Parket bij de Hoge Raad, 29-05-2009, BH4720, 08/00898

Conclusie inzake:

tegen:

ING Bank NV

1. Inleiding

1.1. Partijen worden hierna afzonderlijk aangeduid als [verzoeker 1] en [verzoeker 2] en tezamen als [verzoeker] c.s. enerzijds, en ING anderzijds.

1.2. [Verzoeker] c.s. zijn door ING wegens verdenking van hypotheekfraude opgenomen in haar incidentenregister en daarbij behorende verwijzingsregisters. Na vergeefs verzoek aan ING hebben [verzoeker] c.s. de rechtbank verzocht ING te bevelen hen alsmede op hen betrekking hebbende gegevens uit de registers te verwijderen. Dit verzoek is zowel door de rechtbank als - aanvankelijk - door het hof toegewezen op de grond dat ING haar verdenking, gelet op de zwaarwegende gevolgen van opname in de registers en de goed gemotiveerde en onderbouwde stellingen van [verzoeker] c.s., niet voldoende aannemelijk heeft kunnen maken.

1.3. ING heeft in een volgende fase het hof verzocht zijn beschikking te herroepen wegens door [verzoeker] c.s. in het geding gepleegd bedrog. Na heropening van het geding heeft het hof het verzoek van [verzoeker] c.s. alsnog afgewezen.

1.5. Ik meen dat de principale klachten falen.

1.6. Het (onvoorwaardelijk ingestelde) incidenteel cassatieberoep klaagt over de door het hof gegeven kwalificatie van strafrechtelijke persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) voor de toelaatbaarheid van de verwerking van persoonsgegevens in de verschillende registers, in samenhang met het Protocol 'incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen'.

1.8. Mocht de Hoge Raad, om welke reden dan ook, een nadere conclusie gewenst achten ten aanzien van de in het incidentele cassatiemiddel aan de orde gestelde kwesties, dan houd ik mij op afroep daartoe bereid.

2. Feiten(2)

2.1. ING heeft [verzoeker 1] en [verzoeker 2] ieder bij brief van 11 maart 2004 meegedeeld dat de veiligheidsafdeling van ING op 9 maart 2004 op hen betrekking hebbende gegevens in het incidentenregister heeft opgenomen.

2.2. Aan dit incidentenregister zijn twee verwijzingsregisters gekoppeld: het intern- en het extern verwijzingsregister (IVR en EVR). Deze registers worden toegankelijk gemaakt door de externe verwijzingsapplicatie (EVA).

2.3. [Verzoeker] c.s. zijn ook in het IVR, het EVR en de EVA opgenomen.

2.4. Bij brieven van 19 maart 2004 heeft [betrokkene 6] namens [verzoeker] c.s. - onder verwijzing naar art. 10.4 van het Protocol 'incidentenwaarschuwingssysteem financiële instellingen' (hierna: 'het Protocol') - ING verzocht de hen betreffende gegevens uit het incidentenregister te verwijderen. Bij brieven van 29 april 2004 heeft ING dit geweigerd.

2.5. Na een op 11 mei 2004 gehouden overleg tussen [betrokkene 6] en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van ING, heeft [betrokkene 6] bij brief van 9 juni 2004 nadere informatie verschaft en zijn verzoek tot verwijdering herhaald. Naar aanleiding van deze brief hebben [betrokkene 6] en [betrokkene 1] telefonisch contact met elkaar gehad.

2.6. Bij schrijven van 22 juni 2004 heeft [betrokkene 6] wederom informatie verstrekt en heeft hij ING verzocht hem te bevestigen dat [verzoeker] c.s. inderdaad uit het incidentenregister verwijderd zullen worden. Bij brief van 24 juni 2004 heeft [betrokkene 1] laten weten in de brieven van 9 en 22 juni 2004 geen gronden te zien om reeds tot verwijdering uit het incidentenregister te adviseren.

2.7. De telefax van 24 juni 2004 van ING aan [betrokkene 6] is aan te merken als een beslissing in de zin van art. 45 Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp)(3).

2.8. Op 17 februari 2005 is [verzoeker 2] voor de derde maal als verdachte verhoord door de opsporingsambtenaren [betrokkene 3] en [betrokkene 4], beiden hoofdagent van de regiopolitie Brabant Zuid-Oost(4).

3. Procesverloop

3.1. [Verzoeker] c.s. hebben bij inleidend verzoekschrift, gedateerd 12 juli 2004, de rechtbank op de voet van art. 46 Wbp verzocht ING te bevelen henzelf alsmede alle op hen betrekking hebbende gegevens uit het incidentenregister, daaronder mede begrepen het IVR, EVR en de EVA, te verwijderen en daarvan per ommegaande een schriftelijke bevestiging te doen toekomen aan hun gemachtigde, zulks op straffe van het verbeuren van een dwangsom van € 2.500 per dag of dagdeel dat ING na ommekomst van deze termijn in gebreke zal blijven integraal aan de in dezen te geven beschikking te voldoen.

3.2. De mondelinge behandeling van het verzoek heeft op 18 oktober 2004 plaatsgevonden. ING heeft ter zitting verweer gevoerd.

3.4. ING heeft tegen de beschikking van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

3.5. [Verzoeker] c.s. hebben het hoger beroep bestreden bij de op 4 oktober 2005 gehouden mondelinge behandeling van het hoger beroep.

3.8. [verzoeker] c.s. hebben het verzoek gemotiveerd bestreden.

3.9. Het verzoek tot herroeping is op 26 september 2006 ter terechtzitting van het hof behandeld.

3.11. Na de voortgezette mondelinge behandeling op 22 maart 2007, waarop partijen hun stellingen nader uiteen hebben gezet, heeft het hof bij beschikking van 29 november 2007 zijn op 12 januari 2006 gewezen beschikking herroepen en opnieuw rechtdoende, de beschikking van de rechtbank van 10 januari 2005 vernietigd en de verzoeken van [verzoeker] c.s. alsnog afgewezen.

3.12. [Verzoeker] c.s. zijn van deze beschikking tijdig(7) in cassatie gekomen. ING heeft geconcludeerd tot verwerping van het verzoek en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 29 november 2007 en, voor zover nodig, tevens tegen de beschikkingen van het hof van 12 januari 2006 en 21 december 2006. [Verzoeker] c.s. hebben zich ten aanzien van het incidenteel cassatieberoep gerefereerd.

