Parket bij de Hoge Raad, 10-07-2009, BI4387, 07/12242

07/12242

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Parket 17 april 2009

1. In deze echtscheidingszaak gaat het in cassatie nog uitsluitend om de vermogensrechtelijke afwikkeling van het huwelijk van partijen, die in hun huwelijkse voorwaarden onder uitsluiting van iedere gemeenschap een Amsterdams verrekenbeding zijn overeengekomen waaraan zij staande huwelijk geen uitvoering hebben gegeven. Centraal staat de vraag of de tijdens het huwelijk opgetreden waardestijging van de voormalige echtelijke woning (hierna ook: de woning), die de man reeds enige jaren vóór het huwelijk in onbezwaarde (niet met hypotheek belaste) eigendom had verworven, in de verrekening moet worden betrokken. Deze waardestijging is mede toe te schrijven aan een verbouwing staande huwelijk die is gefinancierd met een hypothecaire lening waarvoor beide partijen zich hoofdelijk aansprakelijk stelden en in verband waarmee een kapitaalverzekering is afgesloten waarvoor staande huwelijk premiebetalingen zijn verricht, terwijl voorts hypotheekrente werd voldaan. Op de hypothecaire lening is niet afgelost.

Het hof heeft in zijn in cassatie bestreden beschikking het verzoek van de vrouw tot verrekening van de waarde(stijging) van de woning afgewezen en voorts geoordeeld dat de waarde van de aan de man toebedeelde kapitaalverzekering bij helfte moet worden verrekend en dat als peildatum voor de waardebepaling in dit geval in redelijkheid moet gelden 31 december 2003 nu moet worden aangenomen dat partijen eind december 2003 feitelijk uiteen zijn gegaan. Wettelijke rente is volgens het hof eerst verschuldigd met ingang van veertien dagen na de datum waarop de beschikking is uitgesproken.

De vrouw heeft principaal cassatieberoep ingesteld en de man heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep aangetekend.

2. Tussen partijen - verder ook: de vrouw en de man - zijn de volgende feiten door het hof in de in zoverre in cassatie niet bestreden beschikking als vaststaand aangemerkt (zie rov. 1-3, 11-17, en 21):

i) Partijen zijn op 26 mei 1989 gehuwd.

ii) Bij notariële akte van 23 mei 1989 zijn partijen huwelijkse voorwaarden overeengekomen waarbij iedere goederengemeenschap is uitgesloten. In die huwelijkse voorwaarden is in art. 11 een Amsterdams verrekenbeding opgenomen, luidende: "per het einde van elk jaar voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen hetgeen van hun inkomen over dat jaar onverteerd is of door belegging van onverteerd inkomen is verkregen." Partijen hebben feitelijk geen uitvoering gegeven aan deze jaarlijkse verrekening.

iii) Aan de akte van huwelijkse voorwaarden is een staat van huwelijksaanbrengsten gehecht, waaruit blijkt dat de man aanbrengt een woonboerderij met schuren, erf, tuin en groenland, gelegen te [woonplaats] aan de [a-straat 1]. Ten behoeve van de verwerving van deze woning is geen hypothecaire lening (door de man) aangegaan.

iv) Na de huwelijksvoltrekking zijn partijen samen in deze woning gaan wonen, die daarmee voor hen tot echtelijke woning is gaan dienen.

v) Teneinde een verbouwing van deze (echtelijke) woning te financieren, hebben partijen op 21 november 1996 een overeenkomst van geldlening gesloten met de ING Bank, bestaande uit twee delen in totaal bedragende f 150.000 zijnde € 68.067,03. Op deze geldlening is geen aflossing betaald, doch wel hypotheekrente.

vi) Bij Nationale Nederlanden is een kapitaalverzekering (onder polisnummer [001]) afgesloten, zowel op het leven van de vrouw als dat van de man, ingaande 1 augustus 1996, waarvan de premie f 1.861,- (€ 844,48) per jaar bedraagt en welke verzekering is aangegaan met het oog op aflossing van de hypotheekschuld.

4. De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft aangevoerd dat de echtelijke woning hem al vóór het huwelijk in eigendom toebehoorde, dat op de woning toen geen hypotheek rustte, dat de hypotheek die met het oog op de verbouwing is aangegaan, niet is afgelost, dat door het betalen van de hypotheekrente geen vermogen is gevormd, en dat van enig overgespaard inkomen geen sprake is geweest.

Bij zelfstandig verzoek heeft hij verzocht te bepalen dat de polis van de aan de hypotheek gekoppelde kapitaalverzekering aan hem wordt toebedeeld, stellende dat de waarde van deze polis aan hem toekomt nu hij de hypotheek voor zijn rekening neemt.

Hij heeft voorts subsidiair, te weten voor het geval hij tot enige verrekening gehouden zou zijn, betoogd dat de vrouw in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid voor zover zij nakoming van de man verlangt. Dit, omdat nakoming zal impliceren dat hij de woning (sinds 1925 familiebezit) niet kan behouden gelet op zijn geringe salaris, hetgeen temeer klemt, aldus de man, omdat twee van de drie kinderen van partijen bij hem wonen.

5. Bij beschikking van 27 juli 2004 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de beslissing omtrent "de verdeling van de huwelijksgemeenschap" aangehouden. Zij heeft overwogen dat partijen het erover eens zijn dat de hypothecaire geldleningen zonder verrekening worden toebedeeld aan de man en dat de man ervoor zorg draagt dat de vrouw uit de hoofdelijkheid wordt ontslagen.

Bij beschikking van 7 oktober 2004 heeft de rechtbank - onder aanhouding van iedere beslissing omtrent de verdeling - overwogen dat de waardevermeerdering van de woning onder vermindering van de hoogte van de hypothecaire lening, het resultaat is van voor een verrekening in aanmerking komende belegging van overgespaarde inkomsten, en dat de woning met het oog daarop moet worden getaxeerd. Bij beschikking van 23 november 2004 heeft de rechtbank een taxateur benoemd.

Bij beschikking van 29 april 2005 heeft de rechtbank bepaald dat aan de man worden toebedeeld de hypothecaire geldleningen, alsmede de kapitaalverzekering (en voorts de twee levensverzekeringen (zuivere risicoverzekeringen) die - naar tussen partijen in confesso is - geen waarde vertegenwoordigen). De rechtbank, die vaststelde dat de onderhandse verkoopwaarde van de woning vrij van huur en gebruik is getaxeerd op € 650.000,-, heeft de man voorts veroordeeld tot betaling van € 65.000,-, overwegende dat sprake is van een aan beide partijen toekomende vermogensvermeerdering door de staande huwelijk gerealiseerde verbouwing en dat de man ter zake van verrekening een bedrag van ex aequo et bono € 65.000,- aan de vrouw moet voldoen.

7. Het hof heeft bij beschikking van 11 juli 2007 met betrekking tot de omvang van het principaal en incidenteel appel vooropgesteld dat geen van partijen een grief heeft gericht tegen de beslissing van de rechtbank voor zover daarbij de in het dictum van de beschikking van 27 april 2005 genoemde geldleningen, levensverzekeringen en kapitaalverzekering aan de man zijn toebedeeld en is bepaald dat de man zorg draagt voor ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw ten aanzien van de hypothecaire geldleningen. Het hof heeft vastgesteld dat tussen partijen in geschil is of aan de zijde van de man een verrekenplicht bestaat met betrekking tot de waarde(stijging) van de woning. Het heeft geoordeeld dat het verzoek van de vrouw tot verrekening van de waarde(stijging) van de woning moet worden afgewezen aangezien de man de woning ten huwelijk heeft aangebracht en op de hypothecaire geldlening die is gesloten ter financiering van de staande huwelijk gerealiseerde verbouwing, geen aflossing wordt of is betaald, zodat geen sprake is van een op basis daarvan mogelijk voor verrekening vatbare belegging van onverteerd inkomen in de woning, terwijl de betalingen ter zake van de hypotheekrente - gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad - moeten worden aangemerkt als kosten van de huishouding. Het hof heeft voorts overwogen dat voor zover de vrouw aan haar stelling tot verrekening ten grondslag heeft gelegd dat ter beperking van de verbouwingskosten partijen en hun beider families zelf werkzaamheden hebben uitgevoerd waardoor zij € 90.000,- hebben bespaard, deze besparing - zelfs wanneer de stelling van de vrouw ook wat het bedrag van de besparing betreft feitelijk al juist mocht zijn - zelf niet kan worden aangemerkt als belegging van onverteerd inkomen dat voor mogelijke verrekening in aanmerking komt nu het hof uit hetgeen de vrouw heeft aangevoerd afleidt dat deze werkzaamheden om niet zijn verricht.

