Parket bij de Hoge Raad, 21-12-2010, BL0666, 08/04281 B

Conclusie inzake:

[Klaagster]

1. De Rechtbank te Rotterdam heeft bij beschikking van 10 juni 2008 het door klaagster ex artikel 552a Sv ingediende klaagschrift gegrond verklaard en de teruggave van het inbeslaggenomene aan klaagster gelast.

2. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. L. Plas, plaatsvervangend officier van justitie in het arrondissement Rotterdam, één middel van cassatie voorgesteld.(1) Het middel is namens klaagster tegengesproken door haar raadsvrouwe, mr. J.F. Rense.

3. Het middel is uiteraard gericht tegen de gegrondverklaring van het beklag, meer in het bijzonder tegen het oordeel van de Rechtbank dat de aan klaagster gegeven vordering tot uitlevering ter inbeslagneming in strijd is met het nemo tenetur-beginsel. Het bevat twee klachten. Ten eerste dat de Rechtbank niet de in EHRM 11 juli 2006 (Jalloh), NJ 2007, 226, m.nt. Sch. geformuleerde criteria, "welke een belangenafweging aan de hand van concrete feiten en omstandigheden veronderstellen" heeft toegepast. In dit verband wordt ook de vraag opgeworpen of, en zo ja in hoeverre, de inbeslaggenomen documenten onafhankelijk van de wil van [klaagster] tot stand zijn gekomen. Ten tweede dat het onbegrijpelijk is dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat de vordering tot uitlevering onduidelijk en onvoldoende gespecificeerd was.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat [klaagster], gelet op de publieke veiligheid alsmede het milieu en in het kader van de maximale transparantie binnen haar eigen bedrijf, de benodigde informatie aan de bevoegde autoriteiten dient te verstrekken, waarop er kan worden getoetst of [klaagster] aan haar wettelijke zorgplicht heeft voldaan. Op basis van de verstrekte informatie kan een integer onderzoek naar de geïmplementeerde werkwijze en maatregelen binnen [klaagster] plaatsvinden. Volgens de officier van justitie volgt uit de jurisprudentie van het Europese Hof en de Hoge Raad dat een vordering uitlevering van stukken ter inbeslagneming geen strijd met het EVRM oplevert. Derhalve is de officier van justitie van oordeel dat het beklag ongegrond dient te worden verklaard.

Door de raadsvrouw is aangevoerd dat, nu [klaagster] reeds aan de op haar rustende wettelijke verplichting tot het verstrekken van de nodige informatie over en naar aanleiding van het incident op 1 juni 2007 heeft voldaan, de verstrekte informatie, gelet op de jurisprudentie van het Europese Hof, niet langer tegen haar kan worden gebruikt. Voorts heeft de raadsvrouw betoogd dat vanwege de aard en inhoud van de documenten a. en b. en onder de gegeven omstandigheden de uitlevering tot inbeslagneming van genoemde documenten niet kan worden gevorderd en de inbeslagneming reeds om die reden onrechtmatig is. Het voorgaande betekent dat met een vordering uitlevering tot inbeslagneming van documenten gericht tot een verdachte, niet kan worden gevraagd naar documenten, behelzende de uitgebreide en gedegen analyse opgesteld door [klaagster], waarvan de inhoud geheel door de verdachte is bepaald. Evenmin kan, naar de raadsvrouw meent, [klaagster] worden gedwongen documenten uit te leveren indien in weerwil van [klaagster] dwang bij de uitlevering tot inbeslagneming is uitgeoefend, hetgeen in casu ook het geval is geweest. Bovendien zou met het honoreren van de onderhavige vordering ongewenste maatschappelijke gevolgen hebben, nu dit in de praktijk zou leiden tot terughoudendheid bij het uitvoeren van analyses en het opstellen van soortgelijke documenten, aldus de raadsvrouw.

Voor de rechtbank is evident dat beide documenten (a. en b.) met betrekking tot de vordering ter inbeslagneming op bewijsmateriaal slaan dat door [klaagster] is vervaardigd en waarvan het bestaan afhankelijk is van het wilsbesluit van [klaagster]. Immers, de inhoud van het interne onderzoek van [klaagster] en de Tripod-analyse, hetgeen een uitgebreide en gedegen analyse van het voorval op 1 juli 2007 betreft, zijn door dan wel namens [klaagster] uitsluitend op basis van door [klaagster] verstrekte gegevens opgesteld. Gelet op het arrest Saunders brengt het een en ander in dit geval mee dat van [klaagster] niet kan worden verlangd deze documenten ter inbeslagneming uit te leveren althans dat [klaagster] niet aan de vordering ter inbeslagneming behoefde te voldoen, met name nu deze documenten betrekking hebben op het feit waarvoor [klaagster] thans wordt vervolgd.