4. Bespreking van het principaal cassatieberoep

4.1. Het principale cassatieberoep van [verzoeker] c.s. heeft uitsluitend betrekking op 's hofs eindbeschikking van 29 november 2007. Voor een goed begrip van enige klachten, en met name van het daartegen door ING gevoerde verweer, is het evenwel wenselijk om hieronder eerst enige overwegingen weer te geven uit 's hofs tussenbeschikking van 21 december 2006, en daarna pas enige overwegingen uit de eindbeschikking.

4.1.1. Uit de tussenbeschikking van 21 december 2006, waarin het hof de door ING aangevoerde grond voor herroeping juist bevond en het geding heropende, citeer ik:

'2.5. Op de litigieuze werkgeversverklaring van [verzoeker 2] staat vermeld dat hij op 30 december 2002 in de functie van projectmanager bij IAC [Inter Adrem Consulting BV, toevoeging A-G] in dienst is getreden en dat zijn bruto jaarsalaris, inclusief vakantietoeslag, € 124.192,95 bedroeg. Tijdens de mondelinge behandeling van het beroep heeft het hof vragen gesteld over de werkelijke betrokkenheid van [verzoeker 2] bij dat bedrijf. De antwoorden die [verzoeker 2] toen bij monde van zijn procureur heeft gegeven blijken vals te zijn. Dit geldt ook voor de nadien op verzoek van het hof namens [verzoeker 2] door zijn procureur verstrekte informatie over zijn ([verzoeker 2]) betrokkenheid bij IAC. Aan dit oordeel ligt het volgende ten grondslag.

2.7. [Verzoeker] c.s. hebben met betrekking tot deze verklaring weliswaar aangevoerd dat door de verhoorsituatie de antwoorden "beknopter" zijn geweest dan bij de beantwoording van de schriftelijke vragen van het hof, maar niet dat [verzoeker 2] door de spanning onjuiste antwoorden zou hebben gegeven.

2.8. Hetgeen [verzoeker 2] bij de politie naar voren heeft gebracht laat geen andere verklaring toe dan dat tussen hem en IAC slechts een papieren dienstverband heeft bestaan, een plaatsing op de loonlijst zonder daadwerkelijke betrokkenheid van [verzoeker 2] bij het bedrijf. Deze conclusie vindt bevestiging in de opmerking van [betrokkene 5] tijdens de mondeling behandeling van het herroepingsverzoek, inhoudende dat hij en zijn zoons een tiental BV's bezitten en dat niet van [verzoeker 2] en [verzoeker 1] kan worden verwacht dat zij van elkaar exact weten bij welke vennootschap zij "op de loonlijst" staan, terwijl de stelling nu juist was dat zij beiden realiter bij IAC in dienst waren.

2.9. Dat [verzoeker 2] wel eens "klusjes" voor IAC zou hebben gedaan kan aan het voorgaande niet afdoen, nu dat niet voldoende is om van een werkelijk dienstverband te kunnen spreken. Desalniettemin hebben [verzoeker] c.s. in de procedure doen stellen dat zij "gewoon in dienst" waren van IAC, een stellingname die gegeven het ontbreken van werkelijke betrokkenheid bij het bedrijf slechts als bedrog kan worden aangemerkt.'

4.1.2. Uit de eindbeschikking van 29 november 2007 citeer ik:

'2.6 Als onvoldoende weersproken - door ING in het beroepschrift aangevoerd en blijkend uit de in hoger beroep overgelegde producties 7 en 10 - staat vast dat [verzoeker] c.s. omstreeks 10 juli 2003 een hypothecaire geldlening bij ING hebben willen verwerven ten bedrage van € 1.150.000 ten behoeve van de aankoop van een jacht en begin december 2003 een hypothecaire geldlening ten bedrage van € 575.000 ten behoeve van de al aangekochte woning, gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats] (België). Zij hebben daartoe onder meer schriftelijke werkgeversverklaringen en loonstroken betreffende [verzoeker 2] van Inter A'drem Consulting B.V. (hierna: IAC) aan ING doen toekomen. De werkgeversverklaringen zijn gedateerd op 9 juli 2003 en 8 december 2003, waaruit een jaarinkomen blijkt van € 124.200,- respectievelijk € 124.192,95. Tevens is een schriftelijke arbeidsovereenkomst van 30 december 2002 overgelegd. Blijkens de aan ING overgelegde loonstroken bedroeg het netto salaris van [verzoeker 2] in periode 6 van 2003 (4 weken) € 4.933,22, in periode 10 van 2003 € 4.922,15 en periode 11 € 4.976,12. [Verzoeker] c.s. hebben voor de mondelinge behandeling in hoger beroep op 4 oktober 2005 alle loonstroken over 2003 betreffende [verzoeker 2] in het geding gebracht, waaruit geen andere gegevens blijken.

2.7 In de tussenbeschikking, rechtsoverweging 2.8, heeft het hof reeds vastgesteld dat tussen IAC en [verzoeker 2] slechts een papieren dienstverband (neergelegd in de "arbeidsovereenkomst" van 30 december 2002) heeft bestaan doordat [verzoeker 2] op de loonlijst is geplaatst zonder daadwerkelijke betrokkenheid bij het bedrijf. Hetgeen [verzoeker] c.s. bij de mondelinge behandeling op 22 maart 2007 hebben betoogd brengt het hof niet tot een ander oordeel over het papieren dienstverband. [Verzoeker] c.s. herhalen de opsomming van klusjes die [verzoeker 2] voor het bedrijf zou hebben verricht. In het licht van diens tegenover de politie afgelegde verklaring kan uit die opsomming nog steeds niet volgen dat [verzoeker 2] realiter bij IAC in dienst was zoals voorgespiegeld aan ING. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [verzoeker] c.s. niet hebben gesteld dat en waarom de bij de politie afgelegde verklaring van [verzoeker 2] onjuist zou zijn. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is de verklaring tegenover de politie niet te verenigen met de thans opnieuw ingenomen stellingen van [verzoeker] c.s. Het door [verzoeker] c.s. gedane bewijsaanbod ter zake van de door [verzoeker 2] verrichte klusjes wordt dan ook gepasseerd. Dit brengt mee dat de beide hiervoor bedoelde aanvragen voor een hypothecaire geldlening door [verzoeker] c.s. frauduleus waren in die zin dat valse documenten aan ING zijn overgelegd en dat sprake is van een onjuiste opgave, gestaafd door die documenten. Deze frauduleuze handelingen betreffen ook [verzoeker 1], aangezien hij naar eigen opgave in de periode juni 2002 tot 24 juni 2003 bestuurder van IAC was en de geldleningen op beider naam zijn aangevraagd. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker 1] niet bekend was met de inhoud van de op naam van [verzoeker 2] gestelde stukken die aan ING ter hand zijn gesteld.'

