegen rov. 4.11.1 waar het hof (onder meer) heeft overwogen dat de vrouw ter zitting van het hof gemotiveerd heeft verklaard dat zij van de man een huishoudgeld ontving van € 6.500,- per maand, dat de man de hoogte van dat bedrag onvoldoende heeft betwist, zodat het hof uit zal gaan van voormeld bedrag. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk omdat het hof daarmee voorbij is gegaan aan de in beide instanties(39) door de man naar voren gebrachte (essentiële) stelling (a) dat de welstand tijdens het huwelijk van partijen in hoge mate werd bepaald door de maatschappelijke positie van de man, (b) dat de vrouw deze kosten na echtscheiding niet meer zal hoeven maken, terwijl (c) de man thans al weer enige tijd gepensioneerd is. Tegen deze achtergrond had het hof dan ook het door de rechtbank op p. 8 van haar beschikking van 22 oktober 2004 in aanmerking genomen bedrag van € 2.800,- huishoudgeld per maand - waarin eventuele uitgaven ter zake van representatieve doeleinden expliciet niet zijn opgenomen - tot uitgangspunt van zijn beslissing moeten nemen, aldus het onderdeel.

3.57. Het onderdeel faalt, zoals zal blijken uit het navolgende. In feitelijke instanties heeft de vrouw haar behoefte onderbouwd met onder meer een overzicht van haar jaarlijkse uitgaven(40). In dit overzicht zijn de volgende (jaarlijkse) uitgaven opgenomen:

3.58. Tegen deze achtergrond was het hof bij het vaststellen van het bedrag ter zake van de post 'huishoudelijke kosten' niet gehouden de door onderdeel (C)4.1 (a), (b) en (c) aangehaalde stelling te bespreken, nu die stelling betrekking had op de hierboven bedoelde overige posten.

3.59. Onderdeel (C)4.2 komt op tegen rov. 4.11.2 van de eerste tussenbeschikking van het hof, waar het hof ter zake van de woonkosten heeft overwogen dat de vrouw beschikt over een appartement (vrij van hypotheek) in [plaats], waarvan de kosten maandelijks kunnen worden begroot op afgerond € 1.500,- netto. Het hof heeft daarmee grief VI van de vrouw gegrond geacht. Onderdeel (C)4.2 klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat de man uitdrukkelijk de omvang van de door de vrouw opgevoerde woonlasten heeft betwist. Daarbij heeft de man aangegeven dat de vrouw uitsluitend bewijzen van deze kosten heeft overgelegd ter hoogte van een bedrag van € 483,-. Het overige deel van de geclaimde € 1.500,- woonlasten is door de vrouw niet gedocumenteerd, terwijl zulks van de vrouw - gelet op de aard van die kosten - wel mocht worden verwacht.(46)

3.60. Ook dit onderdeel faalt. De man heeft na zijn aanvankelijke betwisting van de door de vrouw opgevoerde woonlasten ter hoogte van (ca.) € 1.500,-, ter zitting van 26 mei 2005 voor het hof erkend dat die lasten € 1.487,- bedragen. Ik geef de betreffende passage uit het p-v (p. 4) van die zitting weer:

'De man: (...) De kosten van het appartement in [plaats] bedragen € 1.487,-- per maand. Toen we dat appartement kochten dachten we met € 1.000,-- per maand uit te komen. Maar we hadden geen rekening gehouden met de kosten van de conciërge. De vrouw heeft toen voorgesteld de kosten voor het appartement vast te stellen op B.fr. 40.000,--, maar uiteindelijk zijn we uitgekomen op een bedrag van € 1.487,-- per maand. In dat bedrag was terzake van levensonderhoud ook al wat begrepen. (...)'

