Parket bij de Hoge Raad, 07-01-2011, BP0015, 09/02232

conclusie inzake

tegen

Edelhoogachtbaar College,

1. In dit kort geding, waarin een "freezing order" wordt gevraagd met betrekking tot vermogen van een Nederlandse dochtervennootschap van een in de Russische Federatie failliet verklaarde moedervennootschap, gaat het om de vraag of het hof het zgn. "cash management" van de bewarende maatregel had behoren uit te zonderen. Voorts is aan de orde de vraag welke betekenis in dit kort geding moet worden gehecht aan het in de bodemzaak door de Amsterdamse rechtbank gewezen vonnis waarin is beslist dat het Russische vonnis waarbij de moedermaatschappij failliet werd verklaard, strijdig is met de Nederlandse openbare orde en daarom hier te lande niet kan worden erkend.

"The obligation under the May 26 Order to maintain the proceeds from sale of the interest of Yukos International in AB Mazeikiu Nafta in a segregated interest bearing bank account (...) in the name of Yukos International, and the prohibition on use or distribution from Bank Account (...), shall terminate at 5.00 p.m. (EST) on January 21, 2007 (...), unless [de curator], Promneftstroy, or any other party that may have standing under Dutch law shall have properly commenced, prior to the Termination Date, a proceeding in accordance with Dutch law before a Dutch court of competent jurisdiction seeking to impose injunctive Relief or similar relief as may be available in accordance with Dutch law, on notice to the Remaining Yukos Parties (...), counsel to (...) [de curator] and counsel to Promneftstroy, in which case (x) the Dutch court shall have exclusive authority to determine whether to grant or deny such relief and (y) (...) the Injunctive Relief issued by this Court in the May 26 Order shall continue until the Dutch court renders a decision on such request, subject to further or other direction of the Dutch Court (...)."

3. Om een voorziening te krijgen als bedoeld in de Order van de faillissementsrechtbank te New York van 4 januari 2008 hebben Promneftstroy en Rosneft bij dagvaarding van 21 januari 2008 Yukos International, [eisers 2 en 3] (hierna ook: Yukos International c.s.) in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam en gevorderd - samengevat - Yukos International c.s. te bevelen de opbrengsten van de verkoop van olieraffinaderij Mazeikiu op een afzonderlijke bankrekening te houden en daarover niet te beschikken en om niet over de 49% deelneming in de Slowaakse vennootschap Transpetrol te beschikken, een en ander op straffe van verbeurte van dwangsommen.

4. Yukos International c.s. hebben verweer gevoerd tegen de vordering van Promneftstroy en Rosneft.

5. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 6 maart 2008, voor zover thans van belang, Yukos International c.s. op straffe van verbeurte van dwangsommen bevolen de opbrengsten van de verkoop van de olieraffinaderij Mazeikiu Nafta en de 49% deelneming in Transpetrol op een afzonderlijke rentedragende bankrekening ten name van Yukos International te storten en te houden en daarover niet te beschikken totdat daarover bij in kracht van gewijsde gegaan of uitvoerbaar bij voorraad gegane uitspraak van een Nederlandse rechterlijke instantie anders is beslist.

6. Yukos International c.s. zijn van het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs. Na een tussenarrest van 21 augustus 2008 heeft het hof bij eindarrest van 24 februari 2009, voor zover thans van belang en kort gezegd, het door de voorzieningenrechter gegeven bevel aan Yukos International c.s. in stand gelaten.

7. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen dat, mede gelet op de in het kort geding tussen Yukos Finance, [eisers 2 en 3] enerzijds en [de curator] als de curator in het faillissement van Yukos Oil anderzijds uitgesproken arrest van de Hoge Raad van 19 december 2008 (NJ 2009, 456 nt. Th.M. de Boer), rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat Promneftstroy op 10 september 2007 rechtmatig alle aandelen in Yukos Finance heeft verworven (r.o. 6.1). Met het oog daarop heeft Promneftstroy er belang bij dat het vermogen van Yukos Finance zoveel mogelijk onaangetast blijft en zouden Yukos International c.s. naar het voorlopig oordeel van het hof onrechtmatig handelen indien zij zouden beschikken over de opbrengsten van Mazeikiu Nafta of van de 49% deelneming in Transpetrol en deze opbrengsten niet plaatsen en houden op een afzonderlijke rentedragende bankrekening ten name van Yukos International (r.o. 6.2). Het hof heeft geen aanleiding gezien om, zoals Yukos International c.s. hebben bepleit, voor het zgn. cash management een uitzondering te maken, nu uit de door partijen ingenomen standpunten valt af te leiden dat Promneftstroy zeer wel bereid is om in overleg mee te werken aan het gewenste cash management, mits dat met voldoende waarborgen omgeven wordt, en die bereidheid gezien de op dit punt gelijklopende belangen ook voor de hand ligt (r.o. 6.3).