Gelet op het arrest JB vs. Switserland (EHRM NJ 2003, nr. 354) acht de rechtbank daarenboven de omschrijving van de vordering van de officier van justitie, zoals geformuleerd, onduidelijk en onvoldoende gespecificeerd. Het speculatieve karakter van de onderhavige vordering ter inbeslagneming neigt naar een 'fish finding-onderzoek'. Ook op basis van laatstgenoemd arrest is de rechtbank van oordeel dat de [klaagster] niet gehouden was aan de vordering ter inbeslagneming te voldoen.

Gelet op het vooroverwogene zal de rechtbank het beklag gegrond verklaren en de teruggave van de twee verzegelde enveloppen aan de klaagster gelasten."

Of ook voor het in artikel 6 EVRM besloten liggende nemo tenetur-beginsel al tijdens het vooronderzoek een zelfstandige rol is weggelegd is een lastige vraag.(3) Uit EHRM 25 februari 1993 (Funke), NJ 1993, 485, m.nt. Knigge wordt wel afgeleid dat dit het geval is.(4) Nu wordt in het middel op dit aspect van de zaak geen beroep gedaan. Niet direct althans, in die zin dat de Rechtbank in de onderhavige procedure het beklag niet gegrond had mogen verklaren door het bevel tot uitlevering in strijd met het nemo tenetur-beginsel te achten omdat dit beginsel in deze fase van het onderzoek nog geen rol zou spelen. Opgemerkt wordt slechts dat de strafrechtelijke procedure tegen de verdachte zich nog in de onderzoeksfase bevindt, zodat de verdachte nog alle gelegenheid heeft om, voor het geval de inbeslaggenomen documenten op enige wijze belastend zouden zijn, (voldoende) tegenbewijs te verzamelen (zie de schriftuur onder 11).

6. Voorts merk ik met Fokkens en Spek(5) op dat de vraag naar de betekenis van het nemo tenetur-beginsel voor het Nederlandse strafprocesrecht de beoefenaren van het strafrecht inmiddels ongeveer dertig jaar bezig houdt. De betekenis van het nemo tenetur-beginsel (voor de verdachte) is in grote lijn volgens de huidige inzichten als volgt. Voorop staat dat in de in artikel 6 EVRM vervatte fair trial de verklaringsvrijheid van de verdachte ligt besloten. Ook de Nederlandse wetgeving kent het uitgangspunt van een in vrijheid afgelegde verklaring (art. 29 lid 1 Sv). Hiermee wordt de betrouwbaarheid van de verklaring van de verdachte als bewijsmiddel gediend. In de onderhavige zaak gaat het niet om de verklaringsvrijheid, maar om de gehoudenheid om op straffe van sanctionering mee te werken aan een in de wet voorziene vordering. In een adem met het zwijgrecht (right tot silence) noemt het EHRM het recht om zich zelf niet te belasten (right not to incriminate oneself).(6) Een vordering kan ondanks de wettelijke verankering - in bijzondere gevallen- in strijd zijn met het nemo tenetur-beginsel. Het beginsel heeft dan eerder van doen met de eisen van integer overheidsoptreden waaronder opsporing en vervolging dan met de betrouwbaarheid van het verkregen materiaal.

Deze beslissing is veelal zo uitgelegd dat bij een vordering tot afgifte van documenten geen sprake is van schending van het recht zichzelf te incrimineren, omdat documenten bestaan los van de wil van verdachte. (7) Ook bij de toepassing van zogenaamde maatregelen in het belang van het onderzoek gaat het volgens de minister(8) om het verzamelen van bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte wordt verkregen.