4.2. Het middel in het principale cassatieberoep omvat vier onderdelen, waarvan er drie gericht zijn tegen - de hierboven geciteerde - rov. 2.7 van de eindbeschikking, en de vierde tegen de - verderop te citeren - rov. 2.12 van de eindbeschikking.

Onderdeel 1: een 'papieren' dienstverband

4.3. Onderdeel 1 klaagt over 's hofs oordeel in rov. 2.7 van de eindbeschikking dat tussen IAC en [verzoeker 2] slechts een 'papieren' dienstverband heeft bestaan.

4.4. Volgens ING hebben [verzoeker] c.s. geen belang bij de klachten van onderdeel 1 (schriftelijke toelichting par. 13.2-13.5, p. 32-34). Immers, in rov. 2.8 van de beschikking van 21 december 2006 - met welke beschikking het hof de procedure tussen [verzoeker] c.s. en ING heeft heropend - overwoog het hof reeds dat tussen [verzoeker 2] en IAC slechts een papieren dienstverband heeft bestaan, 'een plaatsing op de loonlijst zonder daadwerkelijke betrokkenheid van [verzoeker 2] bij het bedrijf', waaraan het hof (in rov. 2.9 van die beschikking) toegevoegde dat de door [verzoeker 2] wel eens verrichte 'klusjes' voor IAC niet kunnen afdoen aan dat papieren dienstverband, nu dat niet voldoende is om van een werkelijk dienstverband te kunnen spreken en ook geen werkelijke betrokkenheid bij dat bedrijf oplevert. Volgens ING kunnen deze overwegingen niet anders opgevat worden dan als uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven (eind-)beslissingen, waarvan het hof zelf kennelijk ook uitgaat, door in rov. 2.1 en 2.7 van zijn eindbeschikking van 29 november 2007 daarnaar te verwijzen. Volgens ING heeft rov. 2.7 van de eindbeschikking van 29 november 2007 het karakter van een beoordeling of er reden is om terug te komen van de bindende eindbeslissing in de tussenbeschikking van 21 december 2006, hetgeen volgens het hof niet het geval is. Nu het cassatiemiddel zich niet mede richt tegen rov. 2.9 van (de bindende eindbeslissing in) de tussenbeschikking, missen [verzoeker] c.s. belang bij het beroep tegen rov. 2.7 van de eindbeschikking, aldus ING.

4.6. Bij de beoordeling van de voor herroeping aangevoerde grond - waarna de rechter bij gegrondbevinding daarvan het geding heropent - zal de rechter in die eerste fase van de herroepingsprocedure soms al wel op de zaak ten principale ingaan, maar een beslissing daarover geeft de rechter pas in de tweede fase, in het heropende geding, waarin na een nieuwe beoordeling van de zaak de bestreden uitspraak wordt herroepen of in stand wordt gelaten(11). Daarom mist de leer van de bindende eindbeslissing, zoals door ING aan haar primaire verweer tegen het principale onderdeel 1 ten grondslag gelegd, m.i. hier toepassing. De eindbeslissing ter zake de heropening van het geding houdt immers nog geen bindende beslissing in ten aanzien van de vraag of de bestreden uitspraak ook herroepen moet worden.

4.7. Aangezien in de tussenbeschikking van het hof van 21 december 2006 op de zaak zelf nog niet werd beslist, doch slechts over de heropening van het geding, en [verzoeker] c.s. krachtens art. 387 in verbinding met art. 391 Rv in de gelegenheid werden gesteld 'ten gronde' hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen, behoefden zij tegen die tussenbeschikking geen beroep in cassatie in te stellen. Het systeem van art. 382 e.v. verplicht de in het geding tot herroeping gedaagde/gerekestreerde partij uiteraard niet om tegen de beslissing tot heropening van het geding in cassatie te gaan, op straffe van verlies van de mogelijkheid om in het heropende geding de voor herroeping aangevoerde gronden aan te vechten (daarvoor dient het twee-fasen-systeem nu juist), en logischerwijs dus ook niet op straffe van verlies van de mogelijkheid om in cassatie de beoordeling door de rechter van de (latere) herroepingsbeslissing aan te vechten. Omgekeerd: als [verzoeker] c.s. met het oog op dit laatste eerder cassatieberoep tegen de heropeningsbeslissing zouden hebben ingesteld, zouden zij om die reden in dat cassatieberoep allicht niet-ontvankelijk zijn verklaard, terwijl zij thans bij eventuele klachten tegen de betreffende rechtsoverwegingen in de heropeningsbeschikking bovendien niet-ontvankelijk zouden moeten worden verklaard wegens het verstrijken van de voor die beschikking geldende cassatietermijn. Zo is het systeem dus niet, en [verzoeker] c.s. hebben in cassatie dus niet ook de rechtsoverwegingen met betrekking tot het papieren dienstverband tussen IAC en [verzoeker 2] in de tussenbeschikking van het hof van 21 december 2006 in hun klachten behoeven te betrekken. Derhalve hebben [verzoeker] c.s. belang bij hun klachten tegen rov. 2.7 in onderdeel 1 met betrekking tot het door het hof aangenomen papieren dienstverband.

4.8. Voordat ik de desbetreffende klachten van de (sub-)onderdelen (genummerd 2.1.1 t/m 2.1.8) bespreek, stel ik ten aanzien van de daarin aangesneden arbeidsrechtelijke kwestie(s) het volgende voorop.