8. Yukos International c.s. zijn tegen het eindarrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen opgebouwd middel. Promneftstroy heeft het middel bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Rosneft is in cassatie niet verschenen. Tegen haar is verstek verleend.

9. Ik bespreek eerst onderdeel 2 van het middel.

10. Het onderdeel is opgebouwd uit drie subonderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof - in r.o. 6.1 - dat het beroep op het bodemvonnis van de Rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007 Yukos International c.s. niet kan baten. Het hof heeft daartoe in r.o. 6.1 onder meer overwogen:

Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat - kort gezegd - uit het bodemvonnis van 31 oktober 2007 van de rechtbank Amsterdam zonder meer volgt dat [de curator] niet als curator van Yukos Oil over de door Yukos Oil gehouden aandelen in Yukos Finance kon beschikken en de levering van de aandelen aan Promneftstroy dus ongeldig is (subonderdeel 2.1), het hof zich voor zijn beslissing in kort geding had te richten naar het oordeel van de bodemrechter zodat, anders dan het hof heeft overwogen, beoordeling van de geldigheid van de levering van de aandelen Yukos Finance geen nader onderzoek vergt (subonderdeel 2.2), en, anders dan het hof heeft overwogen, het niet op de weg ligt van Yukos International c.s. als gedaagden in dit kort geding om het tegendeel aannemelijk te maken van de door Promneftstroy en Rosneft als eisers aan het gevorderde bevel ten grondslag gelegde (mogelijk) onrechtmatig handelen (subonderdeel 2.3).

11. Bij de beoordeling van deze klachten dient vooropgesteld te worden dat, indien de rechter in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, de rechter in kort geding in beginsel zijn vonnis dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht. De rechter is niet gehouden de kans van slagen van het tegen het bodemvonnis ingestelde rechtsmiddel bij zijn beoordeling te betrekken (HR 19 mei 2000, NJ 2001, 407 nt. HJS).

12. Het hof heeft in de aangevallen r.o. 6.1 tot uitgangspunt genomen dat in het onderhavige kort geding het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007 als bodemvonnis kan worden aangemerkt en dat dit vonnis tot richtsnoer dient. Het hof heeft vastgesteld - in de eerste alinea van r.o. 6.1 - dat het vonnis van 31 oktober 2007 inhoudt dat het faillissement van Yukos Oil is totstandgekomen op een wijze die niet in overeenstemming is met de Nederlandse beginselen van een behoorlijke procesorde en aldus strijdig is met de Nederlandse openbare orde, zodat het faillissementsvonnis niet kan worden erkend en de daaruit naar Russisch recht voortvloeiende bevoegdheden van de curator in Nederland niet kunnen worden uitgeoefend, en dat de rechtbank voor recht heeft verklaard dat alle aandeelhoudersbesluiten met betrekking tot Yukos Finance van de curator nietig zijn.

13. De stelling van Yukos International c.s. dat dit een en ander meebrengt dat Promneftstroy, die immers de aandelen in Yukos Finance (op een veiling) van de curator heeft gekocht, nimmer aandeelhouder is geworden, heeft het hof - in de tweede alinea van r.o. 6.1 - op twee gronden verworpen.

14. De eerste grond is dat uit de onbevoegdheid van [de curator] om hier te lande op te treden in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Yukos Oil, respectievelijk uit de ongeldigheid van diens "door de Nederlandse rechtsorde beheerste rechtshandelingen", niet zonder meer volgt dat naar Nederlands recht de rechtsgevolgen moeten worden ontzegd aan hetgeen in de Russische Federatie is geschied ter liquidatie van het vermogen van de aldaar gevestigde gefailleerde, en evenmin zonder meer vaststaat dat de levering van de aandelen Yukos Finance (die hier te lande heeft plaatsgevonden) van onwaarde is wegens beschikkingsonbevoegdheid of omdat zij een geldige titel beheerst. Deze grond wordt aangevallen door subonderdeel 2.1.

15. De tweede grond is dat, zelfs aangenomen dat Promneftstroy wist, althans moet hebben beseft, dat zij het risico liep dat haar rechten in Nederland niet zouden worden erkend, beoordeling van de geldigheid van de levering van de aandelen Yukos Finance een nader onderzoek vergt waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Deze grond wordt aangevallen door subonderdeel 2.2.

16. Het tegen de eerste grond gerichte subonderdeel 2.1 is naar mijn oordeel gegrond. Ik licht dit als volgt toe.

17. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat uit het bodemvonnis volgt dat de "door de Nederlandse rechtsorde beheerste rechtshandelingen" welke door [de curator] als curator zijn verricht, "ongeldig zijn". De levering van de aandelen Yukos Finance door [de curator] als curator aan Promneftstroy ziet het hof kennelijk als een "door de Nederlandse rechtsorde beheerste rechtshandeling". Het hof tekent immers aan dat die levering "hier te lande heeft plaatsgevonden".

