Parket bij de Hoge Raad, 03-12-2010, BO0197, 09/01138

Conclusie inzake

tegen

[Verweerder]

In geschil is of de arbeidsverhouding tussen partijen valt onder de CAO voor het bouwbedrijf dan wel die voor het hoveniersbedrijf. Inzet in cassatie is de vraag of het hof de werkingssfeerbepalingen van de algemeen verbindend verklaarde CAO Bouw juist heeft uitgelegd en of het hof terecht een bij pleidooi overgelegd rapport van de Arbeidsinspectie buiten beschouwing heeft gelaten.

1. Feiten(1)

1.1 [Eiser 1] is met ingang van 1 mei 2001 bij [verweerder] in dienst getreden als grondwerker/opperman, laatstelijk tegen een salaris van € 1.393,17 bruto per maand. [Eiser 1] heeft bij brief van 15 september 2005 ontslag genomen. [eiser 2] is van 30 juni 2003 tot 30 juni 2005 bij [verweerder] in dienst geweest als stratenmaker, laatstelijk tegen een salaris van € 2.073,70 bruto per maand.

1.2 Een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Rotterdam van 20 september 2005 vermeldt ten aanzien van de onderneming van [verweerder]:

Op het briefpapier van de onderneming staat: "Grondwerken (Sier)bestratingen Zand/grondlevering In/verkoop bestrating Machineverhuur ". De onderneming is in de Gouden Gids onder de rubriek "Tuinaanleg en -onderhoud" opgenomen.

2. Procesverloop(2)

2.1 [Eiser 1] en [eiser 2] vorderden bij inleidende dagvaarding veroordeling van [verweerder] tot betaling van ten onrechte niet betaald loon en vakantierechtwaarden, berekend voor [eiser 1] op € 30.181,93 bruto en voor [eiser 2] op € 6.082,03 bruto, met rente, en betaling van de buitengerechtelijke kosten ad € 550,00 exclusief BTW en de proceskosten. Aan hun vordering leggen zij ten grondslag dat de onderneming van [verweerder] onder de werkingssfeer van de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Bouwbedrijf (hierna: CAO Bouw) valt en dat zij dan ook recht hebben op loon overeenkomstig die CAO. [Verweerder] heeft gesteld dat de CAO Hoveniersbedrijf van toepassing is.

2.2 Bij tussenvonnis van 25 juli 2006 heeft de Rechtbank Rotterdam, Sector kanton, locatie Schiedam [eiser 1] en [eiser 2] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de bepalingen van de CAO Bouw krachtens artikel 2 van die CAO op hen van toepassing zijn. Na getuigen te hebben gehoord heeft de rechtbank bij eindvonnis van 20 februari 2007 de vordering van [eiser 1] en [eiser 2] afgewezen.

2.3 [Eiser 1] en [eiser 2] zijn van beide vonnissen in beroep gekomen bij het hof 's Gravenhage. Het hof heeft de vonnissen bekrachtigd.

2.4 [Eiser 1] en [eiser 2] zijn tijdig(3) van het arrest van 9 december 2008 in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen bestaand middel. Het eerste onderdeel klaagt over het buiten beschouwing laten van een rapport van de Arbeidsinspectie, het tweede onderdeel stelt de uitleg van de CAO Bouw aan de orde en het derde onderdeel bevat een veegklacht. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, met re- en dupliek.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.2.1 Onderdeel 1 richt zich tegen deze overweging met een rechtsklacht en een subsidiaire motiveringsklacht.

3.3.1 (Ad 4) Het lijkt mij praktisch om met het laatste element te beginnen, omdat dit inhaakt op de discussie tussen partijen over de vraag of [verweerder] reeds vóór 21 oktober 2008 op de hoogte was van het rapport van de Arbeidsinspectie.

