Parket bij de Hoge Raad, 18-02-2011, BO7116, 09/05141

conclusie inzake

[De moeder]

tegen

[De vader]

Edelhoogachtbaar College,

1. In deze zaak, waarin een wijziging van het ouderlijk gezag alsmede de vaststelling van een omgangsregeling en van een informatieregeling wordt verzocht, gaat het in cassatie uitsluitend om de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen.

3. De vader heeft op 3 maart 2008 bij de rechtbank te 's-Gravenhage een verzoekschrift ingediend en de rechtbank verzocht hem mede met het gezag over [de zoon] te belasten en een omgangsregeling tussen hem en [de zoon] vast te stellen. Voorts heeft de vader de rechtbank mondeling, bij wijze van aanvullend verzoek, verzocht om een informatieregeling vast te stellen.

4. De moeder heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft aangevoerd dat de Nederlandse rechter onbevoegd is omdat [de zoon] zijn gewone verblijfplaats niet (meer) in Nederland, maar in Iran heeft. Voorts heeft de moeder inhoudelijke verweer gevoerd tegen het verzoek van de vader.

5. De vader heeft het beroep van de moeder op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter bestreden. Hij heeft gesteld dat [de zoon] ten tijde van de indiening van het verzoekschrift zijn gewone verblijfplaats in Nederland had en dat de Nederlandse rechter dus bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.

6. De rechtbank heeft bij beschikking van 9 juli 2008 het beroep van de moeder op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter verworpen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen (blz. 2, onder het hoofdje "Bevoegdheid"):

"De rechtbank acht zich op grond van artikel 8 Brussel II bis bevoegd om naar Nederlands recht te beslissen op het verzoek tot voorziening in het gezag over de minderjarige, het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling, en het verzoek tot vaststelling van een informatieregeling, nu de gewone verblijfplaats van de minderjarige ten tijde van de indiening van het verzoekschrift in Nederland was."

De rechtbank heeft, onder afwijzing van het verzoek van de vader om hem mede met het gezag over [de zoon] te belasten, een omgangsregeling en een informatieregeling vastgesteld.

7. De moeder is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Zij voerde een grief aan tegen de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling. De vader heeft van zijn kant incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij voerde grieven aan tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn verzoek om hem mede met het gezag over [de zoon] te belasten en tegen de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling. Geen van beide partijen voerde een grief aan tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

8. Bij beschikking van 30 september 2009 heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de vader om hem mede met het gezag over [de zoon] te belasten alsnog toegewezen en een omgangsregeling en informatieregeling vastgesteld.

9. Ten aanzien van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter overwoog het hof (r.o. 6):

"Op grond van artikel 8 Verordening (EG) nr. 2201/2003, van 27 november 2003, betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake ouderlijke verantwoordelijkheid (Brussel II bis), zijn ter zake van de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan de minderjarige zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Als onweersproken staat vast dat [de zoon] ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in eerste aanleg, te weten op 3 maart 2008, zijn gewone verblijfplaats in 's-Gravenhage (Nederland) had. De rechtbank 's-Gravenhage was dan ook bevoegd in eerste aanleg over de onderhavige zaak haar oordeel te geven. Een latere wijziging van omstandigheden welke die bevoegdheid bepalen, kan in beginsel aan die bevoegdheid geen afbreuk meer doen. Nu het Nederlandse wettelijke stelsel voor de te toetsen beslissing voorziet in een appelinstantie, is dit zogenaamde perpetuatio fori-beginsel ook in hoger beroep van kracht en is het hof bevoegd om over het geschil te beslissen."

10. De moeder is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met één middel dat verscheidene klachten bevat. De vader heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

11. Het middel bevat, als ik het goed zie, drie klachten die alle gericht zijn tegen de zojuist aangehaalde rechtsoverweging van het hof inzake de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

12. De eerste klacht (cassatierekest onder 2) keert zich tegen het oordeel van het hof dat als onweersproken vaststaat dat [de zoon] ten tijde van het indienen van het verzoekschrift in eerste aanleg zijn gewone verblijfplaats in 's-Gravenhage (Nederland) had. Volgens de klacht is dit oordeel in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk, nu de moeder in eerste aanleg uitvoerig heeft betoogd dat [de zoon] noch op het moment van indiening van het inleidende verzoekschrift, noch op enig moment nadien, zijn gewone verblijfplaats in Nederland had.

