Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-09-2009, BK1279, 200.017.568-01

tegen

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De moeder is op 8 oktober 2008 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 9 juli 2008 van de rechtbank ’s-Gravenhage (hierna: de bestreden beschikking).

De vader heeft op 13 januari 2009 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.

De moeder heeft op 10 maart 2009 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.

Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 14 oktober 2008, 8 december 2008 en 15 juli 2009 aanvullende stukken ingekomen.

Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 7 april 2009 en 17 juli 2009 aanvullende stukken ingekomen.

Op 29 juli 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door een kantoorgenoot van haar advocaat, mr. A.H. van Haga, en de vader, bijgestaan door zijn advocaat. De raad voor de kinderbescherming is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities.

Bij voormelde brief van 11 augustus 2009 heeft de advocaat van de moeder medegedeeld dat de moeder geen mogelijkheid ziet om op korte termijn naar Nederland te komen ten einde deel te nemen aan een ouderschapsonderzoek. Voorts heeft de advocaat van de moeder gebruik gemaakt van de ter zitting geboden mogelijkheid om de tweede termijn voor een reactie op de zitting schriftelijk te doen.

De advocaat van de vader heeft bij voormelde brief van de ter zitting geboden mogelijkheid om een schriftelijke reactie te geven gebruik gemaakt en daarbij twee producties in het geding gebracht. Mr. Van Haga maakte tegen de overlegging van die producties bezwaar. Mr. Heeringa heeft daar weer op gereageerd. Het hof heeft partijen daarop schriftelijk bericht dat de twee producties, gevoegd bij de brief van 25 augustus 2009, geen deel van het debat zullen vormen, aangezien de behandeling zich in beginsel niet meer in het stadium van overleggen van stukken bevond en niet van zodanige omstandigheden is gebleken dat het debat weer zou moeten worden heropend.

HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

2. De moeder verzoekt het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover daarin is bepaald dat [de minderjarige] gedurende twee weken in de kerstvakantie en vier weken in de zomervakantie onbegeleid bij de vader dient te verblijven, en opnieuw beschikkende, te bepalen dat de vader en [de minderjarige] totdat hij de leeftijd van drie jaar bereikt vier maal drie dagen per jaar omgang met elkaar hebben (in aanwezigheid van de moeder), en daarna viermaal per jaar vier dagen (in aanwezigheid van de moeder), waarbij de vader tweemaal per jaar naar [land X] zal komen en de moeder tweemaal per jaar naar Nederland, met dien verstande dat de vader bij beide regelingen zijn eigen reiskosten en die van [de minderjarige] zal dragen.

4. De moeder verzet zich tegen het incidenteel appel van de vader en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel appel, althans het door hem verzochte te ontzeggen.

5. Gelet op het belang van de beslissing op het incidenteel appel voor de beoordeling van het principaal appel, zal het hof, na de behandeling van de bevoegdheid, eerst de grieven in incidenteel appel met betrekking tot het ouderlijk gezag behandelen.

Bevoegdheid

Ouderlijk gezag

7. In incidenteel appel stelt de vader zich in zijn eerste grief op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van de vader tot vaststelling van het gezamenlijk gezag over [de minderjarige] heeft afgewezen. De vader stelt dat de rechtbank in haar overwegingen een afweging van de belangen van [de minderjarige] uitsluit en dat het belang van [de minderjarige] is gebaat bij gezamenlijk gezag van beide ouders. De vader stelt dat de grote geografische afstand tussen hen niet van doorslaggevende betekenis mag worden geacht bij het al dan niet toekennen van gezamenlijk ouderlijk gezag, temeer daar deze afstand eenzijdig tot stand is gekomen. Voorts stelt de vader dat er geen gevaar bestaat voor loyaliteitsproblemen van [de minderjarige] bij gezamenlijk ouderlijk gezag. De vader stelt dat hij niet uit is op conflict en dat hij steeds zal trachten op een goede manier met de moeder te overleggen, zodat te allen tijde voorkomen kan worden dat [de minderjarige] klem of verloren zal raken. Voorts stelt de vader dat het onbegrijpelijk is dat niet in de overwegingen is meegenomen dat het gezamenlijk gezag ook een extra bescherming biedt voor [de minderjarige] in [land X]. Tot slot stelt de vader dat ten onrechte geen acht is geslagen op zijn stelling dat hij wenst te bewerkstellingen dat bij een onverhoopt overlijden van de moeder tijdens de minderjarigheid van [de minderjarige], zijn zoon door hem kan worden verzorgd en opgevoed.

8. De moeder bestrijdt het beroep en zij stelt dat door de rechtbank wel rekening is gehouden met de belangen van [de minderjarige]. De moeder stelt zich op het standpunt dat het verzoek van de vader om het gezamenlijk gezag op grond van de criteria van zowel het oude artikel 1:253c Burgerlijk Wetboek als het nieuwe artikel 1:253c Burgerlijk Wetboek dient te worden afgewezen. De moeder stelt dat er op veel punten onenigheid tussen de ouders bestaat en dat de communicatie tussen partijen zo slecht is dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [de minderjarige] klem en verloren raakt tussen zijn ouders. Voorts stelt de moeder dat, nu [de minderjarige] leidt aan de zeldzame immuunziekte van Kawasaki en hij zeer kwetsbaar is, extra spanningen zo veel mogelijk moeten worden vermeden en dat [de minderjarige] niet is gebaat bij meningsverschillen tussen partijen waar het zijn medische behandeling betreft. De vader verstoort bovendien - zo stelt de moeder - het contact dat de moeder met de medische behandelaars van [de minderjarige] heeft. De moeder vreest een toename van dergelijke verstoringen indien de vader daadwerkelijk zeggenschap krijgt over de medische behandeling. De moeder stelt voorts dat het recht op “family life” van de moeder en [de minderjarige] zich verzet tegen toewijzing van het gezamenlijk gezag. Ook stelt de moeder dat het Nederlands gezamenlijk gezag in [land X] niet wordt erkend en dat zij als enige het gezag heeft. Met betrekking tot de stelling van de vader dat hij ook het ouderlijk gezag over [de minderjarige] wenst uit te oefenen zodat hij na het overlijden van de moeder de zorg voor [de minderjarige] op zich kan nemen, merkt de moeder tot slot op dat in dat geval nog altijd naar het belang van [de minderjarige] moet worden gekeken.

9. Het hof stelt voorop dat het incidenteel appel van de vader met betrekking tot het ouderlijk gezag is gegrond op artikel 1:253c Burgerlijk Wetboek. Op 28 februari 2009 is het wetsvoorstel ‘Wijziging van enige bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het geregistreerd partnerschap, de geslachtsnaam en het verkrijgen van gezamenlijk gezag’ in werking getreden (Stb. 2009, nr. 410). Nu hierin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking.

10. Op grond van artikel 1:253c lid 1 Burgerlijk Wetboek (nieuw) kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken om de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Uit het tweede lid van voormeld artikel volgt dat indien dit verzoek ertoe strekt de ouders gezamenlijk met het gezag te belasten en de andere ouder met dit gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien (sub a van voormeld artikel) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (sub b van voormeld artikel) afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

11. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof niet gebleken van een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] klem of verloren zou raken tussen de ouders bij toewijzing van het verzoek van de vader of dat afwijzing van het verzoek anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is. Naar het oordeel van het hof leveren de door de moeder in dit verband aangevoerde redenen onvoldoende aanwijzing op dat gezamenlijk gezag niet in het belang van [de minderjarige] zou zijn. Daartoe neemt het hof in aanmerking dat de enkele omstandigheid dat [de minderjarige] leidt aan een zeldzame immuunziekte, gezamenlijk gezag in beginsel niet in de weg behoeft te staan, temeer nu door de moeder onvoldoende is aangetoond dat - bij gezamenlijk gezag van partijen - niet adequaat gehandeld zou kunnen worden in situaties waarin [de minderjarige] acuut medische zorg of behandeling nodig heeft. Het hof passeert de stelling van de moeder dat de vader het contact dat zij met de medische behandelaars van [de minderjarige] heeft, verstoort nu zij deze stelling niet voldoende heeft onderbouwd. Voorts overweegt het hof dat, hoewel er tussen partijen conflicten bestaan, deze voornamelijk betrekking lijken te hebben op de omgangsregeling en deze niet zodanig van aard zijn dat [de minderjarige] klem of verloren dreigt te raken tussen zijn ouders. Aan de zijde van de vader ziet het hof geen omstandigheden welke een beletsel zouden kunnen vormen voor toewijzing van het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag. Van de zijde van de moeder mag verwacht worden dat zij haar ouderlijke verantwoordelijkheid in dezen neemt en de vader, ter voorkoming van eventuele loyaliteitsproblemen bij [de minderjarige], in ieder geval in belangrijke aangelegenheden betrekt bij de uitoefening van het gezag. Tot slot neemt het hof in aanmerking dat het feit dat de moeder met [de minderjarige] in [land X] woont en de vader in Nederland woont, zonder bijkomende omstandigheden, geen reden is om het verzoek van de vader af te wijzen. Het vorenstaande leidt ertoe dat het hof in het incidenteel appel van de vader het verzoek tot gezamenlijk gezag zal toewijzen.

Omgang

12. De moeder stelt zich in principaal appel, in haar eerste en enige grief, op het standpunt dat ten onrechte is bepaald dat het redelijk is dat [de minderjarige] gedurende twee weken in de kerstvakantie en vier weken in de zomervakantie bij de vader zal zijn en dat ten onrechte geen aanleiding is gezien om de omgangsregeling onder begeleiding te laten plaatsvinden, omdat niet gesteld of gebleken was dat de vader niet goed voor [de minderjarige] zou kunnen zorgen. De moeder stelt dat de rechtbank het belang van [de minderjarige] uit het oog is verloren en onvoldoende aandacht heeft gehad bij het vaststellen van de omgangsregeling voor de leeftijd van [de minderjarige], zijn hechting aan de moeder en het feit dat hij de vader het afgelopen jaar weinig heeft gezien. De moeder stelt dat onvoldoende is gemotiveerd waarom aan voorgaande feiten en haar stellingen dat de vader nauwelijks zorgtaken voor zijn rekening nam, zijn afspraken niet nakwam en er regelmatig geen omgang met [de minderjarige] plaatsvond omdat de vader in het buitenland verbleef, voorbij is gegaan. Een onbegeleid verblijf is, zo stelt de moeder, niet in het belang van [de minderjarige], daar hij wordt weggehaald bij zijn eerste hechtingsfiguur en hoofdverzorger en hij geen - voor een langer verblijf noodzakelijke - hechtingsrelatie met de vader heeft. Hierbij is ook van belang dat [de minderjarige] in het verleden een aantal keer ernstig ziek is geweest, dat hij tijdens die ziekteperioden zeer kwetsbaar was en meer was aangewezen op zijn moeder. Ter onderbouwing van haar stellingen verwijst de moeder naar een advies van de heer P. Vermeulen, maatschappelijk werker en mediator. Tot slot heeft de moeder een praktisch bezwaar tegen een omgangsregeling, namelijk de afstand tussen [land X] en Nederland.

13. De vader bestrijdt het beroep en stelt dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het in het belang van [de minderjarige] is dat er een omgangsregeling wordt vastgesteld, omdat hij in staat moet worden gesteld om zijn vader beter te leren kennen en een goede band met hem op te bouwen. Nu door de geografische afstand een “gewone” weekendregeling niet mogelijk is, kan de vader zich noodgedwongen - zolang de moeder in [land X] woont - vinden in de regeling, zoals door de rechtbank is vastgesteld. De vastgestelde regeling geeft de vader en [de minderjarige] de gelegenheid om een diepgaand contact te ontwikkelen en te behouden, welk contact bestand is tegen de geografische afstand tussen beiden. De stelling van de moeder dat de rechtbank het belang van [de minderjarige] uit het oog heeft verloren door geen acht te slaan op het feit dat de vader [de minderjarige] het afgelopen jaar weinig heeft gezien, kan de vader niet worden tegengeworpen nu dit aan de moeder te wijten is. De rechtbank heeft zich er rekenschap van gegeven dat de vader in staat is om langere tijd voor [de minderjarige] te zorgen. De vader onderschrijft dat. De moeder heeft niet aannemelijk kunnen maken dat hij geen geschikte vader zou zijn. Met betrekking tot het advies van de heer P. Vermeulen stelt de vader zich op het standpunt dat dit zeer eenzijdig is opgesteld en dat er sprake is van doelredeneren, zodat er geen rechtens relevante conclusie aan kan worden verbonden. De vader heeft zelf advies ingewonnen bij de gezondheidspsycholoog en kinder- en jeugdpsycholoog, mevrouw D. Wage. Deze psycholoog stelt zich zeer nadrukkelijk op het standpunt dat de hechting van [de minderjarige] met beide ouders uitgangspunt zou moeten zijn en dat het voor een kind belangrijk is om zowel met de moeder als met de vader een band op te bouwen.

14. Het hof stelt voorop dat op 1 maart 2009 in werking is getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking. Waar het vóór eerstgenoemde datum, in het geval ouders gezamenlijk het gezag hebben over hun minderjarige kind(eren), in gerechtelijke procedures gangbaar was te spreken van “omgang”, in de zin van de duur van het verblijf van de minderjarige(n) bij de andere ouder dan die waar hij zijn hoofdverblijfplaats heeft, omschrijft de wet in artikel 1:253a BW dit nu als “een toedeling van zorg- en opvoedingstaken”, als onderdeel van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Het hof zal in deze zaak het begrip “omgang” verstaan als “toedeling van zorg- en opvoedingstaken” en beoordelen in het licht van de Wet bevordering voortgezet ouderschap.

15. Het hof overweegt als volgt. Op grond van de artikelen 1:253a lid 4 juncto 1:377a lid 1 Burgerlijk Wetboek dient bij de vaststelling van een zorgregeling het belang van het kind, welk belang in de regel gediend is met contact tussen het kind en zijn niet-verzorgende ouder en met de nakoming van een door de rechter vastgestelde zorgregeling, als primaire richtsnoer tot uitgangspunt te worden genomen.

16. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling tot op heden niet is nagekomen. Niettegenstaande de problemen van geografische aard, de jonge leeftijd van [de minderjarige] en de zeldzame immuunziekte waaraan hij lijdt, heeft het hof niet kunnen vaststellen dat een zorgregeling waarbij [de minderjarige], inmiddels drie jaar oud, gedurende een langere periode dan vier dagen bij de vader zal verblijven, een ernstig nadeel oplevert voor [de minderjarige]. Evenmin is het hof van oordeel dat er een noodzaak bestaat om het contact tussen de vader en [de minderjarige] begeleid te laten plaatsvinden, nu er bij de vader geen sprake is van contra-indicaties. Het hof acht een onbegeleide zorgregeling, voor een langere periode dan vier dagen, juist van wezenlijk belang voor [de minderjarige] om hem in de gelegenheid te stellen een band op te bouwen met zijn vader, aangezien hij, ondanks de grote afstand tussen hen beiden, zijn zelfbeeld in de toekomst mede aan de vader zal ontlenen. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de moeder dat, nu [de minderjarige] wordt weggehaald bij zijn eerste hechtingsfiguur en hoofdverzorger, en hij geen - voor een dergelijk verblijf noodzakelijke - hechtingsrelatie met de vader heeft, een onbegeleid verblijf van [de minderjarige] bij de vader niet in zijn belang is. [de minderjarige] is inmiddels drie jaar oud. Daarnaast is het van algemene bekendheid dat de hechtingstheorieën niet eenduidig wijzen op de noodzaak van de permanente aanwezigheid van één centrale hechtingsfiguur.

17. Gelet op het vorenstaande zal het hof de navolgende zorgregeling vaststellen, welke, nu de vader ter zitting heeft aangegeven voorlopig niet in de mogelijkheid te verkeren om naar [land X] af te reizen, in beginsel in Nederland zal plaatsvinden en waarbij de vader de reiskosten voor [de minderjarige] zal dragen. Hierbij overweegt het hof dat indien de vader in de toekomst wel in de mogelijkheid is om naar [land X] af te reizen, de uitvoering van de hierna vastgelegde zorgregeling tevens in [land X] kan plaatsvinden en dat de moeder hieraan haar medewerking zal moeten verlenen.

18. Het hof is ervan doordrongen dat de moeder van grote betekenis is voor het welslagen van de zorgregeling. Zij zal zich ertoe moeten zetten om [de minderjarige] te ondersteunen en begeleiden op weg naar de vader. Het hof gaat ervan uit dat de moeder hiertoe in staat is en dat zij haar eigen weerzin tegen contact tussen [de minderjarige] en de vader ondergeschikt kan maken aan het belang van [de minderjarige] om een onbelast contact te hebben met zijn vader.

Informatie

19. In incidenteel appel stelt de vader zich in zijn tweede grief op het standpunt dat hij er recht op en belang bij heeft dat de door de rechtbank vastgestelde informatieregeling nader wordt ingevuld, teneinde te bewaken dat de informatieplicht op de juiste wijze wordt nageleefd. De vader stelt dat de huidige regeling teveel ruimte laat voor de moeder om daaraan haar eigen invulling te geven en dat de huidige regeling onvoldoende waarborgen biedt voor het behoud van het contact tussen de vader en [de minderjarige], nu de vader niet precies weet op welk adres [de minderjarige] in [land X] verblijft en welk e-mailadres gebruikt wordt.

20. De moeder bestrijdt de stellingen van de vader en stelt dat de vader op geen enkele wijze heeft onderbouwd hoe de overeengekomen informatieplicht nog teveel ruimte laat voor de moeder om daar haar eigen invulling aan te geven en op welke wijze de moeder thans haar eigen invulling aan deze regeling geeft. De moeder stelt dat ze zich aan de vastgelegde informatieregeling houdt en dat de vader meerdere keren is vergeten te bellen, hoewel de moeder op de afgesproken momenten klaar zit met [de minderjarige]. Met betrekking tot het verzoek van de vader om één keer per week telefonisch contact te hebben met [de minderjarige] via een skypeverbinding dan wel met een webcam, stelt de moeder dat de gemiddelde skype- of webcamverbinding met [land X] zeer slecht is.

21. Het hof stelt voorop, dat als gevolg van voormelde wet artikel 1:377h Burgerlijk Wetboek is komen te vervallen en artikel 1:253a Burgerlijk Wetboek is gewijzigd, in die zin dat in artikel 1:253a lid 1 sub c Burgerlijk Wetboek de informatieregeling nu als “de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd”, als onderdeel van een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag opgenomen.

22. Met betrekking tot de in geschil zijnde informatieregeling is het hof van oordeel dat het belang van [de minderjarige] niet zal worden geschaad bij een toewijzing van de door de vader verzochte uitgebreide informatieregeling voor zover deze ziet op een telefonisch contact via een skypeverbinding dan wel via een webcam. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat gezien de jonge leeftijd van [de minderjarige] en het feit dat [de minderjarige] in [land X] verblijft en de vader in Nederland, de door de vader op dit punt verzochte uitgebreidere informatieregeling niet onredelijk is, omdat deze [de minderjarige] in de gelegenheid stelt zich een beeld van de vader te vormen en de band met zijn vader verder op te bouwen en te onderhouden. Hierbij neemt het hof voorts in overweging dat de vader vanaf heden tezamen met de moeder het ouderlijk gezag over [de minderjarige] zal uitoefenen en voor hem voldoende informatie beschikbaar dient te zijn. Naar het oordeel van het hof heeft de moeder onvoldoende onderbouwd waarom het belang van [de minderjarige] zich tegen de verzochte regeling verzet. Gelet op het vorenstaande zal het hof de navolgende informatieregeling vaststellen. Het hof gaat er hierbij vanuit dat indien contact via de skypeverbinding en/of webcam niet mogelijk is, de belafspraak gehandhaafd wordt.

23. Mitsdien beslist het hof als volgt.

BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE¬LE HOGER BEROEP

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, opnieuw beschikkende:

bepaalt dat de vader en de moeder het ouderlijk gezag over [de minderjarige] voortaan gezamenlijk toekomt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, De Haan-Boerdijk en Linsen-Penning de Vries, bijgestaan door mr. De Ridder als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 september 2009.