Ten aanzien van de kapitaalverzekering heeft het hof vooropgesteld dat deze verzekering is aangegaan met het oog op aflossing van de hypotheekschuld. Het heeft daarop overwogen als volgt:

"25. Wanneer aan de voorwaarden voor verrekening is voldaan, kan uitsluitend de waarde van de betreffende verzekering (..) en niet het bedrag van de voor de verzekering betaalde premies voor verrekening in aanmerking komen (..).

8. De vrouw heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. De man heeft bij verweerschrift verzocht het cassatieberoep te verwerpen, en heeft zijnerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft bij verweerschrift in het voorwaardelijk incidenteel beroep verzocht dit beroep te verwerpen.

Het principale cassatiemiddel

9. Middelonderdeel 1 richt zich met drie subonderdelen tegen 's hof oordeel in de rechtsoverwegingen 15, 16 en 20 dat geen grond aanwezig is voor toewijzing van het verzoek van de vrouw tot verrekening van de waarde(stijging) van de voormalige echtelijke woning nu niet is afgelost op de geldlening die is gesloten teneinde de verbouwing van de woning te financieren. Middelonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat indien een echtgenoot in verband met de verwerving of financiering van een goed een schuld is aangegaan, dat goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald, althans dat het hof in dit verband ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat aan de hypothecaire lening die voor de verbouwing is afgesloten, een kapitaalverzekering was verbonden waarvoor premies uit onverteerd inkomen zijn voldaan, welke premiebetalingen beschouwd moeten worden als aflossingen en derhalve als een belegging in het hypothecair verbonden pand, zodat wel degelijk sprake is van een voor verrekening vatbare belegging van onverteerd inkomen in de woning, te weten de waarde van deze kapitaalverzekering. Middelonderdeel 1.2 klaagt dat voor zover het hof heeft gemeend dat voor bedoelde verrekening van de waardestijging van de woning geen plaats is nu die woning vóór het huwelijk van partijen door de man is verworven, het hof heeft miskend dat het voor de verrekening van de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van overgespaarde inkomsten, geen verschil maakt of die belegging plaats vindt in een goed dat tijdens of vóór het huwelijk is verkregen nu ook art. 1:136 lid 1 BW zodanig onderscheid niet maakt. Middelonderdeel 1.3 klaagt tot slot dat indien het hof een en ander niet heeft miskend, het hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

Middelonderdeel 2, dat wordt gekenschetst als een logisch sequeel van het eerste onderdeel, richt zich tegen 's hofs oordeel in rechtsoverweging 28 (hiervoor geciteerd) dat de waarde van de kapitaalverzekering voor verrekening in aanmerking komt en derhalve bij helfte tussen partijen verrekend moet worden. Het middelonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte ten aanzien van de waarde van deze kapitaalverzekering niet de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 lid 1 BW in verband met de waardestijging van de woning heeft toegepast en heeft miskend dat de toepassing van de evenredigheidsmaatstaf is geïndiceerd nu vaststaat dat die kapitaalverzekering was verbonden aan de hypothecaire schuld die was aangegaan voor de financiering van de verbouwing van die woning en de premies van die verzekering uit onverteerde inkomsten zijn voldaan. Het middelonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in die zin innerlijk tegenstrijdig is en derhalve onbegrijpelijk.

Middelonderdeel 3 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen 's hofs oordeel dat als peildatum voor de waardebepaling van de kapitaalverzekering in aanmerking komt de datum waarop de kapitaalverzekering aan de man is toebedeeld, zijnde 29 april 2005, waarna het hof in de rechtsoverwegingen 30-31 (hiervoor geciteerd) oordeelt dat 31 december 2003 als peildatum geldt gelet op de datum waarop partijen feitelijk uit elkaar zijn gegaan.

10. Het middel stelt in de eerste twee onderdelen aldus aan de orde of, en zo ja, in hoeverre, verrekening dient plaats te vinden van de waarde(stijging) van de aan de man in eigendom toebehorende woning die door de man ruim vóór het huwelijk in eigendom is verworven, doch die mede in waarde is gestegen door een verbouwing staande huwelijk die is gefinancierd met een hypothecaire lening waarop staande huwelijk niet is afgelost maar waarvoor beide partijen zich hoofdelijk aansprakelijk stelden en in verband waarmee naast levensverzekeringen (zuivere risicoverzekeringen die geen waarde vertegenwoordigen) een kapitaalverzekering is afgesloten waarvoor staande huwelijk uit overgespaarde inkomsten premiebetalingen zijn verricht, terwijl voorts hypotheekrente werd voldaan. Centraal in deze zaak staan daarmee vragen over de zogenoemde beleggingsleer, die inhoudt dat wanneer echtgenoten staande huwelijk het in hun huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding niet zijn nagekomen, de redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding meebrengen dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering die is ontstaan door belegging van hetgeen uit overgespaarde inkomsten is bespaard maar onverdeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken. (Dit, tenzij bij huwelijkse voorwaarden anders is overeengekomen, hetgeen in casu niet het geval is).

Deze leer is ontwikkeld in de jurisprudentie van uw Raad en neergelegd in de wettelijke regeling inzake verrekenbedingen van afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW (art. 1:132-1:143 BW), die is ingevoerd bij de op 1 september 2002 in werking getreden Wet regels verrekenbedingen (Wet van 14 maart 2002, Stb. 2002, 152). De beleggingsleer is neergelegd in art. 1:136 en 1:141 lid 1 BW. Art. 1:136 BW bepaalt in zijn eerste lid: "Indien een goed onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen, wordt het verkregen goed tot het te verrekenen vermogen gerekend voor het aandeel dat overeenkomt met het bij de verkrijging uit het te verrekenen vermogen aangewende gedeelte van de tegenprestatie gedeeld door de totale tegenprestatie. Indien een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed op de voet van de eerste volzin tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald." In dit verband wordt gesproken van de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 BW. Art. 1:141 BW (dat uitsluitend geldt voor niet nagekomen periodieke verrekenbedingen) bepaalt in zijn eerste lid dat indien een verrekenplicht betrekking heeft op een in de huwelijkse voorwaarden omschreven tijdvak en over dat tijdvak niet is afgerekend, de verplichting tot verrekening over dat tijdvak in stand blijft en dat deze zich uitstrekt over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan. Deze bepalingen hebben ingevolge de overgangsbepaling van art. IV lid 1 onmiddellijke werking ten aanzien van huwelijkse voorwaarden als de onderhavige die niet uitsluitend een finaal verrekenbeding bevatten.

Het middel strekt ten betoge dat de beleggingsleer ook van toepassing is op de woning die ten huwelijk door de man is aangebracht, althans dat zulks geldt voor de waardevermeerdering die de woning heeft ondergaan door de verbouwing staande huwelijk die is gefinancierd met een hypotheek waarop weliswaar niet is afgelost maar waaraan een kapitaalverzekering was verbonden waarvoor staande huwelijk uit overgespaarde inkomsten premies zijn voldaan.