18. Onder dit door het hof gekozen uitgangspunt kan de conclusie geen andere zijn dan dat de levering "ongeldig" is. Waarom dit (toch) niet zo is, is zonder nadere motivering, die in het arrest ontbreekt, niet goed begrijpelijk.

19. Voor zover het hof met zijn verwijzing naar beschikkingsonbevoegdheid en het ontbreken van een geldige titel heeft willen aangeven dat de beschikkingsonbevoegdheid van [de curator] en/of de mogelijke ongeldigheid van de titel van de levering (de veilingkoop) naar Nederlands recht niet steeds tot ongeldigheid van de levering van de aandelen behoeft te leiden, miskent het hof dat de "ongeldigheid" van de levering van de aandelen in Yukos Finance niet het gevolg is van materieelrechtelijke gebreken die ingevolge het op die levering toepasselijke recht mogelijk daaraan kleven, maar het gevolg is van het feit dat het Russische faillissementsvonnis in Nederland niet kan worden erkend en dus iedere rechtskracht mist. Dit brengt mee dat ook iedere rechtshandeling die ter uitvoering van dat vonnis in Nederland wordt verricht, niet als rechtsgeldig kan worden erkend, ongeacht of die rechtshandeling ingevolge het daarop toepasselijke - in dit geval Nederlandse - rechtsstelsel in materieelrechtelijke zin geldig is of niet. Zou men hierover anders oordelen, dan wordt aan het faillissementsvonnis in Nederland werking toegekend, terwijl dat vonnis hier te lande nu juist iedere rechtskracht mist.

20. Uit dit een en ander volgt dat onderdeel 2.1 zo al niet met zijn rechtsklacht dan toch met zijn motiveringsklacht doel treft.

21. Hetgeen is aangetekend bij subonderdeel 2.1 leidt noodzakelijk tot de conclusie dat ook onderdeel 2.2 terecht is voorgesteld. Het hof heeft miskend dat onder het uitgangspunt dat in het onderhavige kort geding het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2007 als bodemvonnis kan worden aangemerkt en tot richtsnoer dient, de levering door [de curator] als curator van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy rechtskracht mist, ongeacht of de levering volgens het daarop toepasselijke rechtsstelsel in materieelrechtelijke zin geldig is. Het oordeel van het hof dat de geldigheid (in materieelrechtelijke zin) van de levering van de aandelen Yukos een nader onderzoek vergt om te kunnen oordelen of Promneftstroy aandeelhouder is geworden, is derhalve onjuist.

22. Subonderdeel 2.3 behoeft geen bespreking indien de subonderdelen 2.1 en 2.2 doel treffen.

23. Hetzelfde geldt voor onderdeel 1 van het middel, dat zich in drie subonderdelen keert tegen het oordeel van het hof - in r.o. 6.3 - dat er geen aanleiding is om het zgn. cash management van het gegeven bevel uit te zonderen. Als de beslissing om het gevraagde bevel toe te wijzen in cassatie geen stand kan houden, verliest de door onderdeel 1 aan de orde gestelde vraag haar belang. Voor het geval de Hoge Raad omtrent onderdeel 2 anders mocht oordelen dan hierboven is aangegeven, bespreek ik onderdeel 1.

24. Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met zijn beslissing om het cash management niet van het gegeven bevel uit te zonderen heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat het door Promneftstroy en Rosneft gevorderde bevel geen rechtmatig handelen van Yukos International c.s. mag omvatten. Het cash management kan niet als onrechtmatig handelen worden aangemerkt omdat het er niet toe leidt dat de desbetreffende opbrengsten het vermogen van Yukos Finance verlaten, terwijl een met een dwangsom versterkt verbod van beschikkingshandelingen reeds bescherming biedt tegen handelingen waardoor het vermogen niet in tact zou blijven, aldus het subonderdeel.

25. Het subonderdeel is m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat bij cash management, gezien ook de door Yukos International c.s. daaraan in hun processtukken gegeven omschrijving (het hof verwijst naar de appeldagvaarding onder 24 en de pleitnota van Yukos International c.s. in hoger beroep onder 29 e.v.), het risico van handelingen die het vermogen van Yukos international wèl aantasten, niet kan worden uitgesloten en dus twijfel kan bestaan omtrent de rechtmatigheid van als cash management verrichte handelingen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk nu Yukos International c.s. onder cash management met name ook begrijpen het overboeken van gelden naar een andere bank (indien deze aantrekkelijker voorwaarden biedt).