4.9. Het staat partijen niet vrij hun overeenkomst als arbeidsovereenkomst te bestempelen als de overeenkomst in de praktijk niet voldoet aan de criteria die voor een arbeidsovereenkomst gelden. Andersom geldt ook dat partijen hun overeenkomst niet anders kunnen benoemen als de overeenkomst in werkelijkheid de kwalificatie van arbeidsovereenkomst toekomt. Hoe een overeenkomst die strekt tot het verrichten van werk tegen betaling moet worden gekwalificeerd, wordt volgens de Hoge Raad bepaald door hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten. Daarbij is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien(12). De kwalificatie die partijen aan hun (rechts)verhouding hebben gegeven, is dus niet zonder meer doorslaggevend. De rechter dient met inachtneming van alle omstandigheden van het geval de wezenlijke bedoeling van partijen bij hun (rechts)verhouding op te sporen alsmede de feitelijke uitvoering die partijen daaraan hebben gegeven(13). Het gaat aldus om een 'totaalindruk' die de (rechts)verhouding maakt of, in de woorden van A-G Huydecoper(14), om een 'holistische weging' van de gezamenlijke omstandigheden. Bij de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst geldt, is in wezen de vraag in hoeverre het beeld van de 'werker' dat daaruit oprijst gelijkenis vertoont met dat van een 'gewone werknemer'. Daarbij kan zowel van belang zijn in hoeverre er een gelijkenis bestaat met directe collega's die onomstreden op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn als de vraag in hoeverre de positie en rechten van de werknemer overeenkomen met die 'doorsnee' werknemers plegen te hebben(15). Er is evenwel geen rechtsregel die inhoudt dat steeds dient te worden onderzocht of de wijze waarop partijen de tegenprestatie voor de arbeid in hun overeenkomst feitelijk vorm hebben gegeven, strookt met hetgeen bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is(16).

4.10. Met het oordeel dat tussen [verzoeker 2] en IAC slechts een 'papieren dienstverband' heeft bestaan, aangezien [verzoeker 2] niet realiter bij IAC in dienst was, maar slechts op de loonlijst is geplaatst zonder daadwerkelijke betrokkenheid bij het bedrijf, ook al verrichte hij voor het bedrijf enkele 'klusjes', heeft het hof geoordeeld dat van een daadwerkelijke arbeidsovereenkomst geen sprake was. Het hof heeft dit oordeel gebaseerd op de door [verzoeker 2] tegenover de politie afgelegde verklaring over zijn bekendheid met en betrokkenheid bij IAC. Die verklaring, waarin naar voren komt dat [verzoeker 2] feitelijk niet bekend is met het bedrijf en daarvan weliswaar op papier projectleider is, maar in werkelijkheid niet meer dan klusjes voor dat bedrijf heeft gedaan, heeft het hof klaarblijkelijk de (totaal)indruk gegeven dat van een werkelijk dienstverband geen sprake is en ook nimmer de intentie heeft bestaan dat [verzoeker 2] daadwerkelijk als 'gewone werker' bij IAC in dienst zou treden en aldus aan een arbeidsovereenkomst als op 30 december 2002 op schrift gesteld uitvoering zou geven. Hoewel het hof de hiervoor weergegeven maatstaf uit de rechtspraak van de Hoge Raad niet uitdrukkelijk in zijn beschikking heeft vooropgesteld, heeft het hof door de tegenover de politie afgelegde verklaring tot uitgangspunt te nemen, de maatstaf evenwel niet miskend. Gelet ook op de toelichting van de vader van [verzoeker] c.s., [betrokkene 5], tijdens de mondelinge behandeling van het herroepingsverzoek (zie rov. 2.8 van de beschikking van 21 december 2006) is 's hofs oordeel omtrent het papieren dienstverband ook niet onbegrijpelijk.

4.12. De klacht onder 2.1.6 houdt in dat voor zover het hof zijn beslissing mede heeft gebaseerd op de omstandigheid dat [verzoeker 2] andere werkzaamheden heeft verricht dan in de functieomschrijving staat vermeld, het hof dan miskend heeft dat voor de vraag of tussen partijen een arbeidsovereenkomst geldt van belang is dat partijen voor ogen heeft gestaan dát er arbeid wordt verricht, níet welke arbeid precies zal worden verricht. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zijn oordeel omtrent het papieren dienstverband immers niet gebaseerd op de klusjes die [verzoeker 2] voor IAC zou hebben verricht terwijl hij op papier projectmanager zou zijn. Het hof heeft de verklaring die [verzoeker 2] tegenover de politie heeft afgelegd, beslissend geacht, waaruit (onder meer) volgt dat [verzoeker 2] 'niets van het bedrijf afwist' (zie rov. 2.6 van de beschikking van 21 december 2006), welke verklaring ondersteund wordt door de opmerkingen van [betrokkene 5], dat niet van [verzoeker] c.s. kan worden verwacht dat zij van elkaar exact weten bij welke vennootschap zij op de loonlijst staan (zie rov. 2.8). Deze verklaring heeft het hof voor juist gehouden in tegenstelling tot de door [verzoeker] c.s. later bij het hof opnieuw ingenomen stellingen, dat [verzoeker 2] werkelijk bij IAC in dienst was.

4.14. Onder 2.1.7 wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de bij de politie afgelegde verklaring van [verzoeker 2] niet is te verenigen met de opnieuw ingenomen stellingen van [verzoeker] c.s. Volgens deze klacht lijkt het hof hier volledig voorbij te hebben gezien aan het uitvoerig onderbouwde betoog van [verzoeker] c.s.(21) dat de stellingname omtrent het dienstverband bij IAC geenszins op gespannen voet staat met de verklaring die [verzoeker 2] tegenover de politie heeft afgelegd. Ook deze deelklacht dient te falen. Met de 'thans opnieuw ingenomen stellingen van [verzoeker] c.s.' doelt het hof op de herhaalde opsomming van klusjes die [verzoeker 2] voor IAC zou hebben verricht. Volgens [verzoeker] c.s. leidt die opsomming ertoe dat vaststaat dat partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor ogen stond dat [verzoeker 2] werkzaamheden zou verrichten en dat hij daaraan ook feitelijk uitvoering heeft gegeven(22). Tegenover die herhaalde opsomming van klusjes staat de verklaring die [verzoeker 2] ten overstaan van de politie heeft afgelegd. Uit die verklaring, waarin niet alleen staat dat [verzoeker 2] 'in werkelijkheid alleen wat klusjes voor het bedrijf heeft gedaan', maar waaruit ook blijkt dat [verzoeker 2] weinig tot niets van het bedrijf afwist, kan niet volgen dat in werkelijkheid is beoogd dat [verzoeker 2] bij IAC in dienst zou treden en dat van een werkelijke arbeidsovereenkomst sprake is. Aldus strookt de tegenover de politie afgelegde verklaring, die het hof voor juist houdt, en de gevolgtrekking die het hof daaruit heeft gemaakt, niet met de later ingenomen stellingen van [verzoeker] c.s.