Beleggingsleer en voorhuwelijks vermogen

11. De opvattingen over de vraag of en op welke wijze de beleggingsleer van toepassing is ingeval staande huwelijk uit overgespaarde inkomsten wordt afgelost op de hypothecaire lening die is afgesloten ter financiering van de verkrijging van of ter financiering van de verbouwing van de woning die tot het privé-vermogen van één der echtgenoten behoort, zijn verdeeld.

Uit de jurisprudentie van uw Raad is wel afgeleid dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de gevallen waarin het gaat om een woning die staande huwelijk is verworven en gevallen waarin het gaat om een woning die door één van de echtgenoten ten huwelijk is aangebracht. Ingeval het gaat om een woning die door één der echtgenoten vóór het huwelijk is eigendom is verkregen, zou geen plaats zijn voor de beleggingsleer ook al wordt staande huwelijk uit overgespaarde inkomsten afgelost op de hypothecaire lening waarmee de woning is gefinancierd, aangezien geen sprake zou zijn van een goed dat onder aanwending van te verrekenen vermogen is verkregen. Door aanhangers van deze opvatting wordt een beroep gedaan op HR 2 maart 2001, NJ 2001, 583, m.nt. S.F.M. Wortmann (Slot/Ceelen), waarin uw Raad overwoog dat de omstandigheid dat zowel de woning als de geldschuld deel uitmaakten van het vermogen van de man bij de aanvang van het huwelijk, onvoldoende grond is om de vóór het huwelijk geschiede belegging in de woning geheel of gedeeltelijk aan te merken als een belegging uit, tijdens de periode waarover verrekening dient plaats te vinden, bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, op de enkele grond dat uit zulke inkomsten aflossingen op de geldschuld hebben plaatsgevonden.

In HR 2 december 2002, NJ 2005, 125, m.nt WMK ([.../...]) werd een klacht verworpen waarin met een beroep op voornoemd arrest werd betoogd dat in het geheel geen plaats is voor verrekening, nu de man als koper van de woning reeds vóór het huwelijk een vordering tot levering daarvan had verkregen. Uw Raad overwoog dat de omstandigheid dat de woning tijdens het huwelijk is geleverd, meebrengt dat sprake is van een belegging tijdens het huwelijk en dat in zodanig geval de aflossingen aan de woning moeten worden toegerekend, hetgeen ook strookt met de gedachte dat met een verwerving uit overgespaard inkomen moet worden gelijkgesteld een verwerving tegen betaling uit een lening die vervolgens wordt afgelost uit overgespaard inkomen. Ook in HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93, m.nt. WMK ([.../...]) en in HR 27 januari 2006, NJ 2008, 564, m.nt L.C.A. Verstappen ([.../...]) werd expliciet vermeld dat de te verrekenen vermogensbestanddelen tijdens het huwelijk waren verworven.

12. Tot de voorstanders van de opvatting dat de beleggingsleer niet van toepassing is op voorhuwelijks vermogen, behoort Wortmann, die in haar noot onder het arrest van 2 maart 2001 (Slot/Ceelen) opmerkt dat het hier niet gaat om een belegging van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten, ook niet als tijdens het huwelijk op de lening met behulp van overgespaarde inkomsten is afgelost, doch dat uiteraard wel de aflossingen uit overgespaarde inkomsten zelf (nominaal) in de verrekening betrokken dienen te worden. Zij onderschrijft dat op deze redenering wel het een en ander valt af te dingen, doch is van oordeel dat ergens een grens getrokken moet worden en dat de huwelijksdatum die grens moet vormen.

In dezelfde zin oordeelt Breederveld in "Het voorhuwelijkse vermogen en het verrekenbeding", EB 2005/5, p. 65-69. Zie ook "De directeur-grootaandeelhouder, diens aandelen en niet uitgekeerde ondernemingswinst en het (niet uitgevoerd) periodiek verrekenbeding", EB 2006/2, p. 46. Voorts zij gewezen op het verslag van een bijeenkomst van familierechtjuristen in EB 2006, p. 89, waaruit blijkt dat bij een opiniepeiling onder de daar aanwezigen een kleine meerderheid zich voor de bedoelde beperking heeft uitgesproken.

13. Het merendeel van de schrijvers lijkt evenwel van oordeel te zijn dat de opvatting dat de beleggingsleer niet van toepassing is op voorhuwelijks vermogen onwenselijk is. Van der Burght (Pitlo-van der Burght-Doek, Personen- en familierecht, 12e dr. 2002, nr. 541-542) suggereert dat deze - naar hij meent in het arrest van 2 maart 2001 (Slot/Ceelen) door uw Raad onderschreven - opvatting mogelijk is aanvaard omdat goederen verkregen tijdens het huwelijk en gefinancierd ten laste van overgespaarde en niet verrekende inkomsten in de plaats treden van die niet-verrekende inkomsten, hetgeen moeilijk gezegd kan worden van de reeds bij de aanvang van het huwelijk aanwezige goederen. Hij tekent hierbij aan dat men het gegeven oordeel in resultaat niet echt bevredigend kan noemen. Aansluitend wijst hij op de mogelijkheid dat de bedoeling van partijen - mede blijkend uit hun gedragingen - in de beoordeling moet worden betrokken, waarbij hij lijkt te menen dat op deze wijze wel een verrekening met betrekking tot aangebrachte goederen mogelijk is. Hij verwijst in dit verband naar de beschikking van 26 oktober 2001 ([.../...]), in welke zaak evenwel geen sprake was van verrekening met betrekking tot een ten huwelijk aangebrachte woning.

Zie ook Van Mourik-Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij scheiding, 4e dr. 2006, p. 316-317):

"Het is uit oogpunt van werkbaarheid noodzakelijk ergens een grens te trekken. Dat daardoor het moment van de huwelijkssluiting wordt genomen is alleszins aanvaardbaar. De regels die de echtgenoten overeenkomen behoren in eerste instantie te gelden voor de vermogensbestanddelen die men tijdens het huwelijk heeft verkregen. Het zou niet logisch zijn als de regels van de huwelijkse voorwaarden ook gaan gelden voor het voorhuwelijkse vermogen (behoudens andersluidende bepaling in de huwelijkse voorwaarden). Juist voor het aangaan van de huwelijkse voorwaarden is er een moment dat de notaris kan adviseren hoe de zaakjes geregeld kunnen worden.

(...)

Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat op elke regel uitzonderingen mogelijk zijn, in de trant dat zeer sprekende gevallen zoals in het geval Slot-Ceelen, de situatie dat een goed vlak voor het huwelijk is geleverd, op één lijn moet worden gesteld als het geval dat een goed na de huwelijkssluiting wordt verkregen. De rechter heeft daar voldoende vrijheid voor, gelet op de betekenis die de beginselen van redelijkheid en billijkheid ook in het huwelijksvermogensrecht hebben. Van de notaris mag worden verwacht dat hij partijen uitdrukkelijk wijst op deze problematiek.

In het verlengde hiervan ligt de vraag of, indien een goed met geleend geld is gekocht en geleverd voor het huwelijk en de geldlening tijdens het huwelijk wordt afbetaald, op grond van art. 1:136 lid 1 het goed als te verrekenen vermogen moet worden aangemerkt. Dit betrekkelijk veel voorkomend geval is ook een voorbeeld van zo'n grensgeval. Er is veel voor te zeggen een dergelijk goed te beschouwen als vallende onder het te verrekenen vermogen. Weliswaar zal volgens art. 1:133 lid 2 een dergelijk goed in beginsel niet onder de verrekenplicht vallen, maar art. 1:136 lid 1 is een zelfstandige grond om goederen tot het te verrekenen vermogen te rekenen, indien de kosten van verwerving uiteindelijk afgewenteld worden op het te verrekenen inkomsten/vermogen."