In het licht van deze erkenning acht ik 's hofs oordeel dat de woonlasten van het appartement te [plaats] op € 1.500,- worden vastgesteld geenszins onbegrijpelijk. De opmerking van de man in het slot van het citaat, dat in het bedrag van € 1.487,- ter zake van levensonderhoud ook al wat was begrepen(47), doet daaraan niet af. Gelet op het verweerschrift in appel, nr. 18, heeft de man dit eerder aangevoerd en heeft de man daarbij het oog gehad op de 'ramingsposten': energiekosten, abonnement telecom, tel/fax/e-mail en herstelkosten, zoals opgenomen in het kostenoverzicht dat de vrouw ter onderbouwing van de post woonlasten heeft overgelegd(48). Gesteld noch gebleken is dat deze posten reeds elders in de berekening van de bijdrage ter zake van het levensonderhoud zijn opgenomen, terwijl zij naar hun aard m.i. ook onder een post 'woonlasten' begrepen kunnen worden.

Principale middel, onderdeel D en Voorwaardelijke incidentele klachten onder 4.3: rechtsbijstandskosten/proceskostenveroordeling

3.61. Onderdeel D (kosten van rechtsbijstand/proceskosten) komt op tegen 's hofs beslissingen in rov. 4.14.4 van zijn eerste tussenbeschikking van 24 november 2005 en in rov. 16.19 en 16.20 van zijn eindbeschikking. Het hof heeft in eerstgenoemde rov. overwogen:

En in de eindbeschikking:

'16.19. Het hof verwijst naar hetgeen reeds in de tussenbeschikking van 24 november 2005 is overwogen. Mede als gevolg van de processuele houding van de man, die pas in een laat stadium van de procedure in hoger beroep de nodige duidelijkheid heeft verschaft met betrekking tot de aanspraken van de vrouw in het kader van de pensioenverevening en uit hoofde van het bijzonder nabestaandenpensioen en de overbrugging AOW, zijn de kosten van rechtskundige bijstand voor de vrouw verder opgelopen. Dit behoort voor rekening en risico van de man te blijven.

16.20. In het vorenstaande vindt het hof aanleiding de man te veroordelen in de aan de zijde van de vrouw in eerste aanleg en in hoger beroep gevallen proceskosten.'

Het onderdeel klaagt dat deze beslissingen uitgaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet in stand kunnen blijven omdat zij onbegrijpelijk zijn. Deze algemene klachten zijn uitgewerkt in de (sub)onderdelen (D)5.1 t/m (D)5.4.

3.62. Onderdeel (D)5.1 stelt dat het hof in de bestreden oordelen heeft miskend dat het de rechter in een verzoekschriftprocedure weliswaar vrij staat om overeenkomstig art. 289 Rv één van partijen in de proceskosten te veroordelen, maar dat de maatstaf bij de toekenning van proceskosten - behalve de criteria van art. 237 Rv, houdende dat de partij die in de kosten wordt veroordeeld in het ongelijk is gesteld, c.q. de kosten nodeloos heeft aangewend dan wel veroorzaakt - wordt gevormd door het liquidatietarief.(49) In het dictum van de eindbeschikking is de man - in strijd met deze maatstaf - veroordeeld tot betaling van de daadwerkelijk door de vrouw gemaakte kosten van rechtsbijstand. 's Hofs oordeel ter zake is daarom rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

3.63. Het onderdeel faalt. Het is in de Nederlandse procespraktijk weliswaar gebruikelijk dat de rechter zich bij een proceskostenveroordeling laat leiden door het liquidatietarief(50), hij is daartoe echter niet verplicht(51). In HR 3 april 1998, NJ 1998, 571 oordeelde de Hoge Raad:

'3.3. Voorop moet worden gesteld dat de begroting door de rechter van de kosten van het geding, ook voor zover het het salaris van de procureur betreft, een feitelijke beslissing is, die geen motivering behoeft. De rechtsklacht faalt derhalve. Daarbij verdient opmerking dat het liquidatietarief (...) geen recht is in de zin van art. 99 RO, maar slechts een de rechter niet bindende richtlijn.