4.15. Tot slot van onderdeel 1 klagen [verzoeker] c.s. onder 2.1.8 over het door het hof gepasseerde bewijsaanbod van hun stelling dat de door [verzoeker 2] verrichte werkzaamheden of klusjes wel degelijk moeten worden aangemerkt als reële werkzaamheden ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Ook deze klacht dient te falen. In de eerste plaats moet erop gewezen worden dat het (gespecificeerde) bewijsaanbod niet luidde zoals in de cassatieschriftuur vermeld, doch: bewijs 'van hun stelling dat zij de hiervoor genoemde werkzaamheden in 2003 daadwerkelijk in dienst van Inter A'drem verrichtten'(23). Vervolgens moet gelden dat uit 's hofs beschikking niet blijkt dat het hof er niet van overtuigd is geraakt dat [verzoeker 2] die klusjes ook daadwerkelijk heeft verricht. Het door [verzoeker] c.s. aangeboden bewijs was evenwel niet ter zake dienend en het hof behoefde [verzoeker] c.s. niet tot bewijs toe te laten, aangezien het hof de door [verzoeker 2] verrichte klusjes al had aangenomen, maar daarover heeft geoordeeld dat deze niet voldoende zijn om van een reëel dienstverband te kunnen spreken. Bij een geslaagde bewijslevering omtrent de door [verzoeker 2] verrichte klusjes voor IAC zou het hof dan ook niet tot een ander oordeel zijn gekomen omtrent het realiter in dienst zijn van [verzoeker 2] bij IAC.

Onderdeel 2: fraude door [verzoeker 2]

4.18. Volgens 's hofs hier bestreden oordeel in rov. 2.7 leidt het papieren dienstverband ertoe dat de door [verzoeker] c.s. aan ING gerichte aanvragen voor een hypothecaire geldlening frauduleus waren in die zin dat valse documenten aan ING zijn overgelegd en dat sprake is van een onjuiste opgave, gestaafd door die documenten, waarbij het frauduleuze karakter respectievelijk de valsheid voortvloeien uit de omstandigheid dat de documenten - de schriftelijke werkgeversverklaringen en loonstroken betreffende [verzoeker 2] van IAC alsmede de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 30 december 2002 (zie rov. 2.6) - op een niet werkelijk bestaand dienstverband zijn gebaseerd. Aan dit niet werkelijk bestaande dienstverband, in strijd met wat [verzoeker] c.s. aan ING hebben voorgespiegeld en in dit geding hebben gesteld, heeft het hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk de gevolgtrekking verbonden dat de daarop betrekking hebbende documenten evenmin de werkelijkheid kunnen weergeven en dus vals zijn en daarmee de aanvragen voor een hypothecaire geldlening, gebaseerd op die (volgens het hof valse) documenten, frauduleus.

Onderdeel 3: fraude door [verzoeker 1]

4.20. Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel van het hof met betrekking tot [verzoeker 1] aan het slot van rov. 2.7 onbegrijpelijk is, omdat [verzoeker 1] ten tijde van de betreffende hypotheekaanvragen geen bestuurder meer was van IAC en uit de gedingstukken niet kan worden afgeleid dat de betreffende geldleningen op 'beider naam' van [verzoeker] c.s. zijn aangevraagd, en evenmin dat [verzoeker 1] bekend was met de stukken die door [verzoeker 2] aan ING werden verstrekt. Nu niet is gebleken dat [verzoeker 1] bekend was met de op naam van [verzoeker 2] gestelde stukken, had het hof dan ook tot geen andere conclusie kunnen komen dan dat [verzoeker 1] niet was betrokken bij de gestelde frauduleuze handelingen.

4.21. Met betrekking tot [verzoeker 1] heeft het hof eerder in zijn beschikking van 21 december 2006, waarmee het hof het geding heropende, in rov. 2.11 overwogen:

'Met ING is het hof van oordeel dat ook door [verzoeker 1] in het geding bedrog is gepleegd. [Verzoeker 2] en [verzoeker 1] hebben immers zowel feitelijk als processueel als één partij geprocedeerd, zodat de valse informatie over het dienstverband van [verzoeker 2] moet worden geacht mede namens [verzoeker 1] te zijn verstrekt door hun gezamenlijke procureur. Dit heeft in de zaak van [verzoeker 1] evenzeer ertoe geleid dat het hof een beslissing heeft genomen die mogelijk anders zou zijn uitgevallen als het hof juist was ingelicht, want aan de gezamenlijke hypotheekaanvragen van [verzoeker] c.s., derhalve ook hypotheekaanvragen met betrekking tot [verzoeker 1], lagen eveneens de werkgeversverklaring en loonstroken van [verzoeker 2] ten grondslag, terwijl [verzoeker 1], als zijn dienstverband met IAC wel reëel geweest is - en hij dus ten aanzien daarvan géén bedrog heeft gepleegd - moet hebben geweten van het papieren karakter van het dienstverband van zijn broer.'

In de bestreden rov. 2.7 van de beschikking van 29 november 2007 overwoog het hof vervolgens:

'(...) Deze frauduleuze handelingen betreffen ook [verzoeker 1], aangezien hij naar eigen opgave in de periode juni 2002 tot 24 juni 2003 bestuurder van IAC was en de geldleningen op beider naam zijn aangevraagd. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker 1] niet bekend was met de inhoud van de op naam van [verzoeker 2] gestelde stukken die aan ING ter hand zijn gesteld.'