14. Met de hiervoor genoemden ben ik van oordeel dat het niet goed valt te rechtvaardigen om uitsluitend ingeval de vermogensbestanddelen staande huwelijk door één der echtgenoten zijn verkregen, de andere echtgenoot een meer dan nominaal vergoedingsrecht toe te kennen. Wanneer men eenmaal aanvaardt dat het aflossen op een ter verwerving van een bepaald goed door één der echtgenoten aangegane lening uit overgespaarde doch niet verrekende inkomsten moet worden beschouwd als een gezamenlijke belegging die elk der echtgenoten aanspraak geeft op een daarmee corresponderend deel van de waarde(-stijging) van het met de lening verworven goed, dan valt niet goed te verdedigen waarom deze wijze van verrekenen is uitgesloten wanneer het goed reeds voorafgaande aan de huwelijkssluiting door één der echtgenoten was verkregen. Deze opvatting voert ook tot het weinig aansprekende resultaat dat één der echtgenoten, ook wanneer deze het goed, zoals bijvoorbeeld de echtelijke woning, kort vóór het huwelijk heeft verkregen onder volledige financiering dus zonder dat deze eigen geld heeft geïnvesteerd, aanspraak heeft op de volledige waardestijging onder aftrek van de helft. Art. 133 lid 2 BW houdt, zoals ook Langemeijer opmerkt, op dit punt geen beperking in. Evenmin behoeft naar mijn oordeel te worden aangenomen dat art. 1:136 lid 1 BW dat doet, voor zover het spreekt over een schuld die in verband met de verwerving van een goed door een echtgenoot is aangegaan.

Ook uit oogpunt van rechtszekerheid is het naar mijn oordeel aantrekkelijker om niet per geval te bezien of een uitzondering moet worden gemaakt op de regel dat voorhuwelijks vermogen van verrekening is uitgesloten, doch als uitgangspunt aan te nemen dat het aan de - tijdens het huwelijk gedane - aflossingen toe te rekenen gedeelte van de waardestijging die de woning sedert de huwelijksdatum heeft doorgemaakt in de verrekening moet worden betrokken. Uiteraard op voorwaarde dat de lening is aangegaan met betrekking tot de financiering van die woning. Het komt mij voor dat zulks ook niet in strijd is met HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383, m.nt. WMK (Bal/Keller), waarin het ging om een waardestijging van de aan de man in privé toebehorende goederen zonder dat daar een schuld tegenover stond waarop was afgelost. Uw Raad overwoog dat de opvatting dat een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het verrekenbeding meebrengt dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard maar ongedeeld gebleven in de verrekening wordt betrokken, "niet inhoudt dat, wanneer de aan de echtgenoten in privé toebehorende buiten de verdeling blijvende goederen geen inkomsten hebben opgeleverd maar tijdens het bestaan van het huwelijk wel in waarde zijn gestegen, een beding als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aldus zou moeten worden uitgelegd dat (ook) zodanige waardestijgingen moeten worden verrekend als waren zij voortgekomen uit overgespaarde inkomsten".

Het komt mij voor dat een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het verrekenbeding in de regel meebrengt dat bij het einde van het huwelijk ook aan de hand van de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 BW in de verrekening wordt betrokken de waardestijging van het goed dat één der echtgenoten vóór het huwelijk heeft verworven met een hypothecaire lening waarop staande huwelijk uit overgespaarde inkomsten is afgelost.

15. In dit verband wijs ik erop dat in wetsvoorstel 28 867 (aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen) in het nieuw in te voeren artikel 1:87 BW een regeling wordt voorgesteld voor de omvang van de vergoedingsvordering die ontstaat indien een echtgenoot met privé-vermogen van de andere echtgenoot een buiten de gemeenschap vallend goed verkrijgt of indien ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot verbeteringen aan het goed worden aangebracht die kennelijk tot een waardevermeerdering hebben geleid. Naar huidig recht is deze vergoedingsvordering - naar de hoofdregel - een nominale vergoeding. Uit het arrest HR 12 juni 1987, NJ 1988, 150, m.nt. E.A.A.L (Kriek/Smit) volgt dat op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzonderingen op deze hoofdregel niet zijn uitgesloten, in het bijzonder ingeval het privé-vermogen van de ene echtgenoot is aangewend ter verkrijging van de aan de andere echtgenoot in privé toebehorende woning en die woning door marktontwikkelingen aanzienlijk in waarde is gestegen.

Het nieuw voorgestelde art. 1:87 gaat uit van hetzelfde uitgangspunt als het huidige art. 1:136 lid 1 BW inzake verrekenbedingen. Met deze nieuwe bepaling, die van regelend recht is, wordt beoogd om de hoogte van de vergoedingsvordering te koppelen aan de waarde van het daarmee aangeschafte goed: de vergoeding beloopt dan een deel van de waarde van het goed op het tijdstip van voldoening, evenredig aan het aandeel, afkomstig uit het vermogen van de andere echtgenoot, in de tegenprestatie waarvoor het goed is verkregen. Daarmee wordt bewerkstelligd dat de tot de vergoeding gerechtigde echtgenoot economisch - zowel in positieve als in negatieve zin - participeert in de waardeontwikkeling van het aangeschafte goed. Zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II, vergaderjaar 2002-2003, 28 867, nr. 3, p. 16 e.v.

In de MvA I wordt uitvoerig ingegaan op het nieuw voorgestelde art. 1:87 mede in relatie tot de huidige wettelijke regeling inzake verrekenbedingen; zie Kamerstukken I, 2008-2009, 28 867, C, p. 14 e.v. De minister heeft benadrukt dat zowel het nieuw voorgestelde art. 1:87 als in het huidige art. 1:136 uitgaan van hetzelfde uitgangspunt: de beleggingsvisie. Voorts heeft de minister benadrukt dat art. 1:136 niet één bepaalde wijze van verrekening voorschrijft en dat in de praktijk voor uiteenlopende gevallen dan ook uiteenlopende berekeningswijzen worden gehanteerd. (MvA I, p. 17). Voorts wordt een reeks van voorbeelden gegeven om te verduidelijken op welke wijze de vergoedingsvordering van art. 1:87 kan worden vastgesteld. Daarbij komt ook aan de orde het geval dat wordt afgelost op een schuld ter financiering van een verbouwing; zie voorbeeld 6 op p. 16/17 van de MvA I. Volledigheidshalve wijs ik op art. V van het wetsvoorstel, inhoudende dat het nieuwe art. 1:87 slechts van toepassing is op vergoedingsvergoedingen die ontstaan op grond van verkrijgingen, voldoeningen of aflossingen die na het tijdstip van de inwerkingtreding van de wet plaatsvinden

17. Naar mijn oordeel moet het breukdeel (de hiervoor genoemde variant verder buiten beschouwing gelaten) gerelateerd worden aan de brutowaarde van de woning op de peildatum. Dit laat zich illustreren aan de hand van gevallen waarin de woning niet of nauwelijks in waarde is gestegen, terwijl wel op de hypotheek is afgelost. Ik teken hierbij aan dat deze rekenmethode (de helft van de tijdens het huwelijk op die lening gedane aflossingen gedeeld door de totale leenschuld gerelateerd aan de waarde van de woning op de peildatum) alleen kan worden gehanteerd ingeval het gaat om een woning die geheel met een hypothecaire lening is gefinancierd en niet ingeval het gaat om een woning die voor een deel met eigen vermogen is gefinancierd dat buiten de verrekening moet blijven.