8. Fokkens en Spek(9) geven een andere uitleg. Mede op basis van de zaak J.B. tegen Zwitserland betogen zij dat er verschil moet worden gemaakt tussen het geval waarin de met opsporing en vervolging belaste autoriteiten proberen verder bewijsmateriaal te verzamelen en het geval dat van de verdachte wordt gevorderd dat hij het bewijsmateriaal zal aandragen. Van de verdachte kan niet gevergd worden dat hij opsporingsambtenaar in zijn eigen zaak wordt en bewijs produceert dat justitie op eigen kracht niet kan verkrijgen. Dat betreft dan (vooral) de controlefase. Het accent komt te liggen op de aard van de gevorderde medewerking. In dergelijke gevallen zou de weigeraar niet kunnen worden gestraft wegens niet nakoming van de vordering (art. 184 Sr). Iets anders is of het wel verschafte materiaal in de strafprocedure gebruikt mag worden. Volgens de Hoge Raad verzet artikel 6, eerste lid, EVRM zich niet tegen gebruik voor bewijs in een strafzaak van onder dwang door een verdachte afgegeven materiaal.(10) De vraag is of het bewijsmateriaal 'has an existence independent of the will of the suspect'. Het criterium is niet erg helder. Gaat het er om of bewijsmateriaal onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat of dat het materiaal onafhankelijk van de wil van de verdachte beschikbaar is.(11) Fokkens en Spek kiezen voor het laatste en komen vervolgens tot de voorzichtige conclusie dat het gebruik van in de controlefase onder dwang overhandigd materiaal onder omstandigheden, bijvoorbeeld indien het direct belastend is en er ook voor de controlerende ambtenaren al enige aanwijzingen waren dat er mogelijk strafbare feiten zijn gepleegd, in strijd kan komen met het nemo tenetur-beginsel.(12)

9. Aan andere invullingen van het recht zich zelf niet belasten kan hier voorbij worden gegaan. Van een met miskenning van de fysieke integriteit afgedwongen vordering zoals in de zaak Jalloh(13) is hier geen sprake. Evenmin is hier misleidend of stiekem optreden van de overheid aan de orde, zoals in de zaak Texeira de Castro(14) of optreden buiten de wettelijke waarborgen om, zoals in de zaak Allan.(15)

10. Als eerste klacht wordt in de schriftuur onder weergave van een overzicht van de (volgens de steller van het middel) relevante regelgeving de vraag opgeworpen of, en zo ja in hoeverre, de inbeslaggenomen documenten onafhankelijk van de wil van [klaagster] tot stand zijn gekomen. De Rechtbank overweegt in dit verband dat het Europees Hof in Saunders heeft bepaald dat bewijs dat onder dwang of drukuitoefening is verkregen én dat afhankelijk van de wil van de verdachte bestaat, niet mag worden gebruikt tijdens een strafvervolging en dat het Hof daarbij als één van de voorbeelden inbeslaggenomen documenten noemt. Zo gesteld is dat niet juist. Zie de hierboven geciteerde overweging van het EHRM in de zaak Saunders.

11. Het Hof geeft in Saunders documenten juist als een voorbeeld van bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat. In zijn algemeenheid is dat ook niet zo vreemd, omdat documenten doorgaans weliswaar tot stand zullen zijn gekomen als gevolg van een wilsbesluit, maar vervolgens zelfstandig en onafhankelijk van de wil van de verdachte door het leven gaan. Volgens de Hoge Raad bestaat tegen een (voldoende precies en op een wettelijke bepaling gegrond) bevel tot uitlevering van bijvoorbeeld een door een verdachte bijgehouden administratie dan ook in beginsel geen bezwaar.(16) Strijd met artikel 6 EVRM en het daarin besloten liggende nemo teneturbeginsel komt op grond van Saunders - ik beperk me hier tot dit arrest - in wezen pas aan de orde wanneer het desbetreffende materiaal als gevolg van dwang ontstaat (of volgens Fokkens en Spek) beschikbaar is gekomen en dan in de strafprocedure tegen de verdachte wordt gebruikt. Anders gezegd is de vraag of de verdachte verplicht is bewijs tegen zich zelf te verzamelen. Daarvan is bij ander bewijsmateriaal dan afgedwongen verklaringen, schriftelijke inlichtingen daaronder begrepen, niet snel sprake.(17)

15. De in artikel 17.2. Wm bedoelde gegevens dienen zo spoedig mogelijk, respectievelijk zodra ze bekend zijn verstrekt te worden aan het bestuursorgaan. Onafhankelijk van de vraag of op dat moment reeds een verdenking bestaat of dat al sprake is van een "criminal charge".(18) Inlichtingen over eventueel nalatig of opzettelijk handelen van de drijver van de inrichting worden niet gevraagd. Kort gezegd dient gemeld te worden dát zich een ongewoon voorval heeft voorgedaan, wat de oorzaak daarvan is, wat de omvang is en wat er (ook voor de toekomst) aan gedaan wordt. Eén en ander, naar mag worden aangenomen, ten behoeve van de bescherming van het milieu.(19) In zoverre zijn de onderhavige gegevens vergelijkbaar met de BWAR-gegevens in de zaak die leidde tot HR 19 september 2006, NJ 2007, 39, m.nt. Reijntjes.