3.3.2 De motiveringsklacht berust in zoverre op het uitgangspunt dat [verweerder] medio juli 2008 een kopie van dit rapport heeft ontvangen. Het onderdeel verwijst daartoe naar de aan Mr Smallegange gericht brief van de Arbeidsinspectie d.d. 8 juli 2008 welke vermeld dat het rapport "c.c." naar [verweerder] was gestuurd. In hoger beroep hebben [eiser 1] en [eiser 2], voor zover ik kan nagaan, zich er echter niet op beroepen dat (uit de vermelding "c.c." blijkt dat) [verweerder] het rapport al voor 21 oktober 2008 had ontvangen.(4) Namens [verweerder] is bij pleidooi in hoger beroep aangegeven dat het rapport niet eerder is ontvangen.(5) Het middel berust in zoverre op een ontoelaatbaar novum in cassatie en dient dus om die reden te falen.

3.3.3 In de cassatiedagvaarding is aangevoerd dat na het pleidooi en het fourneren van de stukken in hoger beroep [eiser 1] en [eiser 2] de beschikking kregen over een kopie van de brief van de Arbeidsinspectie aan [verweerder] d.d. 8 juli 2008 inzake de toezending aan hem van het rapport. Deze brief is aan de cassatiedagvaarding gehecht. In de cassatiedagvaarding op p. 5-6 en in de s.t. van Mr Sagel onder nr. 6 wordt hieraan de veronderstelling verbonden (welke in de s.t. van Mr Van den Steenhoven nrs. 5 en 16 wordt betwist) dat [verweerder] het rapport inderdaad al medio juli 2008 heeft ontvangen. Ook in dit opzicht is sprake van een ontoelaatbaar novum in cassatie.(6)

3.3.4 Het antwoord op de vraag of [verweerder] eerder dan 21 oktober 2008 kennis droeg van rapport van de Arbeidsinspectie vergt een nader feitelijk onderzoek. Daarvoor is in deze procedure geen plaats, zoals ook Mr Sagel in zijn s.t. onder nr. 6 aangeeft. De klachten van onderdeel 1 dienen daarom verder beoordeeld te worden op basis van het uitgangspunt, dat het rapport van de Arbeidsinspectie ook aan [verweerder] eerst op 21 oktober 2008 is toegezonden.

3.4 (Ad 1) De in rov. 4 van het bestreden arrest tot uiting gebrachte rechtsopvatting, dat de in het Landelijk procesreglement gestelde 'vier dagen'-termijn niet bepalend is voor de vraag of het overleggen van het rapport in dat stadium van de procedure (17 dagen vóór pleidooi) in strijd is met de goede procesorde, is juist. De rolreglementen geven aanwijzingen voor het tijdig overleggen van stukken, maar dat wil niet zeggen dat dan per definitie is voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Afhankelijk van de overige omstandigheden kan een in een reglement neergelegde termijn te kort zijn.(7) Voor zover de in het eerste middelonderdeel aangevoerde rechtsklacht dát rechtsoordeel van het hof aanvalt, treft die klacht geen doel.

3.5.1 (Ad 2 en 3) Via deze rechts- en motiveringsklachten wordt aangevoerd dat het hof de - o.m. in HR 29 november 2002(8) - tot uitdrukking gebrachte rechtsregel heeft miskend, althans zijn toepassing daarvan onvoldoende heeft gemotiveerd. Voor zover thans van belang, houdt deze op het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor gebaseerde regel in dat aan de hand van aard en omvang van het stuk getoetst moet worden of het zodanig tijdig aan de wederpartij ter beschikking is gesteld dat deze er voldoende kennis van heeft kunnen nemen en er adequaat op heeft kunnen reageren. Men kan hierbij, zoals Mr Sagel in zijn s.t. onder 11 ook aangeeft, een relatie leggen tussen het tijdstip waarop het stuk beschikbaar wordt en de aard en omvang ervan.(9) Het oordeel of het onderhavige stuk tijdig is overgelegd, berust mede op een waardering van feitelijke aard en is daarom in cassatie slechts beperkt toetsbaar.(10)