Ik zou dan ook de voorkeur geven aan de volgende rekenmethode die ook kan worden gehanteerd in geval de woning voor een deel met eigen vermogen is gefinancierd dan wel ten huwelijk wordt aangebracht, daarbij ervan uitgaande dat de woning in waarde is gestegen. Gaat het om een staande huwelijk door de man verkregen woning, dan heeft de vrouw ingeval met overgespaarde inkomsten is afgelost op de hypothecaire geldlening waarmee deze woning al dan niet volledig is gefinancierd, recht op verrekening van (d.w.z. op de helft van) de tijdens het huwelijk op die lening gedane aflossingen gedeeld door de koopprijs van de woning (als zijnde de waarde van de woning bij de aanschaf daarvan) gerelateerd aan (vermenigvuldigd met) de (bruto) waarde van de woning op de peildatum. Gaat het om een woning die ten huwelijk wordt aangebracht, dan dient de waardestijging die vóór het huwelijk is gerealiseerd buiten de verrekening te blijven. Dan heeft de vrouw ingeval met overgespaarde inkomsten is afgelost op de hypothecaire lening waarmee de verkrijging van deze woning al dan niet volledig is gefinancierd, naar mijn oordeel recht op verrekening van (d.w.z. de helft van) de tijdens het huwelijk op die lening gedane aflossingen gedeeld door de waarde van de woning bij de aanvang van het huwelijk gerelateerd aan (vermenigvuldigd met) de (bruto) waarde van de woning op de peildatum. Met de in deze berekeningen gehanteerde breuk (de helft van de aflossingen gedeeld door de waarde van de woning bij de aanvang van de belegging) wordt tot uitdrukking gebracht met welk percentage de vrouw in de woning heeft belegd (geïnvesteerd), waarna kan worden berekend voor welk percentage zij moet delen in de uiteindelijke waarde van de woning. Deze breuk correspondeert met de breuk die thans door de wetgever wordt voorgesteld voor de berekening van vergoedingsrechten in het kader van het voorgestelde artikel 1:87 BW. Ik verwijs naar de reeds genoemde rekenvoorbeelden in de MvA I, Kamerstukken I, 2008-2009, 28 867, C, p. 14 en 15. In wezen, zo voeg ik hieraan toe, zou men bij de hier te hanteren breuk (evenals overigens in de hiervoor genoemde berekeningsmethode) de aflossing per jaar moeten relateren aan de waarde van de woning in het jaar waarin de aflossing plaatsvindt. Zoals ook Langemeijer opmerkt in zijn meergenoemde conclusie (onder 2.32), is het niet doenlijk per aflossingstermijn de daaraan gerelateerde waardestijging te berekenen. (Zie ook de MvA I, p. 18/19.). Mocht de hier voorgestelde globale methode in een bepaald geval tot een onaanvaardbaar resultaat leiden, dan kunnen de redelijkheid en billijkheid tot aanpassing leiden.

19. In dit verband kan worden verwezen naar het hiervoor reeds genoemde arrest van uw Raad van 25 april 2008, NJ 2008, 394, m.nt. L.C.A. Verstappen ([.../...]) waarin het ging om de waardestijging van de op naam van de man staande, door de man ten huwelijk aangebrachte met hypotheek belaste woning, welke waardestijging was toe te schrijven aan de staande huwelijk uitgevoerde verbouwingen die waren gefinancierd met verhogingen van de bestaande hypothecaire lening en met de sluiting van nieuwe hypothecaire leningen waarop staande huwelijk was afgelost, terwijl de door de man ten huwelijk aangebrachte hypothecaire lening nog geheel open stond. Het hof oordeelde in dat geding dat het bedrag van die extra waardestijging, verminderd met het daarop drukkende, nog niet afgeloste deel van de hypothecaire schuld, het resultaat is van onverteerde en nog niet verrekende inkomsten en dat dat bedrag op grond van het verrekenbeding alsnog verrekend moest worden. In cassatie werd tegen dat oordeel opgekomen met de klacht dat het hof aldus had miskend dat de waarde en de waardestijging van de door de man ten huwelijk aangebrachte woning buiten de verrekening dient te blijven. Uw Raad verwierp deze klacht met de volgende overwegingen:

"3.3.2. De onderdelen 2 tot en met 2.2 klagen, kort gezegd, dat het hof ten onrechte (want in strijd met de rechtspraak van de Hoge Raad en met de per 1 september 2002 in werking getreden wettelijke regeling inzake verrekenbedingen) ervan is uitgegaan dat de aanwending van onverteerde inkomsten voor investeringen in voorhuwelijks vermogen kan leiden tot een bovennominaal vergoedingsrecht, meer in het bijzonder tot een evenredige aanspraak in de waardestijging van een door een der echtgenoten ten huwelijk aangebrachte onroerende zaak. Deze klacht faalt. Het hof heeft de op de peildatum aan de woning toe te kennen (netto) meerwaarde bepaald die toe te schrijven valt aan de verbetering van de woning ten gevolge van de met onverteerde inkomsten bekostigde verbouwingen, en heeft geoordeeld dat die meerwaarde (ten bedrage van € 298.109) tussen partijen verrekend moet worden. Daarmee heeft het hof niet miskend dat de door de man ten huwelijk aangebrachte woning

en de waardestijging daarvan tijdens het huwelijk op zichzelf niet onder het verrekenbeding vallen en buiten de verdeling behoren te blijven (vgl. HR 3 oktober 1997, nr. 16349, NJ 1998, 383). Het hof heeft immers vastgesteld dat de woning, indien daaraan tijdens het huwelijk geen enkele verbouwing zou hebben plaatsgevonden, op de peildatum € 119.600 waard zou zijn geweest, en het heeft dat bedrag buiten de verrekening gelaten en slechts de zojuist bedoelde meerwaarde - teweeggebracht door de uit onverteerde inkomsten bekostigde verbouwingen - aangemerkt als tijdens het huwelijk verkregen vermogen. De omstandigheid dat de man de woning ten huwelijk heeft aangebracht, behoefde het hof dus niet te weerhouden van zijn oordeel dat de zojuist bedoelde meerwaarde als resultaat van de belegging van onverteerde inkomsten in de verrekening moet worden betrokken. Het voorgaande geldt op gelijke wijze onder de per 1 september 2002 in werking getreden wettelijke regeling inzake verrekenbedingen.

20. Verstappen merkt in zijn noot op dat interessant is de overweging van de Hoge Raad dat alleen de meerwaarde die aan de verbouwing is toe te schrijven in de verrekening wordt betrokken en dat aldus niet het arrest van 3 oktober 1997 wordt miskend. In de eerste plaats bevestigt, zo betoogt Verstappen, de Hoge Raad hiermee andermaal dat voorhuwelijks vermogen of de waardestijging daarvan in geval van een niet uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding niet voor verrekening in aanmerking komt. Hij stelt dat uw Raad in deze zaak nog geen oordeel heeft gegeven over de vraag of art. 1:136 BW van toepassing kan zijn op goederen die vóór het ontstaan van de verrekenplicht zijn verkregen met behulp van daarvoor aangegane leningen, die staande huwelijk geheel of gedeeltelijk worden afgelost met overgespaard inkomen.

Hij noemt de uitspraak van uw Raad om een andere reden hoogst opmerkelijk, en wel omdat uit de berekeningsmethode die uw Raad hanteert naar zijn oordeel volgt dat uw Raad wederom erkent dat ook onder huidig recht schulden tot het te verrekenen vermogen kunnen behoren in geval van een niet uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding, nu het te verrekenen vermogen wordt berekend door van de waardestijging die aan de verbouwing kan worden toegerekend, de restant-schuld af te trekken ter verkrijging van het saldo dat verrekend moet worden.

Hij constateert dat nog de vraag beantwoord moet worden wanneer schulden tot het te verrekenen vermogen moeten worden gerekend. Hij merkt voorts op dat het de grote vraag is hoe deze uitspraak zich verhoudt tot de berekeningsmethode die is gevolgd in het arrest van 27 januari 2008 ([.../...]), onder de aantekening dat deze uitspraken deels wellicht te verklaren zijn door de gebondenheid van de Hoge Raad aan de door de cassatiemiddelen bepaalde rechtsstrijd. Wellicht, zo besluit Verstappen, is deze tegenstelling meer een schijntegenstelling en zijn beide methoden toepasbaar. De ene methode gaat uit van de optelsom van al hetgeen traceerbaar afkomstig is van overgespaard inkomen. De andere methode loopt langs het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW: alles verrekenen met uitzondering van de vermogensbestanddelen waarvan partijen kunnen aantonen dat die niet onder de verrekenplicht vallen.

