Parket bij de Hoge Raad, 04-02-2011, BP0006, 10/04456

conclusie inzake

[Eiser]

tegen

[Verweerster]

Edelhoogachtbaar College,

1. Eiser tot cassatie, hierna: [eiser], wonende te [woonplaats], heeft bij exploten van 23 juni 2010 verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], wonende te [woonplaats] (Zwitserland), aangezegd dat hij beroep in cassatie instelt tegen een tussen [eiser] als appellant, tevens eiser in het incident, en [verweerster] als geïntimeerde, tevens verweerster in het incident, gewezen arrest d.d. 23 maart 2010 van het gerechtshof te Leeuwarden, en [verweerster] gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad van 14 oktober 2010.

3. [Verweerster] is in cassatie niet op de aangezegde rechtsdag ter terechtzitting van de Hoge Raad verschenen. [Eiser] heeft verzocht tegen [verweerster] verstek te verlenen.

4. Niet is gebleken dat kennisgeving van het exploot van dagvaarding aan [verweerster] overeenkomstig het Haags Betekeningsverdrag (waarbij zowel Nederland als Zwitserland partij zijn) heeft plaatsgevonden. Daarbij verdient aantekening dat Zwitserland overeenkomstig art. 21 lid 2, aanhef en onder a, van het verdrag heeft verklaard zich te verzetten tegen de wijzen van kennisgeving bedoeld in art. 8 en 10 van het verdrag, waaronder kennisgeving over de post (art. 10, aanhef en onder a). Zie P. Vlas, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Verdragen & Verordeningen, Haags Betekeningsverdrag 1965, Bijlage I, Zwitserland. De toezending per aangetekende post van een afschrift van de dagvaarding door de exploterende deurwaarder aan [verweerster] kan dus niet gelden als een kennisgeving overeenkomstig het Haags Betekeningsverdrag (vgl. HR 11 juli 2003, NJ 2005, 311 nt. PV).

5. Brengt het vorenstaande mee dat, niettegenstaande het feit dat betekening van de cassatiedagvaarding aan [verweerster] niet alleen heeft plaatsgevonden op de voet van art. 55 Rv maar ook op de voet van art. 63 Rv (hierna kortweg: kantoorbetekening), thans nog niet verstek kan worden verleend tegen [verweerster] en dat, zoals voorgeschreven in art. 15 lid 1 van het Haags Betekeningsverdrag, de Hoge Raad zijn beslissing op het verzoek tot verstekverlening dient aan te houden totdat is gebleken dat aan de in die bepaling gestelde vereisten is voldaan?

6. Het Haags Betekeningsverdrag is blijkens art. 1 lid 1 van toepassing "in alle gevallen waarin in burgerlijke zaken of in handelszaken een gerechtelijk of buitengerechtelijk stuk ter betekening of ter kennisgeving naar het buitenland moet worden gezonden". Op de vraag in welke gevallen een stuk ter betekening of kennisgeving naar het buitenland moet worden gezonden, geeft het verdrag geen antwoord. Het antwoord is geheel overgelaten aan het interne recht van de verdragsstaat van herkomst van het stuk, aldus HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764 nt. WHH, in welke uitspraak tevens is geoordeeld dat niet aangenomen kan worden dat de Wet van 3 juli 1985, Stb. 384, waarbij de thans in art. 63 Rv geregelde kantoorbetekening werd gentroduceerd, ertoe strekt om het Haags Betekeningsverdrag en de daarin voorgeschreven wijze van kennisgeving van het exploot van betekening ter zijde te stellen. Ook in geval van een kantoorbetekening is, indien de verweerder een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf heeft in een verdragsstaat, het Haags Betekeningsverdrag derhalve van toepassing.

7. Onder de Verordening (EG) nr. 1348/2000 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken, PbEG 2000 L 160/37 (hierna: Betekeningsverordening I) heeft de Hoge Raad met betrekking tot de vraag of de verordening in geval van een kantoorbetekening van toepassing is, in vergelijkbare zin geoordeeld: de kantoorbetekening kan niet in de plaats komen van betekening met inachtneming van de voorschriften van de verordening. Zie HR 17 januari 2003, NJ 2003, 113 nt. PV, en HR 22 december 2006, NJ 2007, 24. Een kantoorbetekening volstaat dus niet om verstek te verlenen tegen een niet-verschenen verweerder die in een andere lidstaat een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf heeft; de betekeningsvoorschriften van de verordening zullen (ook) in acht moeten worden genomen.

8. Onder de op 13 november 2007 vastgestelde nieuwe versie van de EG-Betekeningsverordening (Verordening (EG) nr. 1393/2007 PbEU 2007 L 324/79) (hierna: Betekeningsverordening II) heeft de Hoge Raad in zijn uitspraak van 18 december 2009, NJ 2010, 111 nt. P. Vlas, JBPr 2010, 7 nt. M. Freudenthal, een andere richting gekozen.

9. Aanleiding daartoe vormde overweging 8 van de considerans van de nieuwe versie van de Betekeningsverordening. In die overweging is aangegeven dat "de verordening niet van toepassing is op de betekening en kennisgeving van een stuk aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt, ongeacht de woonplaats van die partij". De Nederlandse wetgever is ervan uitgegaan dat uit deze overweging volgt dat de Betekeningsverordening II niet van toepassing is in geval van een kantoorbetekening en heeft daarom art. 63 lid 1 Rv bij de Wet van 29 mei 2009, Stb. 233, tot wijziging van de Uitvoeringswet EG-Betekeningsverordening in die zin gewijzigd dat een kantoorbetekening ook mogelijk is als de wederpartij een bekende woonplaats heeft in een staat waar de Betekeningsverordening II van toepassing is, en daaraan toegevoegd dat de advocaat of deurwaarder aan wiens kantoor is betekend "bevordert dat het exploot degene voor wie het bestemd is tijdig bereikt". In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2007/2008, 31 522, nr. 3, blz. 11) wordt omtrent deze wijziging van art. 63 Rv onder meer opgemerkt:

"Het volstaat voortaan om het verzet-, appel- of cassatie-exploot aan de advocaat of deurwaarder in vorige instantie te betekenen. Die advocaat of deurwaarder is verantwoordelijk voor tijdige doorzending aan degene voor wie het exploot bestemd is. Dit geeft in het algemeen een grotere mate van zekerheid dat het stuk degene voor wie het bestemd is, tijdig bereikt dan de betekening of kennisgeving overeenkomstig de verordening. De gemachtigde van een partij in de vorige instantie weet immers die partij sneller te bereiken dan langs de officiële kanalen mogelijk is."

10. In zijn uitspraak van 18 december 2009 heeft de Hoge Raad overwogen dat het ervoor gehouden moet worden dat, blijkens overweging 8 van de considerans en hetgeen de Nederlandse wetgever daaruit heeft afgeleid, de Betekeningsverordening II aan het nationale recht heeft overgelaten of voor verstekverlening kan worden volstaan met betekening of kennisgeving aan de gevolmachtigde procesvertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt. Waar overweging 8 in het bijzonder blijkt te zijn opgenomen met het oog op de Nederlandse kantoorbetekening als bedoeld in art. 63 lid 1 Rv, volstaat een dergelijke betekening voor verstekverlening in het geval degene voor wie het stuk is bestemd in een andere lidstaat woonplaats of werkelijk verblijf heeft, aldus de Hoge Raad (r.o. 2.3).

11. In verband met de gewijzigde positie van de kantoorbetekening onder de Betekeningsverordening II kan de vraag worden gesteld of de positie van de kantoorbetekening onder het Haags Betekeningsverdrag geen heroverweging behoeft en of niet aanvaard zou moeten worden dat, anders dan is uitgemaakt in HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764 nt. WHH, een kantoorbetekening ook onder het Haags Betekeningsverdrag volstaat om verstek te verlenen tegen een niet-verschenen verweerder. In de reeds genoemde memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 29 mei 2009, Stb. 233, tot wijziging van de Uitvoeringswet EG-Betekeningsverordening wordt hierover opgemerkt (Kamerstukken II 2007/08, 31 522, nr. 3, blz. 12):

"In gevallen waarin het te betekenen stuk bestemd is voor iemand met een bekende woonplaats of een bekend werkelijk verblijf in een Staat (waar?) het Haags betekeningsverdrag van 15 november 1965 van toepassing is, blijft de huidige situatie vooralsnog ongewijzigd. Mocht in de toekomst een zodanig geval aan de Hoge Raad worden voorgelegd, dan kan de Hoge Raad uitmaken of de aangepaste verordening en de wijziging van artikel 63, eerste lid, Rv aanleiding voor hem zijn om zijn uitleg van het Haags betekeningsverdrag op dit punt te herzien."

Zie over deze kwestie ook P. Vlas, noot sub 4.4 onder HvJEG 8 mei 2008, nr. C-14/07 (Weiss/IHK Berlin), NJ 2009, 69, en noot sub 7 onder HR 18 december 2009, NJ 2010, 111; A.I.M. van Mierlo, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 4e dr. 2010, Art. 63, aant. 5c; Chr.F. Kroes, NIPR 2010, blz. 214, nt. 68. Zie ook de conclusie van A-G Wuisman onder 3.7, slot, voor HR 6 februari 2009, RvdW 2009, 280, LJN BG9922.

12. Bij de beoordeling van de vraag of de positie van de kantoorbetekening onder het Haags Betekeningsverdrag heroverweging behoeft, is een aantal gezichtspunten van belang.

13. Een eerste gezichtspunt betreft de vraag of het Haags Betekeningsverdrag eigenlijk wel toestaat om de kantoorbetekening alsnog buiten het toepassingsgebied van het verdrag te plaatsen.

14. In de genoemde uitspraak van 27 juni 1986 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het antwoord op de vraag in welke gevallen een stuk ter betekening of kennisgeving naar het buitenland moet worden gezonden in de zin van art. 1 lid 1 van het Haags Betekeningsverdrag, geheel is overgelaten aan het interne recht van de verdragsstaat van herkomst van het stuk. De vraag of de kantoorbetekening al dan niet binnen het toepassingsgebied van het verdrag valt, is derhalve niet een vraag van uitleg van het verdrag, maar een vraag van uitleg van intern Nederlands recht. Aangenomen mag dan ook worden dat het verdrag niet eraan in de weg staat om bij gewijzigd inzicht omtrent de vraag of de Nederlandse kantoorbetekening behoort tot de gevallen waarin een stuk 'ter betekening of kennisgeving naar het buitenland moet worden gezonden', de kantoorbetekening alsnog buiten het toepassingsgebied van het verdrag te plaatsen.

15. Een tweede gezichtspunt betreft de vraag of het ook wenselijk is om de kantoorbetekening buiten het toepassingsgebied van het Haags Betekeningsverdrag te plaatsen.

16. Er is een wezenlijk verschil tussen het in het Haags Betekeningsverdrag gekozen stelsel van kennisgeving en het in de Betekeningsverordening (I en II) opgenomen systeem van betekening. Zie HR 17 januari 2003, NJ 2003, 113 nt. PV, r.o. 2.4. Kort gezegd vindt onder het verdrag de eigenlijke betekening plaats in de staat van herkomst van het stuk, waarna kennis wordt gegeven van het exploot van betekening in de staat waar degene voor wie het stuk bestemd is zijn woon- of verblijfplaats heeft, terwijl onder de verordening de eigenlijke betekening niet plaatsvindt in de staat van herkomst van het stuk, maar in de staat waar degene voor wie het stuk bestemd is zijn woon- of verblijfplaats heeft. Het spreekt vanzelf dat onder de verordening na de betekening verder geen kennisgevingshandeling meer behoeft plaats te vinden.

17. Ondanks dit verschil in systematiek streven beide regelingen hetzelfde doel na: het waarborgen van het recht op verdediging door veilig te stellen dat de in het buitenland wonende of verblijvende verweerder daadwerkelijk en tijdig op de hoogte wordt gesteld van het voor hem bestemde (gedinginleidende) stuk. Zie de Preambule van het Haags Betekeningsverdrag en overweging 2 en 6 van de considerans van de Betekeningsverordening II. Naar het oordeel van de Nederlandse wetgever voldoet de kantoorbetekening zoals geregeld in het gewijzigde art. 61 lid 1 Rv aan deze doelstelling en geeft zij "in het algemeen een grotere mate van zekerheid dat het stuk degene voor wie het bestemd is, tijdig bereikt dan de betekening of kennisgeving overeenkomstig de verordening" (Kamerstukken II 2007/08, 31 522, nr. 3, blz. 11). Ook in HR 18 december 2009, NJ 2010, 111, wordt aangegeven dat de kantoorbetekening zoals thans geregeld strookt met het doel en de strekking van de Betekeningsverordening II, "nu art. 63 lid 1 Rv beoogt een grotere waarborg te scheppen dat het exploot ook werkelijk tijdig degene bereikt voor wie het bestemd is" (r.o. 2.3, slot). Indien moet worden aangenomen dat de kantoorbetekening in haar huidige vorm in vergelijking met het systeem van betekening onder de Betekeningsverordening II een voldoende of zelfs een grotere mate van zekerheid biedt dat het stuk degene voor wie het bestemd is, tijdig bereikt, kan moeilijk worden volgehouden dat dit onder het Haags Betekeningsverdrag niet zo is. De bepalingen van het Haags Betekeningsverdrag ter bescherming van het belang van de verweerder om werkelijk tijdig op de hoogte te worden gesteld van het voor hem bestemde (gedinginleidende) stuk, gaan immers niet verder dan die van de Betekeningsverordening II.

18. Voorts is van belang dat de uitspraak van de Hoge Raad van 18 december 2009, waarbij is uitgemaakt dat een kantoorbetekening volstaat om verstek te verlenen tegen een niet-verschenen verweerder die woon- of verblijfplaats heeft in een staat waar de Betekeningsverordening II van toepassing is, in bepaalde gevallen kan leiden tot complicaties in verband met de samenloop van de verordening met het Haags Betekeningsverdrag. Ik licht dit als volgt toe.

19. Art. 20 lid 1 van de Betekeningsverordening II bepaalt dat voor het gebied dat tot haar werkingssfeer behoort, de verordening voorrang heeft op de bepalingen in door de lidstaten gesloten bilaterale of multilaterale overeenkomsten of regelingen, met name ook het Haags Betekeningsverdrag. Dit betekent dat, indien degene voor wie het stuk bestemd is een bekende woon- of verblijfplaats heeft in een EU-lidstaat die tevens partij is bij het verdrag, de verordening met uitsluiting van het verdrag van toepassing is. Indien de uitspraak van de Hoge Raad van 18 december 2009 zó moet worden gelezen dat de kantoorbetekening buiten het toepassingsgebied van de Betekeningsverordening II valt en dus van een samenloop met het Haags Betekeningsverdrag geen sprake kan zijn, 'herleeft' de toepasselijkheid van het verdrag en zal, ongeacht of degene voor wie het stuk bestemd is een bekende woon- of verblijfplaats heeft in een staat waar ook de verordening van toepassing is, na de kantoorbetekening overeenkomstig het verdrag kennis moeten worden gegeven van het exploot van dagvaarding. Wordt ten aanzien van het Haags Betekeningsverdrag vastgehouden aan de opvatting dat in geval van een kantoorbetekening het verdrag en de daarin voorgeschreven wijze van kennisgeving niet ter zijde worden gesteld, dan leidt dit tot het gevolg dat in gevallen waarin degene voor wie het stuk bestemd is een bekende woon- of verblijfplaats heeft in een EU-lidstaat die tevens partij is bij het verdrag, een kantoorbetekening niet volstaat om verstek te verlenen; na de kantoorbetekening zal de door het verdrag voorgeschreven wijze van kennisgeving nog moeten worden gevolgd. In dit verband is van belang erop te wijzen dat, met uitzondering van Malta, alle EU-lidstaten partij zijn bij het verdrag. Zie P. Vlas, Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, Haags Betekeningsverdrag 1965, aant. 2 (Landenoverzicht).

20. Aantekening verdient dat deze samenloopcomplicatie zich niet voordoet, indien de uitspraak van de Hoge Raad van 18 december 2009 zó moet worden gelezen dat de kantoorbetekening moet worden aangemerkt als een wijze van betekening die door de Betekeningsverordening II wordt toegestaan en in de plaats treedt van de door de verordening voorgeschreven wijze van betekening. De kantoorbetekening valt dan binnen het toepassingsgebied van de verordening, zodat ingevolge art. 20 lid 1 van de verordening voor toepassing van het Haags Betekeningsverdrag geen plaats is. Tegen deze uitleg pleit echter dat het oordeel van de Hoge Raad met name steunt op (de uitleg van de wetgever van) overweging 8 van de considerans bij de verordening welke overweging inhoudt dat de verordening "niet van toepassing is" op de kantoorbetekening. Dat duidt op uitsluiting van de kantoorbetekening van het toepassingsgebied van de verordening. In deze zin bijv. Freudenthal, JBPr 2010, blz. 86 onder 1, en Kroes, a.w., blz. 210, die zonder meer ervan uitgaan dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de kantoorbetekening buiten het toepassingsgebied van de Betekeningsverordening II valt.

21. Op grond van het vorenstaande zou ik de Hoge Raad in overweging willen geven om de positie van de kantoorbetekening onder het Haags Betekeningsverdrag in heroverweging te nemen en, in afwijking van HR 27 juni 1986, NJ 1987, 764, te aanvaarden dat een kantoorbetekening niet behoort tot de gevallen waarin een gerechtelijk stuk ter kennisgeving naar het buitenland moet worden gezonden als bedoeld in art. 1 lid 1 van het verdrag, en dus buiten het toepassingsgebied van het verdrag valt. Het verdrag staat aan deze gewijzigde opvatting omtrent de toepasselijkheid van het verdrag in geval van kantoorbetekening niet in de weg, omdat het antwoord op de vraag in welke gevallen een stuk 'ter betekening of kennisgeving' naar het buitenland moet worden gezonden in de zin van art. 1 lid 1 van het verdrag, geheel is overgelaten aan het interne recht van de verdragsstaat van herkomst van het stuk. Met de uitsluiting van de kantoorbetekening van het toepassingsgebied van het verdrag worden mogelijke samenloopcomplicaties met de Betekeningsverordening II weggenomen en wordt bovendien bereikt dat de kantoorbetekening zonder onderscheid volstaat om tegen de niet-verschenen verweerder verstek te verlenen, onverschillig of deze zijn woon- of verblijfplaats heeft in een staat waar de Betekeningsverordening II van toepassing is dan wel in een staat die (tevens) partij is bij het Haags Betekeningsverdrag.

22. Dit voert mij tot de slotsom dat de betekening van de cassatiedagvaarding op de voet van art. 63 Rv aan het kantoor van mr. W.H.C. Bulthuis volstaat om het gevraagde verstek tegen [verweerster] te verlenen.

De conclusie strekt tot verstekverlening tegen [verweerster].