4.22. Anders dan namens ING in de schriftelijke toelichting onder 15.3 wordt betoogd, betreft het oordeel van het hof in rov. 2.11 van de tussenbeschikking geen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing ten aanzien van de vraag of de gebleken frauduleuze handelingen van [verzoeker 2] ook zijn broer [verzoeker 1] betreffen. Dit oordeel houdt slechts een bindende eindbeslissing in ten aanzien van de vraag of ook ten aanzien van een door [verzoeker 1] gepleegd bedrog in het geding (als bedoeld in art. 382 onder a Rv), zoals door ING gesteld, het geding moet worden heropend. Anders dan ING meent, brengt dit mee dat voor zover door [verzoeker 1] wordt geklaagd over de herroeping van de beschikking ten aanzien van zijn aandeel in de frauduleuze handelingen en niet wordt geklaagd over de heropening van het geding wegens in het geding gepleegd bedrog, [verzoeker 1] belang heeft bij zijn klachten tegen het slot van rov. 2.7 van de beschikking van 29 november 2007 en daarbij niet ook rov. 2.11 van de beschikking, waarmee het geding is heropend, behoefde te betrekken (zie hieromtrent ook de nrs. 4.4-4.7).

Onderdeel 4: valsheid in geschrifte en oplichting

4.24. Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 2.12, waar het hof heeft overwogen:

'Het hof is, gehoord en beoordeeld hebbend hetgeen [verzoeker] c.s. omtrent de jegens hen bestaande verdenking naar voren hebben gebracht, van oordeel dat de hiervoor in rechtsoverweging 2.7 vastgestelde feiten en omstandigheden een zwaardere verdenking opleveren dan een redelijk vermoeden van schuld en ter zake van het meermalen (mede)plegen van valsheid in geschrift en oplichting, zoals strafbaar gesteld in de artikelen 225 en 326 van het Wetboek van strafrecht een bewezenverklaring kunnen dragen. De feiten zijn ernstig genoeg om in het licht van het welbepaald en uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigd doel van het incidentenregister in de daarbij behorende verwijzingsregisters te worden opgenomen.'

Onder 3.1.1 wordt geklaagd dat het hof met dit oordeel een verrassingsbeslissing heeft gegeven, nu de vraag of de feiten van de onderhavige zaak een bewezenverklaring van valsheid in geschrifte en oplichting in de zin van art. 225 en 326 Sr kunnen dragen, geen onderwerp van het partijdebat is geweest en het hof partijen evenmin in de gelegenheid heeft gesteld zich over dit even onaangenaam als ingrijpend en voor de afloop van dit geding beslissend fait accompli nader uit te laten. Althans heeft het hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verzoek van ING ofwel in strijd met art. 149 lid 1 Rv de feiten aangevuld ofwel is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden door de feiten van de zaak te interpreteren op een (aanvullende) wijze zoals geen van de partijen heeft gedaan of heeft kunnen voorzien. Het hof heeft de voorwaarden gegeven waaraan moet zijn voldaan om opname van de persoonsgegevens in de verschillende registers te rechtvaardigen (rov. 2.11) en vervolgens zonder partijen daarin te kennen in de thans bestreden rov. 2.12 de feiten zelfstandig aan die voorwaarden getoetst, waardoor het hof 'meeprocederen' kan worden verweten, aldus de klacht onder 3.1.2.

4.26. Het hof zag zich aldus in de eerste plaats gesteld voor de vraag of [verzoeker] c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan (poging tot) hypotheekfraude, en heeft in rov. 2.7 daarover geoordeeld dat [verzoeker] c.s. frauduleuze handelingen hebben gepleegd in die zin dat valse documenten aan ING zijn overgelegd en een onjuiste opgave is gedaan, gestaafd door die documenten. Daarmee kwam het hof bij de tweede vraag terecht. Een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, zoals dat uit een aangifte kan blijken, is volgens het hof niet voldoende voor opname van de persoonsgegevens in het incidentenregister (rov. 3.4 van de beschikking van 12 januari 2006 en rov. 2.11 (slot) van de bestreden beschikking). Hoewel noch gesteld, noch gebleken is dat [verzoeker] c.s. strafrechtelijk zijn veroordeeld (zie rov. 2.8 van de bestreden beschikking), leveren de ten aanzien van [verzoeker] c.s. vastgestelde feiten en gedragingen volgens het hof (rov. 12) wel een zwaardere verdenking op dan (slechts) een redelijk vermoeden van schuld en ter zake van het meermalen (mede)plegen van valsheid in geschrifte en oplichting een bewezenverklaring, waardoor opname van de persoonsgegevens van [verzoeker] c.s. in het licht van het doel van het incidentenregister gerechtvaardigd is.

4.28. Na verwerping van de eerste grief van ING tegen rov. 3.4 van de beschikking van de rechtbank, kon het verzoek van ING tot herroeping van de eerder gegeven beschikking van het hof (en daarmee afwijzing van het verzoek van [verzoeker] c.s. tot verwijdering van hun persoonsgegevens uit de registers) slechts dan slagen, indien de door ING in de procedure gestelde strafbare feiten een zwaardere verdenking zouden opleveren dan een redelijk vermoeden van schuld. Met andere woorden, voor handhaving van de opneming van de persoonsgegevens in het waarschuwingssysteem van ING diende het hof ook de tweede vraag bevestigend te beantwoorden, waarvoor voorwaarde was dat de gestelde feiten en omstandigheden meer dan een redelijk vermoeden van schuld zouden opleveren. Gezien de verwerping van de eerste grief van ING, én de volharding van ING door herroeping van de beschikking te verzoeken met behulp van een later verkregen proces-verbaal van verhoor van [verzoeker 2], hadden [verzoeker] c.s. er rekening mee kunnen en moeten houden dat de door ING gestelde strafbare feiten aan een zwaarder criterium zouden worden getoetst dan slechts een redelijk vermoeden van schuld. Nu [verzoeker] c.s. daarop dus redelijkerwijs bedacht hadden kunnen zijn, terwijl over de verdenking van ING en over de kwalificatie daarvan voor opname in de registers door partijen over en weer is gedebatteerd, is van een verrassingsbeslissing geen sprake. De aan het hof voorgelegde vragen en de inzet van ING in de herroepingsprocedure brengen mee dat de klacht dat het hof ten gunste van ING de feiten heeft aangevuld dan wel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, evenmin gegrond is.