22. Voorts kan mijns inziens niet worden geconcludeerd dat uw Raad in het hier besproken arrest heeft aanvaard dat in geval een ten huwelijk aangebrachte woning in waarde stijgt door een verbouwing staande huwelijk die is gefinancierd met een hypothecaire lening waarop uit overgespaarde inkomsten wordt afgelost, tussen partijen moet worden verrekend op de wijze als door het hof in deze zaak geoordeeld. Aan uw Raad werd immers (slechts) ter beoordeling voorgelegd de cassatieklacht dat het hof met zijn wijze van verrekenen had miskend dat de waarde en de waardestijging van de door de man ten huwelijk aangebrachte woning buiten de verrekening dient te blijven. Uw Raad kreeg voorts ter beoordeling voorgelegd de cassatieklacht dat het hof ten onrechte ervan was uitgegaan dat aflossing tijdens het huwelijk van een vóór het huwelijk door één der echtgenoten ten behoeve van de verwerving van een door hem ten huwelijk aangebracht goed aangegane lening, kan worden aangemerkt als belegging van onverteerde inkomsten in dat goed. Deze klacht miste feitelijke grondslag, aldus uw Raad.

Dat eerstgenoemde klacht door uw Raad werd verworpen, impliceert niet dat uw Raad de wijze van verrekening - dat wil zeggen een verrekening waarbij de vrouw recht heeft op de helft van de waardestijging van de woning die is toe te schrijven aan de verbouwing minus de nog resterende hypothecaire schuld die ten behoeve van de verbouwing is afgesloten (en kennelijk ook de hypotheek die overigens nog op de woning rust) - heeft gesanctioneerd, dan wel heeft geoordeeld dat deze wijze van verrekening is aangewezen in alle gevallen waarin uit overgespaarde inkomsten wordt afgelost op een hypothecaire schuld die is afgesloten ter financiering van een verbouwing van een ten huwelijk aangebrachte woning.

23. Naar mijn oordeel dient ook in geval uit overgespaarde inkomsten is afgelost op een hypotheek die staande huwelijk is afgesloten voor een verbouwing van een ten huwelijk door één der echtgenoten (de man) aangebrachte woning, aan de hand van de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 BW tussen partijen verrekend te worden ingeval de hypothecaire schuld aan de man wordt "toegescheiden". Daarbij zijn twee varianten mogelijk.

De eerste variant is dat uitsluitend wordt gerekend met de waardestijging die de woning heeft ondergaan door de verbouwing. Volgens de methode als aan de orde in het arrest van uw Raad van 27 januari 2006 ([.../...]) moet dan verrekend worden de tijdens het huwelijk op de hypothecaire lening gedane aflossingen gedeeld door de totale leenschuld gerelateerd aan (vermenigvuldigd met) de aan de verbouwing toe te schrijven meerwaarde van de woning op de peildatum. Zoals gezegd, geef ik de voorkeur aan de rekenmethode waarbij in aanmerking wordt genomen niet de hoogte van de hypothecaire lening maar de waarde van het goed bij de aanvang van de belegging, in casu derhalve (nu in deze variant uitsluitend wordt gerekend met de waardestijging door de verbouwing) de waardestijging die destijds door de verbouwing is gerealiseerd. Verrekend wordt dan: de aflossingen gedeeld door de meerwaarde die destijds door de verbouwing is gerealiseerd gerelateerd aan (vermenigvuldigd met) de aan de verbouwing toe te schrijven meerwaarde van de woning op de peildatum. De vrouw heeft recht op de helft van dat bedrag. In plaats van met de door de verbouwing gerealiseerde meerwaarde, kan men ook rekenen met het bedrag dat de verbouwing heeft gekost ("de koopprijs"/de met de verbouwing gemoeide investering), waarbij dan buiten beschouwing wordt gelaten het geval dat de verbouwing niet voor het volledige bedrag een waardestijging heeft gegenereerd. Is sprake van een verbouwing die volledig met de hypothecaire lening is gefinancierd, dan komt deze methode op hetzelfde neer als de methode gevolgd in het arrest van 27 januari 2006 ([.../...]).

De tweede variant is dat wordt gerekend met de belegging die de vrouw door de aflossing op de voor de verbouwing gesloten lening doet in de woning van de man en niet zozeer met de belegging in de verbouwing. Ingeval de waardestijging van de woning ongeveer gelijk is aan het bestede bedrag moet dan verrekend worden: de aflossingen gedeeld door de waarde van de woning (direct) na de verbouwing vermenigvuldigd met de waarde van de woning op de peildatum. Rekent men met het bedrag dat aan de verbouwing is besteed ("de koopprijs"/ de met de verbouwing gemoeide investering), dan moet worden verrekend: de aflossingen gedeeld door de waarde van de woning direct voorafgaande aan de verbouwing plus de kostprijs van de verbouwing (de hypothecaire lening ingeval de verbouwing volledig is gefinancierd met deze lening), vermenigvuldigd met de waarde van de woning op de peildatum. Naar mijn oordeel verdient deze tweede variant de voorkeur. In de eerste variant wordt onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat de verbouwing waarmee een waardestijging wordt gerealiseerd, plaatsvindt met betrekking tot de woning die geheel met eigen vermogen van de man door de man is verworven. Ook het nieuw voorgestelde art. 1:87 lijkt een dergelijke benadering voor te staan; zie van de meergenoemde voorbeelden die worden genoemd in de MvA I, het zesde voorbeeld. (Kamerstukken I, 2008-2009, 28 867, C, p. 17).

25. Met betrekking tot de vraag welke oplossing is aangewezen ingeval sprake is van een hypotheekvorm waarbij een kapitaalverzekering is afgesloten waarvoor staande huwelijk uit overgespaarde maar niet gedeelde inkomsten premies worden voldaan, bestaan verschillende opvattingen.

Zonnenberg, "Verruimd inzicht regels verrekenbedingen", EB 2007, p. 35-37, betoogt - onder verwijzing naar een eerdere publicatie van zijn hand - dat uit het arrest van uw Raad van 28 maart 1997, NJ 1997, 581, m.nt. WMK (Burhoven Jaspers/De Kroon) blijkt dat uw Raad in die zaak de visie van het hof sanctioneerde dat betaling van premies van de levensverzekering die is aangegaan met het oog op een aflossing van de hypotheekschuld, moet worden gelijkgesteld met een zodanige aflossing en dat het resultaat daarvan is dat de waarde van de polissen in de verrekening moet worden betrokken zoals ook de hypothecaire schuld. Zonnenberg is van oordeel dat het te verrekenen vermogen dan bestaat uit de waarde van de polis van de levensverzekering per peildatum gedeeld door de totale schuld en vermenigvuldigd met de waarde van de woning per peildatum. Hij wijst op een uitspraak van het Hof te 's-Hertogenbosch waarin daarenboven de waarde van de polis moest worden gedeeld, en tekent aan dat het hof daarmee te ver ging. Hij verwijst met instemming naar een uitspraak van het Amsterdamse hof van 9 november 2006, LJN AZ5667B, waarin sprake was van een door de man staande huwelijk met een hypothecaire lening verkregen woning. Aan de hypotheekschuld was een levensverzekering gekoppeld. Het hof bekrachtigde de visie van de rechtbank dat de waarde van de polis gelijkgesteld kon worden aan een aflossing van de hypotheekschuld op de grond dat deze polis van levensverzekering aan de hypothecaire schuldeiser was verpand met de bedoeling de waarde van de polis te zijner tijd te benutten voor de aflossing van de hypotheekschuld. Onder die omstandigheden dient, aldus het hof, de als gevolg van de premiebetaling opgebouwde, voor aflossing bestemde waarde van de polis, te worden behandeld op dezelfde wijze als wanneer dit bedrag rechtstreeks op de hypotheekschuld zou zijn afgelost. Het hof oordeelde dat per de peildatum het te verrekenen vermogen bestaat uit de waarde van de polis levensverzekering, gedeeld door de totale schuld en vermenigvuldigd met de waarde van de woning per peildatum. Het hof oordeelde dat de nu de waarde van de polis is verrekend in het aan de vrouw toekomende evenredig deel in de waardestijging van de woning, de waarde van de polis niet meer kan worden verrekend, aangezien anders sprake zou zijn van dubbele verrekening, hetgeen onjuist is.