3.5.2 Voor zover de klacht inhoudt dat het hof deze regel niet heeft toegepast, mist zij feitelijke grondslag omdat uit rov. 4 van het arrest - met name de passages "door een dergelijk rapport dermate kort voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting in te dienen" en "is [verweerder] belemmerd in de mogelijkheid om daarop (desgewenst) een gedegen reactie te geven" - blijkt dat het hof deze regel heeft toegepast. Dat het hof hierbij refereert aan de eisen van een goede procesorde maakt dit niet anders, nu deze eisen mede zien op verwezenlijking van het beginsel van hoor en wederhoor.(11)

3.7.1 In het relevante tijdvak is de CAO Bouw algemeen verbindend verklaard geweest. Het hof heeft het oog gehad op de tekst van de CAO Bouw die algemeen verbindend is verklaard in de periode 31 september 2003 tot en met 1 juli 2004 (Bijvoegsel Stcrt. d.d. 29 september 2003, nr. 187)).(12) Partijen hebben kennelijk ook op deze grondslag gedebatteerd.(13)

3.7.2 In die versie van de CAO Bouw is onder meer bepaald:

3.7.3 Het "geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken" wordt gedefinieerd in artikel 1. Deze bepaling luidt, voor zover relevant, als volgt:

3.7.4 Bijlage 3 bij de CAO Bouw luidt voor zover relevant:

3.8 Hoewel het in deze zaak gaat om de uitleg van de CAO Bouw, vermeld ik dat de CAO voor het Hoveniersbedijf, in de algemeen verbindend verklaarde versie 2001/2002 (Bijvoegsel Stcrt. d.d. 12 januari 2001, nr. 9), het hoveniersbedrijf als volgt omschrijft:

3.9 In cassatie staat niet ter discussie de maatstaf die bij de uitleg van de CAO-bepalingen moet worden aangelegd. Het hof vermeldt deze maatstaf in rov. 6.2 onder verwijzing naar HR 18 april 2008, LJN BC7407, NJ 2008, 245, uit welke uitspraak blijkt dat deze maatstaf ook wordt toegepast indien de relevante bepalingen van de CAO, zoals in casu, recht in zin van artikel 79 RO zijn.(14) Evenmin staat ter discussie het uitgangspunt van rov. 6.1 dat bij de uitleg van de werkingssfeerbepalingen van de bedrijfstak CAO niet de aard van de arbeid van de individuele werknemer bepalend is, maar de aard van het bedrijf dat wordt uitgeoefend door zijn werkgever.(15)

3.10 Wat wel ter discussie staat is, kort gezegd, of straatmakerswerk (en daarbij behorend grondwerk) in een tuin valt onder de CAO Bouw. Volgens [eiser 1] en [eiser 2] hield het bedrijf van [verweerder] zich vooral bezig met grond- en bestratingswerk en was het dus een bouwbedrijf. Zij hebben zich op het standpunt gesteld dat er slechts bij gelegenheid opritten op looppaden in tuinen werden aangelegd.(16) Volgens [verweerder] heeft hij een hoveniersbedijf. In het kader van dat bedrijf wordt ook straatmakerswerk verricht (zodat de uitzondering van artikel 1 lid 9 onder b van de CAO Bouw van toepassing is). Daarnaast wordt in rustige tijden ook personeel uitgeleend aan andere bedrijven voor straatmakerswerkzaamheden.(17) Zie hierover ook rov. 5, 8.2-8.4 van het arrest.

3.11 Naar aanleiding van dit debat heeft het hof in rov. 6.3 overwogen:

3.12 Het hof maakt - terecht - een onderscheid tussen de aard van de werkzaamheden van het bedrijf (in rov. 6.3) en de vraag in welke mate een bedrijf die werkzaamheden uitvoert (in rov. 6.4). Wat het tweede aspect betreft, heeft het hof als volgt geoordeeld. Weliswaar hebben [eiser 1] en [eiser 2] grond- en bestratingswerkzaamheden uitgevoerd in de openbare ruimte (aan straten, wegen en parkeerterreinen) - werkzaamheden die behoren bij het bouwbedrijf als bedoeld in de CAO Bouw (rov. 8.5, eerste alinea, en 8.6) - maar niet is komen vast te staan, dat de schaal waarop déze grond- en bestratingswerkzaamheden plaatsvonden zodanig groot is geweest dat in de onderneming van [verweerder] de productie van het bouwbedrijf overweegt (rov. 8.5, tweede alinea). Rov. 6.4 is niet bestreden. Rov. 8.5 en 8.6 ook niet, behoudens dan door onderdeel 3 voor zover zij voortbouwen op de uitleg die het hof in rov. 6.3 aan de CAO Bouw heeft gegeven. In cassatie is dus alleen het eerste aspect aan de orde: de aard van de werkzaamheden van het bedrijf.

3.13.1 Bij de bespreking van onderdeel 2 stel ik als eerste uitgangspunt voorop, dat naar hun aard een onderscheid kan worden gemaakt tussen het bouwbedrijf en het hoveniersbedrijf; dit onderscheid blijkt óók uit de CAO Bouw.(18)

3.13.2 De definitie van het "geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerkzaamheden" in artikel 1 lid 9 onder a noemt immers wel onder meer "het Straatmakersbedrijf" maar niet het hoveniersbedrijf. De definitie van "bouwwerken" in artikel 1 lid 9 onder b spreekt mede van "grondwerken anders dan van agrarische aard, alsmede cultuurtechnische werkzaamheden die geen direct verband houden met de uitoefening van het agrarisch bedrijf, danwel het hoveniersbedrijf". Hieruit zou men kunnen afleiden dat de werkingssfeer bepaling van artikel 2 lid 1 onder A sub a evenmin ziet op het hoveniersbedrijf.

3.13.3 Ook de bepaling van artikel 2 lid 1 onder A sub p in verbinding met Bijlage 3 gaat uit van het onderscheid tussen 'steen' en 'groen'. De ruime categorie civieltechnische werkzaamheden(19) omvat - mede - het eerste element, voor zover daarvoor een aanleg- of bouwvergunning is vereist.(20) De cultuurtechnische werkzaamheden zien op het groene element.

3.13.4 Hiermee is slechts betoogd dat, blijkens de bewoordingen en systematiek van de artikelen 1 lid 9 onder a jo. 2 lid 1 onder A sub a alsmede van artikel 2 lid 1 onder A sub p jo Bijlage 3 van de CAO Bouw, bouwsector en hovenierssector ook in de optiek van de CAO Bouw te onderscheiden zijn. De status van straatmakerswerk in de tuin onder de CAO Bouw is hiermee nog niet bepaald.

3.14.1 Ik stel als tweede uitgangspunt voorop, dat hoveniers zich in het kader van "groen" tevens inlaten met "steen" (en andere materialen) én dat dit voor hen niet branchevreemd is.

3.14.2 Het hoveniersbedrijf richt zich immers weliswaar op "groenvoorzieningen", maar niet exclusief op het "groene element' daarin. Ik moge in dit verband verwijzen naar de in 3.8 geciteerde tekst van de CAO voor het Hoveniersbedrijf 2001/2002. Het hoveniersbedrijf omvat, zoals uit deze tekst blijkt, mede de aanleg van tot groenvoorzieningen "behorende wegen, paden en pleinen" met andere woorden bepaalde grond- en bestratingswerkzaamheden. Verder omvat het hoverniersbedrijf blijkens deze bepaling onder meer aanleg van tuinen (etc.) "met inbegrip van het bijleveren van alle benodigde materialen en andere producten in de meest ruime zin van het woord". Men denke aan vijvers, terrassen, pergola's, tuinverlichting of erfafscheidingen etc.

3.16 Op basis van deze uitgangspunten bespreek ik verder de vraag hoe bouwbedrijf en hoveniersbedrijf uit elkaar kunnen worden gehouden, op basis van de relevante bepalingen van de CAO Bouw, als het gaat om straatwerkzaamheden (en daarmee verband houdend grondwerk) in tuinen.

3.17.1 Ten aanzien van de aard van de werkzaamheden, heeft het hof in rov. 6.3 als rechtsopvatting tot uitdrukking gebracht dat onder de werkingssfeer van de CAO Bouw niet vallen "grond- en bestratingswerkzaamheden ten behoeve van een tuin".

3.17.2 Het hof leidt dit af uit de definities "het geheel of gedeeltelijk uitvoeren van bouwwerken" en "bouwwerken" in artikel 1 lid 9 onder a en b CAO Bouw. Volgens het hof zijn die bepalingen vooral toegesneden op grondwerken, wegenbouw en bestratingswerkzaamheden van aanzienlijke omvang in de openbare ruimte. Daartegenover stelt het hof dergelijke werkzaamheden die plaatsvinden in een voor- of achtertuin van een particulier. Het hof vindt voor zijn lezing bevestiging in artikel 2 lid l (onder A) onder p jo Bijlage 3 van de CAO Bouw.

3.17.3 Het onderscheid dat het hof aldus maakt tussen (i) grond- en bestratingswerkzaamheden van aanzienlijke omvang in de openbare ruimte en (ii) grond- en bestratingswerkzaamheden in een voor- of achtertuin van een particulier, berust op twee kenmerken: (a) openbaar versus particulier en (b) van aanzienlijke omvang of niet. Dit onderscheid is natuurlijk niet sluitend in de zin dat het alle mogelijke varianten omvat. Men denke bijvoorbeeld aan (onderhouds)werkzaamheden van geringe omvang aan de openbare weg of aan de aanleg van paden bij de groenvoorziening behorend bij een bedrijfsgebouw, een al of niet publiek toegankelijke instelling of een school.

3.17.4 Het onderscheid is dus niet sluitend, maar wel veelzeggend. De aanleg van de openbare weg voor mijn huis valt volgens het hof onder de CAO Bouw, de aanleg van het pad in de achtertuin van mijn huis niet.

3.18.1 Onderdeel 2 stelt op p. 9-10 van de cassatiedagvaarding dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, door te oordelen "dat onder de werkingssfeer van de CAO niet een onderneming valt die zich weliswaar toelegt op grond- en bestratingswerkzaamheden, maar niet van aanzienlijke omvang in de openbare ruimte en waarvan het publiek geacht wordt na de uitvoering gebruik te maken. Een onderneming die zich voornamelijk toelegt op bestratingswerkzaamheden voor particulieren op terreinen die niet behoren tot de publieke ruimte - zoals voor- en achtertuinen - vallen volgens het Hof niet onder de werkingssfeer van de CAO Bouw." (mijn onderstreping; A-G).

3.18.2 Ik heb de indruk dat het middel het hof hier een wat andere rechtsopvatting toeschrijft dan het hof heeft bedoeld. Het hof maakt het onderscheid openbaar/particulier - slechts - om te beargumenteren waarom "grond- en bestratingswerkzaamheden ten behoeve van een tuin" buiten de werkingssfeer van de CAO Bouw vallen. Het onderscheid openbaar/particulier (respectievelijk van aanzienlijke omvang of niet) maakt geen deel uit van de rechtsregel die het hof in rov. 6.3 voorop stelt.

3.19.3 Daarnaast wijst het onderdeel erop (op p. 11 van de cassatiedagvaarding) dat de verwijzing in rov. 6.3, tweede alinea, van het bestreden arrest naar artikel 2 lid 1 onder A onder p van de CAO Bouw de uitleg van het hof niet kan dragen. Een onderneming die zich richt op het bestraten van particuliere terreinen valt volgens het onderdeel namelijk niet op grond van deze bepaling onder de CAO Bouw, maar op grond van artikel 2 lid 1 onder A onder a.

3.21 Belangrijker dan de voorgaande opmerkingen, acht ik de tegenwerping dat de argumenten van het middel er geen rekening mee houden dat het hoveniersbedrijf een afzonderlijke sector is. Zoals eerder werd gesteld, bevatten de bepalingen van de CAO Bouw zelf indicaties dat deze rekening houdt met het bestaan van de hovenierssector. Om de in 3.13.1 t/m 3.13.3 genoemde redenen heeft de CAO Bouw niet de strekking mede hovenierswerkzaamheden te omvatten.

3.22 Zo bezien, komen de in 3.19.2 genoemde argumenten voor een ruime uitleg van de CAO Bouw weinig krachtig voor. Zelfs het feit dat de CAO Bouw ongeclausuleerd spreekt van bestratingswerkzaamheden, legt immers weinig gewicht in de schaal wanneer ervan moet worden uitgegaan, dat daarmee niet zijn bedoeld bestratingswerkzaamheden voor zover deze behoren tot het hoveniersbedrijf.

3.23 Dit gezegd zijnde, wijs ik erop dat partijen het er (alsnog) over eens lijken te zijn, dat "het aanleggen van wegen en paden in het kader van tuinaanleg" valt onder hovenierswerkzaamheden.(25)

3.24 Hiermee is het probleem echter niet opgelost, want eisers in cassatie menen dat dit alleen het geval is indien de bestratingswerkzaamheden plaatsvinden in het kader van tuinaanleg zelf. Een onderneming die zich toelegt op tuinbestrating zonder dat daarbij door die onderneming de tuin wordt aangelegd, zou vallen onder de CAO Bouw.(26) Voor zover dit argument berust op een uitleg van de CAO Hoveniersbedrijf, laat ik de juistheid ervan in het midden, omdat de uitleg van de CAO Hoveniersbedrijf in deze procedure niet aan de orde is. Ik denk dat het argument overigens faalt. Van een hovenier verwacht men een band met groenvoorzieningen. Een tuin is daarbij aan te merken als een groenvoorziening, ook als de tuin weinig of geen (vast) groen bevat en veel steen in de vorm van paden of bestratingen dan wel siersteen. Het maakt hierbij m.i. niet uit of een bedrijf een tuin integraal aanlegt (dus inclusief grondwerk, paden, schutting, groenvoorziening etc.) dan wel een gedeelte van het werk voor haar rekening neemt (zoals de tuinbestrating of het groenwerk). Het "steenwerk" in een tuin behoort evenals het "groenwerk" tot het hoveniersbedrijf.

3.25 Ik kom tot een slotsom. Het lijkt mij juist te aanvaarden dat de aanleg van tuinpaden en dergelijke normaliter behoort bij de hovenierswerkzaamheden. Nu de CAO Bouw niet ziet op dergelijke werkzaamheden, valt een bedrijf dat zich hierop toelegt buiten de werkingssfeer van de CAO Bouw. De regel, dat grond- en bestratingswerkzaamheden ten behoeve van een tuin buiten de werkingssfeer van de CAO Bouw vallen, lijkt voorts in de praktijk goed hanteerbaar te zijn.

3.26 Onjuist acht ik derhalve de stelling van het middel "dat bestratingswerkzaamheden ook als "bouwwerken" kunnen worden aangemerkt als zij wel enig verband houden met hovenierswerkzaamheden". Ik weet overigens niet hoe dit precies afgebakend zou moeten worden. Niet aannemelijk is dat een hovenier die een tuin aanlegt, inclusief groen en tuinbestrating, onder de CAO Bouw omdat de bestratingswerkzaamheden enig verband houden met hovenierswerkzaamheden.

3.27 Onjuist acht ik de stelling van het middel dat ook een onderneming die zich toelegt op het bestraten van particuliere terreinen (zoals voor- en achtertuinen bij woningen) onder de CAO Bouw valt. Niet in discussie is of een onderneming die zich toelegt op het bestraten van terreinen - al dan niet particulier -onder de CAO Bouw valt. In discussie is of een bedrijf dat tuinbestratingen doet, activiteiten verricht die als straatmakerswerk in de zin van de CAO Bouw gelden. Het oordeel van het hof, dat dit niet zo is, getuigt m.i. van een juiste rechtsopvatting.

3.28 Onderdeel 3 van het middel behoeft geen behandeling meer nu de tegen rov. 6.3 van het bestreden arrest gerichte klachten van onderdeel 2 geen doel treffen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G