4.29. Onderdeel 4 klaagt vervolgens onder 3.1.3 dat, voor zover het hof heeft gemeend eigenmachtig de feiten te mogen toetsen aan de bestanddelen van de betrokken delictsomschrijvingen (art. 225 en 326 Sr), het hof heeft miskend dat hij als burgerlijke rechter niet bevoegd is op de stoel van de strafrechter te gaan zitten en een (verkapt) strafrechtelijk oordeel te geven in een daarop niet toegesneden procedure ter zake van kwesties waarover bij uitstek de strafrechter is toegerust en geroepen is te oordelen. Dit oordeel strookt ook niet met de terughoudendheid die de civiele rechter past in verband met de door art. 6 lid 2 EVRM gewaarborgde onschuldpresumptie, althans het hof kon niet tot de conclusie komen dat de feiten van de zaak meer dan een redelijk vermoeden van schuld en zelfs een bewezenverklaring van valsheid in geschrifte dan wel oplichting kunnen dragen zonder [verzoeker] c.s. in de gelegenheid te stellen hun recht van verdediging uit te oefenen en zich daartegen serieus te verweren (3.1.4).

'2.11 Voor zover [verzoeker] c.s. beogen te betogen dat voor opname van strafrechtelijke persoonsgegevens in bestanden die onder het regime van de Wbp vallen een veroordeling door de strafrechter is vereist, faalt dit betoog. Dit vereiste is niet door de wet gesteld en volgt evenmin uit de aan de wetgeving terzake ten grondslag liggende EU-Richtlijn van 24 oktober 1995 (95/46/EU, PbEG L 281, p. 31). In de memorie van toelichting bij het voorstel van de Wbp gaat het om gegevens in verband met strafbaar of hinderlijk gedrag, die tot de gevoelige gegevens behoren omdat de betrokkenen in verband worden gebracht met verwijtbaar gedrag. Het ziet op veroordelingen en op min of meer gegronde verdenkingen (kamerstukken II 1997-1998, 25 892, nr. 3, p. 102 en 118; zie ook, in een verder verwijderd verband, de beantwoording van vraag 26, II 1998-1999, 25 892, nr. 3, p. 13/14). Voor zover in het Protocol wordt gesproken over strafrechtelijke persoonsgegevens wordt dit niet in andere zin verstaan. Dit brengt wel mee dat de te verwerken gegevens in voldoende mate moeten vaststaan. Onder strafrechtelijke gegevens verstaat het hof daarom zodanige concrete feiten en omstandigheden dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring - in de zin [van] artikel 350 van het Wetboek van strafrecht(38) - kunnen dragen. Hieruit volgt dat een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit zoals dat kan blijken uit een aangifte onvoldoende is, zoals het hof bij de verwerping van grief I in zijn beschikking van 12 januari 2006 reeds heeft overwogen. Volledigheidshalve merkt het hof op dat het doel van het register in samenhang met de belangenafweging zoals bedoeld in artikel 8 onder f Wbp bepalend is voor de voor opname in het register vereiste ernst van de strafrechtelijke persoonsgegevens.'

Het hof verwerpt dus (andermaal) het door ING voorgestane criterium van genoegzaamheid 'een redelijk vermoeden', maar verwerpt omgekeerd ook een criterium waarbij 'een veroordeling door de strafrechter is vereist'. Het hof komt uit op het criterium: 'in voldoende mate vaststaan'.

4.32.1. Voor het leerstuk van beoordeling van schadeclaims door de burgerlijke rechter achteraf in verband met de vraag of het optreden van politie en justitie gerechtvaardigd was, heeft de Hoge Raad in zijn rechtspraak, voor zover hier van belang, de - restrictieve - maatstaf aangelegd of (kort gezegd) uit de strafrechtelijke stukken blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie en justitie berustte. Dit restrictieve criterium (ook wel aangeduid als het 'gebleken-onschuld-criterium') is nadrukkelijk gekozen(44) om op de Staat geen risico-aansprakelijkheid te leggen ten aanzien van strafrechtelijke onderzoeken/vervolgingen die niet tot veroordeling leiden. Bij de beoordeling of uit het strafvorderlijk onderzoek van de onschuld van de (gewezen) verdachte is gebleken, is de burgerlijke rechter niet bevoegd zijn eigen oordeel omtrent de uitleg van in de betrokken delictsomschrijving voorkomende bestanddelen in de plaats te stellen van dat van de strafrechter. De burgerlijke rechter mag wel, ingeval het vrijsprekend vonnis dienaangaande geen duidelijkheid verschaft, mede aan de hand van de volgens hem juiste uitleg van de (bestanddelen van de) delictsomschrijving beoordelen of uit het vrijsprekend vonnis of het strafdossier blijkt van de onschuld. In een dergelijk geval kan de juistheid van die uitleg in cassatie worden getoetst, voor het overige is het oordeel van de burgerlijke rechter omtrent het gebleken zijn van de onschuld als van feitelijke aard in cassatie slechts beperkt toetsbaar(45).

4.32.2. In casu gaat het om een zaak, waarin de strafrechter in het geheel niet gesproken heeft, en - naar impliciet uitgangspunt van het hof en van partijen - geen aanwijzing bestaat dat de strafrechter (nog) zal spreken over gepleegde strafbare feiten, maar waarin civielrechtelijk wél relevant is óf gesproken kan worden van een 'in voldoende mate vaststaan' dat handelingen zijn verricht die aan de delictsomschrijvingen van art. 225 Sr resp. art. 326 Sr voldoen.

4.33. Nu [verzoeker] c.s. niet strafrechtelijk zijn vervolgd en dus niet voor de gestelde frauduleuze handelingen zijn veroordeeld, noch vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging, had het hof als burgerlijke rechter in dit geding oordelend geen houvast aan het oordeel van de strafrechter omtrent de (on)schuld van [verzoeker] c.s. ten aanzien van de gestelde valsheid in geschrifte en/of oplichting. Hij had echter wel de vrijheid - en, ingevolge art. 13 Wet AB, zelfs de verplichting - om te beoordelen of (mede aan de hand van de door ING overgelegde processen-verbaal) in civielrechtelijke zin als vaststaand kan worden aangenomen dat de handelingen van [verzoeker] c.s. (poging tot) valsheid in geschrifte in de zin van art. 225 Sr en/of oplichting in de zin van art. 326 Sr opleverden, waarbij het hof in rov. 2.11 als toetsingscriterium een maatstaf vergelijkbaar met die van een bewezenverklaring in de zin van art. 350 Wetboek van strafvordering (Sv)(46) koos. De klachten onder 3.1.3, dat het hof zijn taak als burgerlijke rechter heeft miskend, en onder 3.1.4, dat 's hofs oordeel inbreuk maakt op de onschuldpresumptie, falen derhalve. De (ook onder 3.1.4 aangevoerde) klacht dat het hof [verzoeker] c.s. de gelegenheid had moeten geven zich te kunnen verweren tegen de zwaardere verdenking van valsheid in geschrifte en/of oplichting faalt om de eerder aangegeven reden dat van een verrassingsbeslissing van het hof dienaangaande geen sprake is.