Luijten, "Waarin is betaling van levensverzekeringpremies een belegging"?, EB 2005, p. 72, betoogt dat de ook door Zonnenberg genoemde uitspraak van uw Raad weliswaar een belangrijk novum is, doch nog geen duidelijkheid schept, aangezien open blijft de vraag of de premiebetaling een belegging in het woonhuis dan wel in de polis is, indien er al sprake is van een belegging. Hij is evenals Zonnenberg van oordeel dat ingeval de polis mede is verbonden met de hypothecaire zekerheid die op het woonhuis rust voor de lening waarmee de aankoop daarvan is gefinancierd, de betaling van de premies een belegging is in de waarde van het huis. Hij betoogt dat wat de waarde van de spaarpolis betreft, de afkoopwaarde zal gelden als belegging van de betaalde premies, doch dat ook wel de contante waarde als zodanig wordt beschouwd, terwijl als de overeengekomen uitkeringsdatum dicht na de peildatum van het verrekenbeding ligt, de uitkering van het verzekerd kapitaal als waarde van de belegging goed verdedigbaar is. Ook Luijten betuigt zijn instemming met de hiervoor genoemde uitspraak van het Amsterdamse hof.

Zie in dezelfde zin ook: Meijer, "De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden", 2005, p. 133 e.v. en Klaassen/Eggens/Luijten/Meijer, "Huwelijksgoederen- en erfrecht", Deel I, 2005, p. 336 (noot 916).

Breederveld, "Het voorhuwelijkse vermogen en het verrekenbeding", EB 2005, p. 68-69, pleit voor een andere benadering dan door Zonnenberg voorgesteld. Hij betoogt dat de polis levensverzekering en de verpanding daarvan aan de bank niet een belegging in de woning vormen, doch gericht zijn op de (toekomstige) financiering van de aflossing en de nakoming van de (toekomstige) aflossingsverplichting van de schuld. Hij is dan ook van oordeel dat de kapitaalverzekering een zelfstandige belegging is die naar een bepaalde waarde zal moeten worden verrekend, terwijl de waardestijging van de woning buiten de verrekening blijft.

Zie verder nog Verstappen, "Hoe ver reikt de beleggingsleer?", WPNR 6708 (2007), p. 369-370 en zijn naschrift in WPNR (6724) 2007, p. 813.

26. Het komt mij voor dat mag worden aangenomen dat ingeval het gaat om een kapitaalverzekering die is aangegaan met het oog op aflossing van de op de woning rustende hypotheekschuld en de betaling van de premies plaatsvindt uit overgespaarde inkomsten, aldus kan worden verrekend dat de waarde van de kapitaalverzekering per peildatum in de verrekening wordt betrokken als ware er sprake van aflossingen voor dat bedrag op de hypothecaire lening. Daarmee kan mijns inziens in het algemeen ook een billijke oplossing worden bereikt voor de gevallen waarin een hypotheekvorm is gekozen waarbij niet wordt afgelost op de hypothecaire schuld (zodat in zoverre geen sprake kan zijn van een voor verrekening in aanmerking komende belegging in de woning), maar waarbij premies worden betaald voor een kapitaalverzekering die is bestemd om te zijner tijd te dienen als aflossing op de hypothecaire lening en veelal in verband daarmee aan de hypotheeknemer zal zijn verpand.

Ik verwijs in dit verband naar het hiervoor genoemde arrest van uw Raad van 28 maart 1997, NJ 1997, 581, m.nt. WMK (Burhoven Jaspers/De Kroon) waarin uw Raad oordeelde dat niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting 's hofs kennelijke oordeel dat de betaling van de premies van de levensverzekering die was aangegaan met het oog op de aflossing van de met de aanschaf van de echtelijke woning verbonden hypothecaire schuld, welke aflossing naar 's hofs oordeel als een belegging moest worden gezien omdat de echtelijke woning als een belegging moest worden gezien, met zodanige aflossing moest worden gelijkgesteld en dat het resultaat daarvan is dat de waarde van de polissen in de verrekening moeten worden betrokken zoals ook de hypothecaire schuld.

27. Aandacht verdient nog de vraag welke waarde van de kapitaalverzekering in aanmerking moet worden genomen, de afkoopwaarde per peildatum of de contante waarde als zodanig op die datum? Ik meen dat dit per concreet geval moet worden beslist. Ingeval de echtscheiding meebrengt dat de kapitaalverzekering moet worden afgekocht, ligt het voor de hand dat de afkoopwaarde tot richtsnoer wordt genomen. In andere gevallen zal de contante waarde meer voor de hand liggen. Ook is denkbaar, zoals Luijten opmerkt in zijn hiervoor aangehaalde bijdrage, dat de uitkering van het verzekerd kapitaal als waarde geldt, namelijk wanneer de uitkeringsdatum vlak na de peildatum valt.

Wanneer een kapitaalverzekering niet is verbonden met de hypothecaire schuld, zo merk ik volledigheidshalve op, zal zij - voor zover de premiebetalingen voor de kapitaalverzekeringen zijn gedaan uit overgespaarde, te verrekenen inkomsten - als een zelfstandige belegging moeten worden aangemerkt en zal haar waarde per peildatum in de verrekening moeten worden betrokken. Met de (waardestijging van de) woning heeft de kapitaalverzekering dan niets van doen.

29. De in de middelonderdelen 1 en 2 vervatte klachten moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het voorgaande.

Middelonderdeel 1 richt zich, zoals gezegd, tegen 's hof oordeel in de rechtsoverwegingen 15, 16 en 20 dat geen grond aanwezig is voor toewijzing van het verzoek van de vrouw tot verrekening van de waarde(stijging) van de (voormalige) echtelijke woning nu op de geldlening die is gesloten teneinde de verbouwing van de woning te financieren, niet is afgelost. Het middelonderdeel strekt (onder 1.1) ten betoge dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat aan de hypothecaire lening die voor de verbouwing is afgesloten, een kapitaalverzekering was verbonden waarvoor premies uit onverteerd inkomen zijn voldaan, welke premiebetalingen beschouwd moeten worden als aflossingen en derhalve als een belegging in het hypothecair verbonden pand, zodat wel degelijk sprake is van een voor verrekening vatbare belegging van onverteerd inkomen in de woning, te weten de waarde van genoemde verzekering. Het middelonderdeel klaagt (onder 1.2) dat voor zover het hof heeft gemeend dat voor bedoelde verrekening van de waardestijging van de woning geen plaats is nu de woning vóór het huwelijk van partijen door de man is verworven, het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting nu het bepaalde van art. 1:136 lid 1 BW geen onderscheid maakt tussen (indirecte) beleggingen in een goed dat vóór dan wel na het huwelijk is verkregen. Voor zover het hof een en ander niet heeft miskend, heeft hof zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aldus dit middelonderdeel (onder 1.3). Middelonderdeel 2, dat wordt gekenschetst als een logisch sequeel van het eerste onderdeel, richt zich tegen 's hofs oordeel in rechtsoverweging 28 dat de waarde van de kapitaalverzekering voor verrekening in aanmerking komt en derhalve bij helfte tussen partijen verrekend moet worden. Het middelonderdeel klaagt dat het hof ten onrechte ten aanzien van de waarde van deze kapitaalverzekering niet de evenredigheidsmaatstaf van art. 1:136 lid 1 BW in verband met de waardestijging van de woning heeft toegepast.