3.4. Het voorgaande neemt niet weg dat, zo reeds de enkele omvang van het door de rechter begrote salaris in het licht van de gedingstukken aannemelijk maakt dat deze begroting op een misslag berust, in cassatie over onbegrijpelijkheid van deze beslissing kan worden geklaagd.'

De in het onderdeel vervatte rechtsklacht faalt derhalve. Voor zover tevens geklaagd wordt over onbegrijpelijkheid van 's hofs oordelen, faalt ook die klacht nu die berust op de onjuiste veronderstelling dat het hof gehouden was het liquidatietarief te volgen.

3.64. Onderdeel (D)5.2 betoogt dat voor zover ervan moet worden uitgegaan dat in casu wel plaats zou zijn voor een kostenveroordeling van de man op basis van de daadwerkelijk door de vrouw gemaakte kosten van rechtsbijstand, 's hofs oordeel evenzeer uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Tussen partijen is in confesso, dat de door de vrouw verzochte kostenveroordeling ziet op kosten die verband houden met de echtscheidingsprocedure, en als zodanig dus niet als buitengerechtelijke kosten kunnen worden aangemerkt. Voor vergoeding van daadwerkelijk gemaakte kosten van rechtsbijstand is echter alleen plaats, voor zover deze kosten als buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand kunnen worden gekwalificeerd, aldus het onderdeel. Het onderdeel onderkent dat art. 241 Rv ziet op de dagvaardingprocedure en dat art. 6:96 lid 2 BW hier niet van toepassing is, maar meent dat die bepalingen in verzoekschriftprocedures als de onderhavige analoog zouden moeten worden toegepast. Het onderdeel besluit met de klacht dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat de vrouw vergoeding heeft gevraagd van de buitengerechtelijke kosten, 's hofs oordeel tegen de achtergrond van het door partijen op dit punt gevoerde partijdebat onbegrijpelijk is.

3.66. Onderdeel (D)5.3 klaagt dat, voor zover ervan moet worden uitgegaan dat het hof de man mocht veroordelen tot vergoeding van daadwerkelijk door de vrouw gemaakte kosten, het hof heeft miskend dat een zodanige vergoeding haar begrenzing vindt in de redelijkheid. Het onderdeel bepleit, bij gebreke van andere aanknopingspunten dat het hof een 'dubbele redelijkheidstoets' analoog aan art. 6:96 BW, tot uitgangspunt van zijn beslissing had moeten nemen en had moeten onderzoeken of de kosten waarvan vergoeding is verzocht redelijkerwijs gemaakt moesten worden én of deze kosten wat de hoogte betreft redelijk zijn. Het onderdeel verwijst daarbij naar HR 8 februari 2002, NJ 2002, 242. Een oordeel over de redelijkheid van de hoogte van de kosten valt in geen van de beschikkingen te lezen. Voor zover een dergelijk oordeel in 's hofs beslissing besloten moet worden geacht, is dat oordeel tegen de achtergrond van de uitdrukkelijke stellingname van de man op dit punt(53) rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk.

3.67. Anders dan het onderdeel voorstaat, meen ik dat bij berekening van de proceskosten in het kader van art. 237 e.v. Rv voor toepassing van de dubbele redelijkheidstoets als bedoeld in art. 6:96 BW(54) geen plaats is, ook niet als bij die berekening het liquidatietarief niet gevolgd wordt. Art. 237 Rv kent immers een eigen systeem van begrenzing: de rechter kan kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte. De rechter is overigens niet verplicht aan deze bepaling toepassing te geven.(55) De klachten van het onderdeel stuiten alle op het voorgaande af.

3.68. Onderdeel (D)5.4 klaagt dat 's hofs beslissing om de man in de proceskosten te veroordelen ook overigens onbegrijpelijk is. Daartoe voert het onderdeel aan dat het hof in zijn eerste tussenbeschikking nog verwees naar het feit dat de man deels in het ongelijk is gesteld en de vrouw niet over liquide vermogen beschikt, terwijl het hof in zijn eindbeschikking tot uitgangspunt neemt dat de kosten van rechtsbijstand van de vrouw verder zijn opgelopen, doordat de man pas in een laat stadium van de procedure in hoger beroep de nodige duidelijkheid heeft verschaft met betrekking tot de aanspraken van de vrouw in het kader van de pensioenverevening en uit hoofde van het bijzonder nabestaandenpensioen en de overbrugging AOW. Volgens het onderdeel is die motivering tegen de achtergrond van de stukken onbegrijpelijk.