4.34. Onder 3.1.5 klaagt onderdeel 4 dat het hof heeft miskend dat de vaststelling van fraude in rov. 2.7 op zichzelf niet reeds een bewezenverklaring van valsheid in geschrifte en oplichting oplevert, maar pas nadat buiten iedere redelijke twijfel vaststaat dat aan alle vereisten van de betrokken delictsomschrijvingen is voldaan, althans heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent wat een bewezenverklaring in de zin van art. 350 Sv inhoudt (3.1.6). De motiveringsklacht onder 3.1.7 houdt in dat de summiere vaststelling van de feiten en omstandigheden in rov. 2.7, noch de stellingen van ING een bewezenverklaring van valsheid in geschrifte dan wel oplichting kunnen dragen en dat het hof geen enkel inzicht heeft gegeven in de wijze waarop hij van de vaststelling van fraude tot een dergelijke bewezenverklaring heeft kunnen komen. Betoogd wordt dat het hof ook niet met een dergelijke summiere motivering kon volstaan, nu het bestreden oordeel doorslaggevend is voor de zeer ingrijpende beslissing van het hof met verstrekkende consequenties dat opname van de persoonsgegevens betreffende [verzoeker] c.s. in het incidentenregister en de daarbij behorende verwijzingsregisters gerechtvaardigd is (rov. 2.12-2.13) en volstrekt onduidelijk is op welk feitelijk substraat de beslissing van het hof is gebaseerd.

4.35.1. Artikel 225 Sr luidt, voor zover hier van belang:

Het hof heeft in rov. 2.7 vastgesteld, voor zover hier van belang:

'dat tussen IAC en [verzoeker 2] slechts een papieren dienstverband (neergelegd in de "arbeidsovereenkomst" van 30 december 2002) heeft bestaan doordat [verzoeker 2] op de loonlijst is geplaatst zonder daadwerkelijke betrokkenheid bij het bedrijf. [...] In het licht van diens tegenover de politie afgelegde verklaring kan uit [een nadere] opsomming [van door [verzoeker 2] verrichte klusjes] nog steeds niet volgen dat [verzoeker 2] realiter bij IAC in dienst was zoals voorgespiegeld aan ING. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [verzoeker] c.s. niet hebben gesteld dat en waarom de bij de politie afgelegde verklaring van [verzoeker 2] onjuist zou zijn. [...] Dit brengt mee dat de beide hiervoor bedoelde aanvragen voor een hypothecaire geldlening door [verzoeker] c.s. frauduleus waren in die zin dat valse documenten aan ING zijn overgelegd en dat sprake is van een onjuiste opgave, gestaafd door die documenten.[...]'

Uit hetgeen het hof in rov. 2.7 heeft overwogen, kon het hof gevoeglijk, en zonder dat dit nadere motivering vereiste, de gevolgtrekking maken dat sprake was, in de zin van art. 225 Sr, van het (zo niet opmaken, dan toch) gebruik maken van (zie lid 2) een valselijk (in de zin van intellectuele valsheid(47)) opgemaakt geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit (nl. bewijs van het bestaan van een arbeidsovereenkomst) te dienen, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken (nl. strekkend tot de poging om, als ging het om een werkelijke arbeidsovereenkomst, met behulp daarvan de aan ING gevraagde hypothecaire geldlening te verkrijgen).

4.35.2. Artikel 326 Sr luidt, voor zover hier van belang:

'Hij die, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, hetzij door het aannemen van een valse naam of van een valse hoedanigheid, hetzij door listige kunstgrepen, hetzij door een samenweefsel van verdichtsels, iemand beweegt tot de afgifte van enig goed, [...], wordt, als schuldig aan oplichting, gestraft met [...]'

Het hof heeft in rov. 2.7 vastgesteld, voor zover hier van belang:

'dat tussen IAC en [verzoeker 2] slechts een papieren dienstverband (neergelegd in de "arbeidsovereenkomst" van 30 december 2002) heeft bestaan doordat [verzoeker 2] op de loonlijst is geplaatst zonder daadwerkelijke betrokkenheid bij het bedrijf. [...] In het licht van diens tegenover de politie afgelegde verklaring kan uit [een nadere] opsomming [van door [verzoeker 2] verrichte klusjes] nog steeds niet volgen dat [verzoeker 2] realiter bij IAC in dienst was zoals voorgespiegeld aan ING. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [verzoeker] c.s. niet hebben gesteld dat en waarom de bij de politie afgelegde verklaring van [verzoeker 2] onjuist zou zijn. [...] Dit brengt mee dat de beide hiervoor bedoelde aanvragen voor een hypothecaire geldlening door [verzoeker] c.s. frauduleus waren in die zin dat valse documenten aan ING zijn overgelegd en dat sprake is van een onjuiste opgave, gestaafd door die documenten.'

Uit hetgeen het hof in rov. 2.7 heeft overwogen, kon het hof gevoeglijk, en zonder dat dit nadere motivering vereiste, de gevolgtrekking maken dat sprake was, in de zin van art. 326 Sr, zo niet van listige kunstgrepen, dan toch van een samenweefsel van verdichtsels, strekkend tot de wederrechtelijke(48) poging om ING te bewegen tot de afgifte van enig goed, nl. het verstrekken van een lening.

5. Niet-bespreking van het incidentele cassatieberoep

5.1. Ik verwijs naar nrs. 1.6-1.8.

6. Conclusie

Mijn conclusie strekt zowel in het principale beroep als in het incidentele beroep tot verwerping.

A-G