16. Een verschil met de BWAR-gegevens is naar mag worden aangenomen wel dat het opstellen van een verslag met de onderhavige gegevens een aanzienlijk grotere inspanning - niet alleen wat betreft de moeite om de gegevens te verzamelen, maar ook intellectueel - vergt. Zo zal in voorkomende gevallen - als de oorzaak niet direct duidelijk is - onderzoek moeten worden gedaan naar bijvoorbeeld de oorzaak van het ongeval en daarover "opheldering" moeten worden verschaft.(20) Fokkens en Spek achten, zoals hierboven naar voren kwam, de aard van de medewerking van betekenis. Is gelet op de intensiteit van het verplichte onderzoek vol te houden dat het beginsel om niet gehouden te worden bewijs tegen zichzelf te verschaffen op dergelijke informatie geen betrekking heeft?

17. Artikel 17.2 Wm bevat een verplichting om (schriftelijk) inlichtingen te verschaffen. In het onderhavige geval lijkt overigens de oorzaak van het incident eenvoudig van aard. De pleitnota die de raadsvrouw tijdens de behandeling in raadkamer heeft overgelegd houdt in dat deze was gelegen in een gaatje in een koppelstuk in de desbetreffende installatie. Moet nu geconcludeerd worden dat gelet op de intensiteit van het onderzoek in het kader van de Wet Milieubeheer een te vergaande medewerking is gevergd? Afgezien van de vraag of het onderzoek feitelijk wel zo intens is geweest, ben ik geneigd de vraag ontkennend te beantwoorden. Immers de vordering van het openbaar ministerie tot uitlevering van de enveloppen vergt niet van de verdachte alsnog bewijs te verzamelen, maar niet meer dan om beschikbare gegevens alsnog aan het openbaar ministerie ter hand te stellen. Bovendien valt moeilijk in te zien dat het bewijsmateriaal toen de vordering werd gedaan toch al niet beschikbaar was. Volgens het klaagschrift is document A op verzoek aan DCMR verstrekt. Het openbaar ministerie had zich tot die instantie kunnen wenden. Wanneer hierover anders wordt gedacht, lijkt mij overigens dat slechts een deel van de verstrekte informatie als wilsafhankelijk kan worden beschouwd. De (kennelijke) inhoud van enveloppe A vormt dan namelijk een soort tussenvorm (tussen wilsafhankelijk en wilsonafhankelijk bestaand materiaal).(21)

18. In enveloppe B zit een "verslag van de aan dat onderzoek [naar de op grond van artikel 17.2 Wm vereiste gegevens] ten grondslag liggende Tripod analyse". Dit verslag bevat "alle afwegingen en overwegingen van het [klaagster]-onderzoeksteam in haar Tripod analyse naar aanleiding van het incident in breedste zin."(22) Ook voor wat betreft deze enveloppe stel ik mij op het standpunt de medewerking uit niet meer bestaat dan reeds beschikbare gegevens verstrekken. Van een op vordering van het openbaar ministerie alsnog actief verzamelen van bewijsmateriaal is daarmee geen sprake.

19. Voor het geval er desondanks vanuit zou worden gegaan dat dit document afhankelijk van de wil van verdachte tot stand is gekomen geldt het volgende. Waarom de verdachte verplicht was een dergelijke analyse op te stellen is mij niet duidelijk geworden. Kennelijk behoorde deze analyse niet tot de gegevens die op grond van de artikelen 17.1 en 17.2 Wm aan de desbetreffende autoriteit diende te worden verstrekt.(23) In de uitvoerige opsomming van uiteenlopende wettelijke bepalingen in de schriftuur heb ik er geen aangetroffen op grond waarvan de verdachte tot het opmaken van een dergelijk verslag verplicht wordt. De schriftuur van tegenspraak houdt onder 2.19 in dat dat ook niet het geval was: "[klaagster] kiest zélf voor de toepassing van dit soort ongevalanalyse en -onderzoek, de Tripod-beta-analyse en het Tripod-beta-onderzoek. Daartoe is zij niet (wettelijk) verplicht. Haar ongevalanalyse en -onderzoek betreft ook niet een louter opsomming van feiten, maar een éigen uitgebreide en gedegen analyse van het incident, waarin vrijuit en zonder enige beperking wordt gefilosofeerd over mogelijke directe en indirecte oorzaken van het incident, allereerst van onderuit de organisatie en vervolgens zorgvuldig gewogen door het management."

21. Ook op materiaal dat via een doorbreking van het zwijgrecht is verkregen moeten derhalve de in onder meer(24) Jalloh genoemde criteria worden toegepast om te bezien of verdachtes "privilige against self-incrimination" geschonden is. Het gaat dan om (overweging 62): the weight of the public interest in the investigation and punishment of the offence at issue; the existence of any relevant safeguards in the procedure; and the use to which any material so obtained is put."

22. Wanneer er derhalve anders dan ik meen vanuit dient te worden gegaan dat door -kort gezegd- de wilsafhankelijkheid van het materiaal er wel strijd is met het nemo tenetur-beginsel is, betekent dat dus nog niet zonder meer dat niet meer van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM kan worden gesproken. Verschillende factoren komen in aanmerking voor de relativering. Zo kan als publiek belang in aanmerking worden genomen dat bij een bedrijfsvoering als de onderhavige verantwoordelijkheden en verplichtingen worden aanvaard. Voor een chemisch bedrijf in een dichtbevolkt land heeft dat publieke belang betekenis. Verder moet in dit kader betekenis worden toegekend aan het karakter van het onderzoek door de justitiële autoriteiten en de omvang van hetgeen wordt gevraagd. De aard en de mate van de uitgeoefende dwang zijn daarmee derhalve van betekenis.(25)

23. De Rechtbank heeft overwogen dat de inbeslaggenomen documenten door [klaagster] zijn vervaardigd en dat hun bestaan afhankelijk is van een wilsbesluit van [klaagster], zodat van [klaagster] niet kon worden gevergd de documenten uit te leveren (met name nu deze documenten betrekking hebben op het feit waarvoor [klaagster] wordt vervolgd). Dit oordeel is onbegrijpelijk, aangezien ik van oordeel ben dat de vordering niet meer inhoudt dan reeds beschikbare stukken verstrekken. Mocht deze benadering niet worden gevolgd dan getuigt het oordeel van de rechtbank van een te beperkte rechtsopvatting, omdat het incriminatieverbod niet absoluut is. De eerste klacht slaagt.

24. De tweede klacht luidt dat het niet begrijpelijk is dat de Rechtbank heeft overwogen dat de omschrijving van de vordering van de Officier van Justitie onduidelijk en onvoldoende gespecificeerd is (zodat het speculatieve karakter van de vordering tot uitlevering, neigt naar een "fish finding-onderzoek").

27. Tegen de achtergrond van de verplichting tot informatieverstrekking in artikel 17.2 Wm komt het mij voor dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk is waarom de vordering tot uitlevering van het (verslag van) het interne onderzoek van [klaagster] op 1 juni 2007 onvoldoende duidelijk zou zijn. Dat geldt ook voor zover de vordering uitdrukkelijk de Tripod-analyse noemt. Ik neem daarbij in aanmerking dat namens de verdachte niet is aangevoerd dat het OM er maar een slag naar sloeg of er een Tripod-analyse bestond. Dat het OM wist dat die er was, werd niet betwist. Er werd, kortom, uitdrukkelijk naar de twee uitgeleverde documenten gevraagd. Dat is heel wat anders dan het geval was in de zaak J.B. v. Switserland, waar werd gevraagd naar "documents etc. which might be relevant for the assessment of taxes". Waarom het feit dat de vordering ook naar andere onderliggende stukken vroeg haar onduidelijk maakt wat de eerdergenoemde stukken betreft valt niet goed in te zien.

28. Ook de tweede klacht slaagt.

29. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden beschikking ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

30. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak naar het Hof te Den Haag, teneinde op het bestaande beklag opnieuw te worden beoordeeld.

AG