30. Het hof heeft overwogen dat partijen teneinde de verbouwing van de door de man ten huwelijk aangebrachte woning te financieren, een hypothecaire geldlening hebben afgesloten (rov. 15), dat geen aflossing is betaald ter vermindering van de hypothecaire schuld (rov. 16) alsook dat een kapitaalverzekering is afgesloten met het oog op de aflossing van de hypotheekschuld (rov. 21), dat de premies van die verzekering zijn betaald uit overgespaard en onverdeeld gebleven inkomen (rov. 27) en dat betaling van die premies moet worden gelijkgesteld met de aflossing van de hypotheek, welke aflossing op haar beurt moet worden aangemerkt als een belegging van onverteerd inkomen in de woning (rov. 26). Tegen de achtergrond van die vaststellingen heeft het hof vervolgens wel de waarde van de kapitaalverzekering in de verrekening betrokken (rov. 28), doch niet de waardestijging van de woning voor zover teweeggebracht door de verbouwing (rov. 20). Het moge na mijn eerdere algemene uiteenzetting duidelijk zijn dat het hof naar mijn oordeel - mede gelet op het na de bestreden beschikking van het hof gewezen arrest van uw Raad van 25 april 2008, NJ 2008, 394, m.nt. L.C.A. Verstappen ([.../...]) - aldus heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De vaststelling dat uit de overgespaarde inkomsten de premies zijn betaald voor de kapitaalverzekering die, naar het hof overweegt, is gesloten met het oog op de aflossing van de hypotheekschuld die is aangegaan ter financiering van de verbouwing van de door de man vóór het huwelijk in privé verkregen woning, had het hof moeten leiden tot de conclusie dat in zoverre sprake is van een belegging in de woning die moet leiden tot verrekening van de door de verbouwing gerealiseerde waardestijging. Het hof had de waardestijging van de woning die is teweeggebracht door de verbouwing waarvoor de hypothecaire lening is aangegaan met het oog op de aflossing waarvan de kapitaalverzekering is gesloten, in de verrekening dienen te betrekken, en niet de waarde van de kapitaalverzekering zelf.

De middelonderdelen betogen terecht dat het hof de evenredigheidsmaatstaf zoals neergelegd in art. 1:136 lid 1 BW had moeten toepassen. Ik teken daarbij aan dat het hof heeft vastgesteld dat geen van beide partijen een grief heeft gericht tegen de beslissing van de rechtbank voor zover daarbij de geldleningen, de levensverzekeringen en de kapitaalverzekering aan de man zijn "toebedeeld" en is bepaald dat de man zorg draagt voor ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw uit de geldlening. De bestreden beschikking kan niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen.

Met het oog op het geding na verwijzing teken ik - onder verwijzing naar hetgeen ik hiervoor onder 23 betoogde - het volgende aan. De verrekening van de waardestijging van de woning die is toe te schrijven aan de verbouwing die met de hypothecaire lening is gefinancierd dient aldus plaats te vinden dat de vrouw recht heeft op verrekening van: de waarde van de kapitaalverzekering gedeeld door de waarde van de woning direct voorafgaande aan de verbouwing plus het bedrag van de hypothecaire lening, welk breukdeel moet worden vermenigvuldigd met de waarde van de woning per peildatum. De vrouw is dan gerechtigd tot de helft van dat bedrag.

32. In het onderhavige geval gaat het niet om de verdeling van een gemeenschappelijk goed maar om een waardeverrekening krachtens een verrekenbeding. (De rechtbank heeft in appel onbestreden vastgesteld dat de kapitaalverzekering op naam van de man is afgesloten, zie hiervoor onder 17 slot.) Het middelonderdeel berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting met zijn betoog dat in de onderhavige context, dus ten aanzien van verrekenbedingen, als hoofdregel zou gelden dat de datum van verdeling/toedeling als peildatum heeft te gelden.

Naar mijn oordeel ligt in het middel besloten de klacht dat het hof ten onrechte een peildatum op grond van "de redelijkheid" heeft vastgesteld. In zoverre is het middel terecht voorgesteld. In de onderhavige context moet de 'peildatum' worden bepaald aan de hand van art. 1:142 BW, óók als het gaat om een periodiek verrekenbeding (art. 1:141 lid 2 BW). Krachtens art. 1:142 lid 1 onder b BW geldt als tijdstip waarop de samenstelling en de omvang van het te verrekenen vermogen worden bepaald in geval van beëindiging van het huwelijk door echtscheiding: het tijdstip van indiening van het verzoek tot echtscheiding, tenzij partijen bij op schrift gestelde overeenkomst van deze bepaling afwijken. Zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II, 2000-2001, 27 544, nr. 3, p. 18. Zie ook Klaassen/Eggens/Luijten/Meijer, Huwelijksgoederen- en erfrecht, Deel I, 2005, p. 344; W.R. Meijer, De afwikkeling van huwelijksvoorwaarden, 2005, p. 143-144 en p. 111-112; en Van Mourik/Verstappen, 2006, p. 335. In de onderhavige zaak is het echtscheidingsverzoek ingediend op 13 februari 2004. Het hof had derhalve op grond van art. 1:141 lid 2 jo. 1:142 lid 1 onder b BW als peildatum 13 februari 2004 moeten vaststellen, waarbij geen ruimte is voor vaststelling van een afwijkende datum op grond van "de redelijkheid", nog daargelaten of in 's hofs overweging omtrent hetgeen "redelijk is" begrijpelijk is. Voor vaststelling van een afwijkende datum is slechts plaats in gevallen waarin het hanteren van de peildatum van art. 142 lid 1 onder b BW - de peildatum van indiening van het verzoek tot echtscheiding - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als bedoeld in art. 6: 248 lid 2 BW.

34. De eerste klacht neemt tot uitgangspunt dat vaststaat dat de gehele hypothecaire schuld de facto een privé schuld van de man is omdat vaststaat dat de man deze schuld zonder enige verrekening voor zijn rekening heeft genomen. Waar voorts vaststaat dat op deze schuld niets ten laste van overgespaarde inkomsten is afgelost en de waarde van de kapitaalverzekering is losgekoppeld van de schuld in die zin dat deze waarde is verrekend terwijl de schuld geheel aan de man is toebedeeld, is er geen plaats voor een evenredige verrekening van de waarde(stijging) van de woning, aldus de eerste klacht.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat zij berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. Het hof heeft immers in rechtsoverweging 26 nu juist niet de waarde(stijging) van de woning in de verrekening betrokken, hetgeen het hof overigens wél had moeten doen, zoals hiervoor uiteengezet.

35. De tweede klacht bestrijdt het oordeel, indien en voor zover het hof dat oordeel zou hebben gegeven, dat tussen partijen niet rechtens vaststaat dat de hypothecaire schuld geheel en zonder verrekening aan de man is toebedeeld. Alsdan zou het hof buiten de rechtsstrijd van partijen zijn getreden, althans dan zou het hof mede gelet op rechtsoverweging 7 een onbegrijpelijke uitleg aan de grieven hebben gegeven.

Daargelaten dat de klacht nalaat aan te wijzen waar het hof zulks zou hebben geoordeeld, faalt zij reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rechtsoverweging 7 immers overwogen dat in hoger beroep ervan moet worden uitgegaan dat (onder meer) de hypothecaire schuld aan de man is toebedeeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden