Parket bij de Hoge Raad, 05-11-2010, BN6196, 09/00839

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

[Verweerder]

In deze zaak die inhoudelijk handelt over de vraag of een eis in reconventie op de juiste wijze is ingesteld, bespreek ik art. 407 lid 2 Rv. in het licht van de vraag aan welke eisen een middel dat uitsluitend een rechtsvraag aan de orde stelt, moet voldoen; daarbij betrek ik eveneens de relevante jurisprudentie van het EHRM over "formalisme excessif".

1. Feiten en procesverloop(1)

1.1 Bij schriftelijke overeenkomst heeft verweerder in cassatie, hierna: [verweerder] dan wel (in citaten) verhuurder, met ingang van 1 oktober 2004 de woon- annex bedrijfsruimte gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] verhuurd aan eiser in cassatie, hierna: [eiser] dan wel (in citaten) huurder. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaren met stilzwijgende verlenging voor een periode van nog eens vijf jaren.

1.2 De huurovereenkomst is op 1 december 2005 buitengerechtelijk ontbonden althans geëindigd.

1.3 Bij inleidende dagvaarding van 16 augustus 2006 heeft [eiser] [verweerder] tegen 6 september 2006 gedagvaard voor de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Bergen op Zoom, en daarbij gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan hem van een - bij conclusie van repliek gewijzigd - bedrag van € 118.151,09, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede tot afgifte van een aantal in de dagvaarding genoemde zaken.

1.4 Aan deze vorderingen heeft [eiser] primair ten grondslag gelegd dat [verweerder] hem niet het duurzame genot van het gehuurde heeft verschaft, op grond waarvan de huurovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden en hij zijn bedrijfsactiviteiten heeft moeten beëindigen en schade heeft geleden. Subsidiair heeft [eiser] zijn vorderingen gestoeld op ongerechtvaardigde verrijking stellende dat het gehuurde inmiddels is verkocht en dat vanwege de investeringen die hij in het pand heeft gedaan en het feit dat een deel van de aan hem behorende inventaris is meeverkocht, [verweerder] een hogere verkoopopbrengst heeft kunnen realiseren dan anders het geval zou zijn geweest.

1.5 [Verweerder] is de eerstdienende dag - 6 september 2006 - in persoon verschenen en heeft, voor zover thans van belang, desgevraagd mondeling geantwoord dat hij onvoldoende tijd heeft gehad om zijn verweer op papier te zetten. De kantonrechter heeft hem daarop in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken (aanvullend) schriftelijk verweer te voeren, van welke gelegenheid [verweerder] gebruik heeft gemaakt door het nemen van een aanvullende conclusie van antwoord met producties(2).

1.6 Vervolgens heeft de kantonrechter bij vonnis van 27 september 2006 een comparitie van partijen gelast, die op 31 oktober 2006 heeft plaatsgevonden. [Eiser] is daarbij met zijn gemachtigde verschenen en [verweerder] in persoon.

1.7 Bij gelegenheid van de comparitie heeft de kantonrechter partijen medegedeeld dat, hoewel [verweerder] niet op de gebruikelijke wijze een eis in reconventie had geformuleerd, zijn stellingen wel als zodanig zouden worden opgevat. De kantonrechter heeft de stellingen van [verweerder] aldus verstaan(3) dat door hem in reconventie is gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen tot betaling van € 20.000,- te vermeerderen met verschuldigde rente ter zake van de overname inventaris cafétaria; € 15.000,- te vermeerderen met verschuldigde rente ter zake van een geldlening voor nog niet betaalde goodwill en € 5.450,- aan te weinig betaalde huur over de periode januari 2005 tot en met augustus 2005.

1.8 [Eiser] heeft vervolgens een conclusie van repliek tevens houdende vermindering van eis (met producties) genomen, waarna [verweerder] een "verweerwoord op conclusie van repliek houdende vermindering van eis" (met producties) heeft ingediend. Tenslotte heeft [eiser] nog een conclusie van dupliek in reconventie genomen.

1.9 De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 maart 2007 in conventie de vorderingen van [eiser] afgewezen en heeft [verweerder] in reconventie toegelaten tot het bewijs van zijn in het dictum van dat vonnis omschreven stellingen.

1.10 [Eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch(4) en heeft bij "conclusie van eis/memorie van grieven, houdende incidentele vordering tot onbevoegdheid", onder aanvoering van vijf grieven gevorderd "dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en aan [eiser] zijn vorderingen alsnog toewijst, en daarbij bepaalt dat er geen geding in reconventie is ingesteld, althans de kantonrechter onbevoegd verklaart van deze vorderingen kennis te nemen of toch in elk geval van de vorderingen ten aanzien van de beweerdelijke geldlening en de beweerdelijke koopsom, althans de reconventionele vorderingen niet-ontvankelijk verklaart, althans deze afwijst als ongegrond."

1.11 [Verweerder] heeft een memorie van antwoord in het incident genomen en geconcludeerd tot verwerping.

1.12 Het hof heeft bij arrest van 20 november 2007 in het incident het gevorderde afgewezen en in de hoofdzaak, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rolzitting van 18 december 2007 verwezen voor memorie van antwoord aan de zijde van de [verweerder].

1.13 [Verweerder] heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep en instandlating van het vonnis.

1.14 Bij eindarrest van 18 november 2008 heeft het hof in de hoofdzaak in conventie en in reconventie het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, met verbetering van gronden, en de zaak in reconventie verwezen naar de kantonrechter voor verdere afdoening.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het middel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.6 van het tussenarrest van 20 november 2007 alsmede tegen rechtsoverweging 8.1 van het eindarrest van 18 december 2008, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

2.2 Het middel klaagt dat het hof in genoemde rechtsoverwegingen het recht heeft geschonden en/of vormen heeft verzuimd waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, meer in het bijzonder het bepaalde in de art. 30 en 137 Rv. en art. 121 van de Grondwet.

2.3 Het middel wordt in de cassatiedagvaarding als volgt toegelicht:

"Het cassatieberoep wordt ingesteld tegen zowel het tussenarrest als het eindarrest van het gerechtshof, op grond van verkeerde toepassing van artikel 137 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, omdat het hof ten onrechte de reconventionele vordering van geïntimeerde niet niet-ontvankelijk heeft verklaard, terwijl zijdens eiser tot cassatie is aangevoerd dat die vordering niet geacht mocht worden te zijn ingesteld, althans te laat was ingesteld. Het hof heeft daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel een ontoereikende motivering aan de beslissing ten grondslag gelegd.

Bij separate schriftelijke toelichting in de rolprocedure zal eiser tot cassatie zijn klachten nader toelichten."

2.4 Zoals uit de hiervoor geciteerde tekst van het middel blijkt, wordt daarin niet uitgelegd waarom art. 137 Rv. is geschonden. Dit roept de vraag op of het middel aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet, hetgeen weer de vraag doet rijzen aan welke eisen een middel dient te voldoen indien het een - al dan niet in de feitelijke instanties reeds aan de orde gekomen - rechtsvraag betreft.

De eisen van art. 407 lid 2 Rv./art. 426 a lid 2 Rv. in het algemeen(6)

2.5 Volgens vaste rechtspraak dient een cassatiemiddel aan een aantal minimumeisen te voldoen: het middel/het onderdeel moet vermelden tegen welke oordelen het is gericht en waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden en/of de bestreden oordelen niet genoegzaam zijn gemotiveerd(7) en moet daarnaast voldoende bepaaldheid en precisie hebben(8). Dit komt er op neer dat een rechtsklacht met bepaaldheid en precisie behoort aan te geven welke beslissing of overweging in de bestreden uitspraak onjuist is en waarom door die beslissing of overweging het recht is geschonden, terwijl in een motiveringsklacht met bepaaldheid en precisie moet worden vermeld welke beslissing of overweging gebrekkig is gemotiveerd en waarom(9). Dit laatste houdt meer in het bijzonder in dat indien een cassatieklacht (mede) is gebaseerd op feiten, deze feiten in de bestreden uitspraak en de (andere) stukken van het geding moeten zijn terug te vinden en dat bij verwijzingen naar stellingen of redeneringen in de feitelijke instanties de vindplaats in het procesdossier moet worden vermeld(10).

2.6 Daarnaast kunnen uit de rechtspraak nog de volgende voorschriften met betrekking tot een cassatiemiddel worden gedestilleerd:

(i) Slechts indien zonder meer duidelijk is waarin de onjuistheid van de rechtsopvatting van het hof zou zijn gelegen, kan worden volstaan met een klacht die niet meer inhoudt dan dat het hof ten onrechte aldus heeft geoordeeld(11). Daarbij kan eventueel verduidelijking van het middel worden gevonden in de stukken van het geding(12).

(ii) Het middel dat wordt verduidelijkt in een toelichting die is opgenomen in de dagvaarding of in het verzoekschrift, voldoet. Zie in dit verband het arrest van 11 oktober 1996(13) waarin de Hoge Raad overwoog dat het middel niet voldoet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen "nu het onderdeel niet aangeeft welk(e) beginsel(en) van behoorlijke rechtspleging (...) geschonden zou(den) kunnen zijn en zulks ook niet uit dat onderdeel of de toelichting daarop valt op te maken."

(iii) Een middel dat uitsluitend is gemotiveerd in de schriftelijke toelichting voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. (HR 19 februari 1999(14): het feit dat de schriftelijke toelichting de motivering van de klacht bevat, doet niet af aan de aan een cassatiemiddel te stellen eisen). Volgens annotator Bloembergen is dat terecht omdat de verweerder bij het voorbereiden van zijn schriftelijke toelichting de toelichting van eiser nog niet kent(15). Ook Asser(16) en Ter Heide(17) menen dat een specificatie van het middel bij schriftelijke toelichting te laat is omdat partijen gelijktijdig een schriftelijke toelichting nemen en de dupliek wegens de korte termijn waarop zij genomen moet worden en haar beknoptheid niet geschikt is voor de ontwikkeling van het verweer.

Dit niet-voldoen geldt echter in beginsel. Hoewel de Hoge Raad in het hiervoor genoemde arrest van 19 februari 1999 heeft geoordeeld dat een uitsluitend in de schriftelijke toelichting gemotiveerd middel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. voldoet, kan uit deze uitspraak tevens worden afgeleid dat indien de wederpartij in cassatie de rechtsstrijd op het door het middel aangesneden punt heeft aanvaard, op de nadere toelichting en verduidelijking van het middel in de schriftelijke toelichting mag worden gelet.

Leidt art. 407 lid 2 Rv. tot "formalisme excessif"?

2.7 In art. 6 EVRM ligt besloten dat er een recht op toegang tot de rechter bestaat. Dit recht is wat betreft de toegang tot de hogere rechter niet zo absoluut dat er door een staat geen beperking op zou mogen worden aangebracht. Zo is het instellen van een - financiële - appelgrens een legitieme maatregel en is het ook mogelijk dat in cassatie ontvankelijkheidseisen worden gesteld. Indien echter in de wet de mogelijkheid wordt geschapen om hoger beroep of cassatie in te stellen, mogen deze eisen niet zover gaan dat de essentie van het recht op toegang tot de hogere rechter wordt aangetast. Daarvan is sprake indien deze eisen disproportioneel zijn of geen redelijk doel dienen(18).

2.8 In de rechtspraak van het EHRM is meermalen de vraag aan de orde geweest of een staat het recht op toegang tot de rechter (art. 6 EVRM) heeft geschonden omdat sprake was van "formalisme excessif" met betrekking tot de aan (het) cassatie(middel) te stellen eisen. Enkele voorbeelden daarvan zijn EHRM 25 mei 2004 (Kadlec/Tsjechië) waarin sprake was van een te formalistische benadering van het Tsjechische Constitutionele hof dat het beroep verwierp op de grond dat de advocaat op het schutblad van het verzoek de bestreden uitspraak met een verkeerde datum en een verkeerd nummer had aangeduid, terwijl in het beroepschrift zelf de juiste uitspraak werd aangehaald en deze bovendien werd bijgevoegd(19) en EHRM 24 mei 2006 (Liakopoulou/Griekenland) waarin de klacht over schending van art. 6 lid 1 EVRM slaagde omdat de Griekse Hoge Raad het cassatieberoep had verworpen op de grond dat klaagster had verzuimd de feiten waarop de hogere beroepsrechter zijn oordeel heeft gebaseerd, weer te geven in het cassatieschriftuur, terwijl daarin wel een volledig overzicht van de feiten en procesverloop was opgenomen en een kopie van de bestreden beslissing was aangehecht(20).

"déposer au greffe de la cour supérieur (...) 1. la copie (...) de l'arrêt ou du jugement dont la cassation sera demandée; 2. un mémoire (...) lequel précisera les dipositions attaquées de l'arrêt ou du jugement en les moyens de cassation, et contiendra la désignation exacte des actes produits à l'appui du recours, les conclusions dont l'adjudication sera réclamée, (...); 3. les dits actes devant servir à l'appui de la demande."

In de rechtspraak van het Luxemburgse Hof van Cassatie is daarnaast de regel ontwikkeld dat in het cassatiemiddel moet worden toegelicht waarom de genoemde bepalingen onjuist zijn toegepast maar dat deze toelichting geen uitbreiding van het middel mag bevatten. Het EHRM acht deze jurisprudentiële regel legitiem omdat het het Hof van Cassatie in staat stelt zijn controletaak uit te oefenen (§53 zaak Kemp). Het middel van cassatie in de zaak Kemp bevatte een opsomming van de wetsbepalingen die volgens eisers tot cassatie niet juist waren toegepast, terwijl vervolgens in de toelichting eronder werd uiteengezet waarom dit het geval was. Het Luxemburgse Hof van Cassatie was van oordeel dat het cassatiemiddel niet aan de eisen voldeed, maar werd door het EHRM op de vingers getikt. Volgens het Straatsburgse hof had het Hof van Cassatie zich schuldig gemaakt aan excessief formalisme door eisers niet-ontvankelijk te verklaren nu uit de onder het middel opgenomen toelichting duidelijk bleek waarover zij in cassatie klaagden en de gestelde eis dat in het middel zelf de toelichting wordt opgenomen daarom in dit geval disproportioneel is(24).

Art. 407 lid 2/426a lid 2 Rv. en rechtsklachten

2.11 Volgens Asser(28) is traditioneel de gedachte dat "zuivere rechtsklachten, dat wil zeggen klachten die de uitleg van een wettelijke bepaling of een regel van ongeschreven recht betreffen, in het middel kort kunnen zijn omdat de Hoge Raad bij de op grond daarvan te verrichten volledige toetsing zelf het toepasselijke recht kent en zonodig binnen het kader van de klacht ambtshalve dient aan te vullen (art. 25 Rv.)." Dit brengt naar zijn mening mee dat het middel minimaal moet inhouden welke rechtsregel is geschonden en waaruit de schending bestaat, maar dat men in het middel niet nader behoeft aan te geven waarom de rechtsregel die het hof zou hebben geschonden zo luidt of uitgelegd moet worden als het middel formuleert(29). Juist ten aanzien van het waarom van de schending, zo voegt hij toe, "is uiteraard enige toelichting nodig, met name als er over de interpretatie van een bepaalde rechtsregel een verschil van mening bestaat of als men de Hoge Raad 'om' wil krijgen."

2.12 Ook Ter Heide(30) wijst erop dat een eiser meer in het cassatiemiddel zal moeten aanvoeren dan zich op geldend recht beroepen indien hij wil bereiken dat de Hoge Raad omgaat of een nieuwe subregel introduceert. Volgens haar brengt het kenbaarheidsvereiste met zich dat de motiveringsplicht sterker wordt naarmate de stellingname minder vanzelfsprekend is en geldt een zwaardere motiveringsplicht indien eiser zich op een samenstel van rechtsregels beroept. Slechts indien zonder meer duidelijk is waarom een bepaalde rechtsregel is geschonden, behoeft naar haar mening het middel niet te vermelden waarom een bepaalde rechtsregel is geschonden.

De onderhavige zaak

2.15 Nu het middel niet aan de eisen voldoet dient eiser tot cassatie niet-ontvankelijk te worden verklaard. Gelet op de thans geldende rechtspraak van de Hoge Raad (HR 9 juli 2010 (09/02434)) dient het voorgaande er evenwel toe te leiden dat het cassatieberoep wordt verworpen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

A-G