13. De klacht strandt op gebrek aan belang. De rechtbank heeft bij haar beschikking van 9 juli 2008 geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van [de zoon] ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift in Nederland was. Uit de gedingstukken blijkt niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat tegen dit oordeel van de rechtbank in hoger beroep een grief is gericht. Het hof was derhalve aan het oordeel van de rechtbank gebonden. Dit brengt mee dat, ook indien uit de gedingstukken niet zou kunnen worden opgemaakt dat de moeder in eerste aanleg en/of in hoger beroep haar stelling dat [de zoon] ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift zijn gewone verblijfplaats niet (meer) in Nederland had, heeft verlaten en de stelling van de vader dat [de zoon] op dat tijdstip zijn gewone verblijfplaats wèl in Nederland had (pleitaantekeningen zijdens de vader ter terechtzitting van de rechtbank, onder 2-9), niet verder heeft weersproken, en het oordeel van het hof dat hier sprake is van een niet (verder) weersproken stelling dus niet goed begrijpelijk is, de daarop gerichte klacht de moeder niet kan baten.

14. De tweede klacht (cassatierekest onder 6) houdt in dat, voor zover het hof heeft geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van [de zoon] ten tijde van de inleiding van de procedure in Nederland was, dit oordeel in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is. Daarbij wijst het middel op de door de moeder bij het verweerschrift in eerste aanleg overgelegde producties waaruit zou blijken dat de gewone verblijfplaats van [de zoon] ruimschoots voor aanvang van de procedure is verplaatst naar Iran.

15. De klacht kan geen doel treffen. Enerzijds mist de klacht feitelijke grondslag voor zover zij ervan uitgaat dat het hof op basis van een eigen waardering van in het geding gebrachte bescheiden tot het oordeel is gekomen dat [de zoon] ten tijde van de aanvang van de procedure zijn gewone verblijfplaats in Nederland had. Dat is niet het geval. Het hof heeft zijn oordeel dat als vaststaand is te beschouwen dat [de zoon] op het bedoelde tijdstip zijn gewone verblijfplaats in Nederland had immers gegrond op het niet (verder) weerspreken door de moeder van de desbetreffende stelling van de vader. Anderzijds loopt de klacht - evenals de eerste klacht en om dezelfde reden - vast op gebrek aan belang: het hof was aan het in hoger beroep niet bestreden oordeel van de rechtbank omtrent de gewone verblijfplaats van [de zoon] gebonden en niet bevoegd daar op basis van een eigen onderzoek een ander oordeel voor in de plaats te stellen.

16. De derde klacht (cassatierekest onder 7) neemt tot uitgangspunt dat uit r.o. 6 van de bestreden beschikking kan worden afgeleid dat het hof heeft gemeend dat het niet gehouden was zelfstandig onderzoek te doen naar de merites van de beslissing van de rechtbank omtrent de bevoegdheid. De klacht houdt in dat het hof in dat geval is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het hof, nu de regels van internationaal bevoegdheidsrecht in beginsel van openbare orde zijn, ambtshalve een zelfstandig onderzoek naar die bevoegdheid had behoren in te stellen.

17. Bij de beoordeling van deze klacht dient vooropgesteld te worden dat, zoals het middel terecht aanvoert, de regels van internationaal bevoegdheidsrecht in procesrechtelijke zin van openbare orde zijn. Dit betekent voor de appelrechter dat hij de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is, aan een onderzoek dient te onderwerpen, ook indien geen van de partijen zich over die vraag heeft uitgelaten en ook indien de vraag buiten de grenzen van het door de appelgrieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep valt. De appelrechter toetst de internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter dus ambtshalve buiten de grieven om en vernietigt de uitspraak in eerste aanleg indien hij tot de bevinding komt dat de rechter in eerste aanleg ten onrechte heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter bevoegd is. Zie bijv. HR 10 juni 1977, NJ 1979, 416 en HR 6 februari 2004, NJ 2005, 403 nt. PV, r.o. 3.2.2. Zie voorts P.M.M. Mostermans, De processuele behandeling van het conflictenrecht, diss. 1996, blz. 88; H.E. Ras/A. Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, blz. 54; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 135; H.J. Snijders/A. Wendels, Civiel appel, 2009, blz. 220; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent (2009), nr. 177; P. Vlas, in: Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Boek 1, Titel, Eerste afdeling, Rechtsmacht van de Nederlandse rechter, Aant. 1.

18. Indien de appelrechter ambtshalve overgaat tot toetsing van de internationale bevoegdheid, blijft hij wat de feitelijke grondslag voor die toetsing betreft overigens gebonden aan de negatieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep. Dit betekent dat de appelrechter bij zijn beoordeling van de vraag of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is, gebonden is aan hetgeen de rechter in eerste aanleg heeft vastgesteld omtrent de voor die beoordeling relevante feiten, tenzij daartegen grieven zijn aangevoerd. Zie in verband met de beoordeling van ontvankelijkheid HR 24 april 1981, NJ 1981, 494 nt. WHH, r.o. 2. Vgl. ook HR 6 februari 2004, NJ 2004, 271, r.o. 3.3. De ambtshalve toetsing door de appelrechter van de internationale bevoegdheid is derhalve in zoverre gebonden aan de door het grievenstelsel afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, dat zij plaatsvindt aan de hand van de voor die toetsing relevante feiten die in eerste aanleg zijn vastgesteld en in hoger beroep niet zijn bestreden. Vgl. de conclusie van A-G Haak onder 3.2 voor HR 9 februari 1990, NJ 1990, 404. Zie ook Snijders/Wendels, a.w., blz. 200/201.

19. Ik keer terug naar de derde klacht. Voor zover deze klacht ertoe strekt te betogen dat het hof heeft miskend dat het als appelrechter ambtshalve had behoren te onderzoeken of de Nederlandse rechter internationaal bevoegd is om van het inleidend verzoekschrift van de vader kennis te nemen, faalt zij wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft blijkens r.o. 6 van zijn beschikking ambtshalve buiten de grieven om een zelfstandig onderzoek ingesteld naar de bevoegdheidsvraag.

20. Voor zover de klacht wil betogen dat het hof heeft miskend dat het ambtshalve onderzoek naar de bevoegdheidsvraag door de appelrechter tevens een zelfstandig onderzoek naar de feiten die van belang zijn voor de beoordeling van de bevoegdheidsvraag omvat en dat het hof daarom, zonder gebonden te zijn aan het desbetreffende oordeel van de rechtbank, een zelfstandig onderzoek had behoren in te stellen naar de vraag of [de zoon] ten tijde van de indiening van het inleidend verzoekschrift zijn gewone verblijfplaats al dan niet in Nederland had, berust zij op een onjuiste rechtsopvatting. De appelrechter is bij zijn beoordeling van de bevoegdheidsvraag gebonden aan hetgeen de rechter in eerste aanleg heeft vastgesteld omtrent de voor die beoordeling relevante feiten, tenzij daartegen grieven zijn aangevoerd. In hoger beroep zijn geen grieven aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank dat [de zoon] ten tijde van de aanvang van de procedure in Nederland zijn gewone verblijfplaats had. Het hof was derhalve aan dit oordeel gebonden.

21. Voor zover de klacht wil betogen dat het hof zelfstandig had behoren te onderzoeken of [de zoon] (ook) ten tijde van het instellen van het hoger beroep (nog) zijn gewone verblijfplaats in Nederland had, kan zij evenmin doel treffen. Het hof heeft - onbestreden in cassatie - geoordeeld dat in dit geval het zgn. perpetuatio fori-beginsel geldt en dat daarom een latere wijziging van omstandigheden welke de bevoegdheid bepalen, aan de bevoegdheid geen afbreuk meer kan doen. Uitgaande van dit oordeel is de vraag of de gewone verblijfplaats van [de zoon] na de indiening van het inleidend verzoekschrift is gewijzigd niet ter zake dienend en was het hof dus niet gehouden naar de vraag een onderzoek in te stellen.

22. De slotsom is dat geen van de door het middel aangevoerde klachten tot cassatie kan leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.