26. Uitgaande van dit oordeel getuigt de beslissing van het hof om het cash management niet van het gegeven bevel uit te zonderen, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook bij twijfel omtrent de onrechtmatigheid van het handelen is de rechter in kort geding immers bevoegd een maatregel waarbij dat handelen wordt verboden op te leggen. Zie bijv. HR 20 april 1990, NJ 1991, 560. Zie voorts Onrechtmatige daad (losbl.), Band 3, II.1, aant. 385 (T.E. Deurvoorst) met nadere gegevens.

27. Subonderdeel 1.2 bevat, als ik het goed zie, drie klachten.

28. De eerste klacht, verwoord in de eerste volzin van het subonderdeel, bouwt voort op subonderdeel 1.1 en moet het lot daarvan delen.

29. De tweede klacht houdt in dat het oordeel van het hof - in r.o. 6.3 - dat Promneftstroy bereid is om in overleg mee te werken aan het gewenste cash management, geen rechtens juist en begrijpelijk oordeel inhoudt over de vraag of als cash management aan te merken handelingen van Yukos International c.s. zijn aan te merken als (mogelijk) onrechtmatige gedragingen.

30. Ook deze klacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. Zij berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. De door de klacht bedoelde overweging strekt niet ter motivering van 's hofs oordeel dat twijfel kan bestaan over de rechtmatigheid van als cash management aan te merken handelingen van Yukos International c.s., maar ter motivering van 's hofs oordeel dat, ondanks twijfel omtrent de rechtmatigheid, er geen aanleiding is om het cash management van het gevraagde bevel uit te zonderen.

31. De derde klacht verwijt het hof onvoldoende (kenbare) rekenschap te hebben gegeven van de in het subonderdeel onder (i) t/m (iii) weergegeven stellingen van Yukos International c.s. De stellingen hebben betrekking op het belang dat Yukos International c.s. menen te hebben bij het uitzonderen van het cash management van het gevraagde bevel.

32. Het hof heeft blijkens r.o. 6.3 bij zijn beslissing om het cash management niet van het gevraagde bevel uit te zonderen in aanmerking genomen dat uit hetgeen partijen in hoger beroep mede aan de hand van overgelegde producties over en weer hebben gesteld, afgeleid kan worden dat Promneftstroy zeer wel bereid is om in overleg mee te werken aan het gewenste cash management, mits dat met voldoende waarborgen is omkleed, en dat die bereidheid gezien de op dit punt gelijklopende belangen ook voor de hand ligt. Dit oordeel is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk (zie in het bijzonder de pleitnoties in hoger beroep zijdens Promneftstroy, onder 13) en berust voor het overige op aan het hof voorbehouden waarderingen van de stellingen van partijen. Tot een nadere motivering was het hof, mede in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, niet gehouden. De klacht kan derhalve geen doel treffen.

33. Subonderdeel 1.3 borduurt voort op de klachten van subonderdeel 1.2 en voert aan dat het hof met name (ook) heeft miskend dat, gegeven de door het hof in het midden gelaten stelling dat Yukos International c.s. zullen vasthouden aan hun publiekelijk geventileerde en ook steevast uitgevoerde beleid om pas gelden uit te delen als definitief duidelijk is dat Promneftstroy geen belanghebbende (aandeelhouder) is, toewijzing van het gevraagde bevel zonder daarvan het cash management uit te zonderen ten minste vergt dat sprake is van een reële dreiging van onrechtmatig handelen.

34. Het subonderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het ziet eraan voorbij dat de vraag of sprake is van een reële dreiging van onrechtmatig handelen een vraag van feitelijke aard is die ter beantwoording is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. In cassatie kan het door de feitenrechter gegeven antwoord op juistheid niet worden onderzocht. Zie bijv. HR 21 december 2001, NJ 2002, 217 nt. T. Koopmans. Daarbij komt dat, zoals hierboven onder 26 reeds is aangetekend bij subonderdeel 1.1, de rechter in kort geding, ook bij twijfel omtrent de onrechtmatigheid van het handelen, bevoegd is een maatregel waarbij dat handelen wordt verboden op te leggen.

35. De slotsom is dat onderdeel 1 van het middel in zijn geheel faalt.

36. Onderdeel 3 van het middel is gericht tegen de beslissingen en oordelen in r.o. 6.5, r.o. 11 en het dictum van 's hofs arrest en bouwt rechtstreeks voort op de eerder aangevoerde klachten. Het treft doel indien, zoals hierboven is betoogd, de subonderdelen 2.1 en 2.2 terecht zijn voorgesteld.

37. Na vernietiging van het bestreden arrest kan de Hoge Raad de zaak naar mijn oordeel zelf afdoen door op het bestaande hoger beroep het vonnis van de voorzieningenrechter te vernietigen en, opnieuw recht doende, de door Promneftstroy en Rosneft tegen Yukos International c.s. gevraagde voorziening alsnog te weigeren.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad zelf in voege als hierboven onder 37 is aangegeven.