3.69. De man voert daartoe aan dat namens de man reeds in eerste aanleg een door zijn belastingadviseur opgestelde notitie(56) in het geding is gebracht, waarin de aanspraken van de vrouw uit hoofde van pensioenverevening, overbrugging AOW en bijzonder nabestaandenpensioen op uitgebreide wijze worden voorgerekend. In de brief wordt naar deze notitie nadrukkelijk verwezen. Uit de notitie blijkt dat per 1 augustus 2003 een ouderdomspensioen is opgebouwd van € 80.624,-, dat op grond van art. 8a PSW, bij overlijden van de man, op of na pensioensingangsdatum er een recht op een dadelijk ingaand bijzonder nabestaandenpensioen zou bestaan van 70% van het ouderdomspensioen, derhalve een bedrag van € 56.437,-, dat na correctie in verband met aanspraken uit een eerder huwelijk van de man neerkomt op € 40.440,- en dat de bijbehorende (contante) waarde van dit nabestaandenpensioen per 1 augustus 2003 € 204.383,- bedraagt. De totale waarde van de pensioenaanspraken (nabestaandenpensioen + helft ouderdomspensioen) komt volgens de notitie dan op een bedrag van € 348.490,-. Bij brief van 26 mei 2004 heeft mr. Verhaar-Kok op p. 3 aangegeven dat de man zich reeds bereid verklaard heeft tot het verlenen van medewerking aan pensioenverevening en daarbij verwezen naar de door haar bij brief van 8 augustus 2003 in het geding gebrachte gegevens. In appel is door de man voorts bij brief van 20 juli 2005 een nader rapport overgelegd van zijn belastingadviseur, waarin de actuele aanspraken van de vrouw in het kader van pensioenverevening worden berekend (p. 2, 3). De man wijst erop dat het hof de in deze notitie genoemde bedragen overigens aan rov. 4.13.3 van zijn eerste tussenbeschikking ten grondslag heeft gelegd.

3.71. In zijn aanvullend cassatieverzoekschrift wijst de man voorts op een tweetal constateringen van de voorzitter zoals opgenomen in het proces-verbaal van de zitting van 31 mei 2007: de opmerking op p. 2, 3e tekstblokje dat de contante waarde van de pensioenaanspraken van de vrouw op grond van pensioenverevening pas na de brief van 24 mei 2007 duidelijk is geworden, en de constatering op p. 3, 3e tekstblokje dat de man, behoudens een tweetal berekeningen omtrent de door de vrouw verlangde alimentatieverzekering, geen voorstellen heeft gedaan op welke wijze hij zekerheid wil bieden op de voor hem voordeligste wijze, bijvoorbeeld door het stellen van een bankgarantie. Het aanvullend verzoekschrift klaagt dat voor zover deze constateringen hebben bijgedragen aan 's hofs oordeel omtrent veroordeling van de man in de volledige proceskosten van de vrouw, dat oordeel ook om die reden onbegrijpelijk is. Zo valt niet in te zien waarom de man een verwijt valt te maken van het feit dat de aanspraken op pensioenverevening eerst in een later stadium precies zijn komen vast te staan, nu (i) zulks niet afdoet aan de omvang van die vereveningsaanspraak als zodanig, terwijl (ii) de man van meet af aan heeft aangegeven zonder meer tot pensioenverevening en zelfs ook tot conversie bereid te zijn. Evenmin valt de man een verwijt te maken van de wijze waarop hij heeft gereageerd op het verzoek van de vrouw om vergoeding van de premie van een door haar af te sluiten overlijdensrisicoverzekering, nu (i) de vrouw dit verzoek één dag voor de mondelinge behandeling heeft gedaan, waardoor de raadsvrouwe zich - terecht - overvallen voelde, (ii) de man dus tijd gegund moest worden voor een adequate reactie, hetgeen het hof in zijn eerste tussenbeschikking ook heeft gedaan en (iii) de wijze waarop de man nadien heeft gereageerd mede is ingekleurd door het feit dat de vrouw zich met geen woord heeft uitgelaten over de uitgangspunten op basis waarvan zo'n overlijdensrisicoverzekering zou moeten worden afgesloten, terwijl zulks op haar weg had gelegen. Het hof is derhalve ook van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van de vrouw in het onderhavige geval uitgegaan, aldus nog steeds het aanvullend cassatieverzoek.

3.72. Alvorens op de klachten van onderdeel (D)5.4 en het aanvullend cassatieverzoek in te gaan, stel ik, verwijzend naar het eerder aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 3 april 1998 (NJ 1998, 571), voorop dat begroting van de proceskosten door de feitelijke rechter geen motivering behoeft(57). Daarbij teken ik aan dat toch (enige) motivering verlangd kan worden in het geval partijdebat is geweest ten aanzien van de proceskosten.(58) Nu het hof, al dan niet daartoe gehouden, in het onderhavige geval zijn beslissing ter zake van de proceskostenveroordeling gemotiveerd heeft, meen ik dat die motivering in cassatie op begrijpelijkheid kan worden getoetst.

3.77. Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat slechts de in nr. 3.73 onder (iv) vermelde motivering van het hof onbegrijpelijk moet worden geacht in het licht van de gedingstukken (zie nr. 3.74). Het hof heeft echter méér ten grondslag gelegd aan zijn proceskostenveroordeling. Het wegvallen van de motivering onder (iv) laat de overige gronden (i) t/m (iii) - te weten (i) dat het gaat om hoge advocaatkosten, (ii) die in eerste aanleg reeds hebben geleid tot een hogere alimentatiebijdrage dan de man bereid was te betalen en de vrouw in hoger beroep ook nog deels in het gelijk wordt gesteld (kortom: de kosten waren nodig), (iii) dat de vrouw zelf geen of nauwelijks liquide vermogen heeft - onverlet. Het hof heeft die gronden gelet op rov. 16.19 óók ten grondslag willen leggen aan de veroordeling van de man in de proceskosten van de vrouw, voor zover die kosten zijn ontstaan c.q. verder zijn opgelopen sinds de eerste tussenbeschikking, en die gronden kunnen die beslissing m.i. dragen. Onderdeel D kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.78. De vrouw heeft in haar verweerschrift in cassatie nog de volgende voorwaardelijke incidentele klacht aangevoerd. Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat het verzoek van de vrouw niet als (onderdeel van haar behoefte en dus) alimentatie kon worden toegewezen, doch enkel bij wege van proceskostenveroordeling (art. 289 Rv), is dit oordeel volgens de incidentele klacht rechtens onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd nu noch art. 1:157 lid 1 BW, noch art. 827 lid 2 Rv zich verzet tegen het bij wijze van alimentatiebijdrage rekening houden met de kosten verband houdende met een alimentatieprocedure.

3.79. Nu de proceskostenveroordeling blijkens mijn conclusie in nr. 3.77 in stand zou moeten blijven, merk ik slechts ten overvloede op dat de voorwaardelijk incidentele klacht zou moeten falen op de grond dat het hof niet in die zin geoordeeld heeft. Wel zal bij eventuele vernietiging van de eindbeschikking op het punt van de proceskosten het door de vrouw inderdaad gedane alternatieve verzoek van veroordeling van de man tot betaling van die kosten ten titel van alimentaire nevenvoorziening (beroepschrift nevenvoorzieningen, nr. 47) door het verwijzingshof alsnog beoordeeld moeten worden.

4. Slotsom

4.1. De slotsom luidt als volgt.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging en verwijzing.

A-G