Parket bij de Hoge Raad, 08-07-2011, BQ7311, 11/00648

CONCLUSIE inzake:

1. Inleiding

1.1 De onderhavige procedure hangt samen met de cassatieprocedure met het zaaknummer 10/04018, waarin heden ook wordt geconcludeerd. Deze laatste procedure betreft een verzoek van uiteindelijk nog drie concurrente schuldeisers om de in het faillissement van verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) aangestelde curator, mr. F.J.H. Somers, te ontslaan. Dit verzoek heeft de rechtbank 's-Gravenhage bij beschikking van 29 mei 2008 afgewezen. Het tegen deze beschikking gerichte cassatieberoep heeft de Hoge Raad bij beschikking van 16 oktober 2009 gegrond bevonden, omdat uit de in cassatie overgelegde processtukken niet viel af te leiden dat de rechtbank overeenkomstig het in artikel 65 Fw bepaalde de rechter-commissaris had gehoord. De Hoge Raad heeft de zaak teruggewezen naar de rechtbank voor verdere behandeling.

1.2 Tijdens de procedure na cassatie is twee maal om wraking verzocht van de met de behandeling van de zaak belaste rechter, mr. Punt. De eerste maal gebeurde dat tijdens de mondelinge behandeling op 28 januari 2010, de tweede maal op 1 juni 2010 met door [verzoeker] aan de rechtbank en mr. Punt gerichte faxberichten. Het eerste wrakingsverzoek is bij beschikking van 12 april 2010 door de rechtbank afgewezen, het tweede tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek op 2 juni 2010. Van deze behandeling was [verzoeker] door de rechtbank mede bij faxbericht van 1 juni 2010 in kennis gesteld. Dit faxbericht heeft hem bereikt. [Verzoeker] was bij de mondelinge behandeling niet aanwezig.

1.3 [Verzoeker] is, ondanks dat in lid 5 van artikel 39 Rv is bepaald dat tegen een beslissing inzake een wrakingsverzoek geen hogere voorziening openstaat, van de beschikking van 2 juni 2010 van de rechtbank bij het hof te 's-Gravenhage in hoger beroep gegaan met een op 2 september 2010 bij dat hof binnengekomen appelschrift.((1)) Volgens hem zijn bij de behandeling van het wrakingsverzoek zodanig essentiële vormen geschonden dat niet van een eerlijke en onpartijdige behandeling kan worden gesproken. Volgens [verzoeker] is hij met name niet naar behoren opgeroepen voor het bijwonen van de mondelinge behandeling.

1.4 Bij beschikking van 5 november 2010 heeft het hof [verzoeker] in zijn appel niet ontvankelijk verklaard, omdat er geen sprake is geweest van verzuim van essentiële vormen. Daartoe overweegt het hof onder meer, dat [verzoeker] op passende wijze is opgeroepen voor de zitting op 2 juni 2010 waarop het wrakingsverzoek zou worden behandeld. De rechtbank heeft nl. op 1 juni 2010 [verzoeker] voor het bijwonen van die zitting per fax kunnen oproepen, daarbij gebruik makend van het faxnummer waarvan, naar [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft moeten erkennen, hij zelf en de rechtbank zich eerder frequent en met succes hadden bediend. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] heeft vermeld niet bereikbaar te zijn op het door hem gebruikte faxnummer.

1.5 Bij een op 7 februari 2011 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift is [verzoeker] van de beschikking van het hof in cassatie gekomen. Het cassatieberoep is daarmee nog tijdig ingesteld, nu 5 februari 2011 een zaterdag was.

2. Ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1 Zoals hiervoor vermeld, is het verzoekschrift in cassatie op 7 februari 2011 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Ingevolge artikel 3 lid 4 van de op 1 januari 2011 in werking getreden Wet Griffierechten burgerlijke zaken had betaling van het in cassatie verschuldigde griffierecht vier weken gerekend vanaf de dag na die van 7 februari 2011 moeten plaatsvinden. Van de zijde van de griffie van de Hoge Raad is meegedeeld dat reeds op 16 februari 2011 naar mr. Garretsen een nota voor het te dezen verschuldigde griffierecht is gezonden, maar dat vóór, op of na 7 maart 2011 noch betaling noch een bezwaar naar aanleiding van de nota is ontvangen. Dat te dezen geen griffierecht verschuldigd zou zijn, volgt niet uit genoemde wet of een daarop voortbouwende regeling. Het uitblijven van een bezwaar is mede op te vatten als dat er door [verzoeker] geen beroep op de hardheidsclausule bedoeld in artikel 282a, lid 4 Rv. wordt gedaan. Een en ander voert tot de slotsom dat, gelet op het in de artikelen 427b jo. 282a, lid 2 Rv bepaalde, [verzoeker] in zijn cassatieberoep niet ontvankelijk dient te worden verklaard.

2.2 Vanwege de samenhang met de parallel lopende cassatieprocedure met het zaaknummer 10/04018, lijkt het niet ondienstig om ondanks de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep toch het aangevoerde cassatiemiddel inhoudelijk te bespreken. Bovendien is omtrent de niet-ontvankelijkheid nog niet beslist.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel strekt ertoe het oordeel van het hof te bestrijden dat [verzoeker] op behoorlijke wijze is opgeroepen voor de zitting op 2 juni 2010, waarop de behandeling van het wrakingsverzoek is behandeld. Voor zover het cassatiemiddel zo zou moeten worden begrepen dat het de klacht inhoudt dat reeds het enkele feit dat [verzoeker] door de rechtbank voor de mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek op 1 juni 2010 per fax is opgeroepen een niet behoorlijke oproeping oplevert, gaat die klacht niet op. Artikel 33 Rv laat onder meer toe dat gerechten mededelingen elektronisch doen. Daaronder is, anders dan sub 2.6 van het verzoekschrift in cassatie zonder enige onderbouwing wordt gesteld, niet slechts verzending per e-mail te verstaan. Waarom in casu de rechtbank van de zojuist genoemde, in artikel 33 Rv geboden mogelijkheid geen gebruik zou hebben mogen maken, wordt in het verzoekschrift in cassatie verder niet aangegeven.

3.2 Dat er sprake is van een niet behoorlijke wijze van oproepen lijkt in het cassatiemiddel vooral hierop te worden gebaseerd dat de rechtbank heeft nagelaten om [verzoeker], toen deze niet verscheen en niet vastgesteld kon worden of de oproep hem daadwerkelijk had bereikt, opnieuw op te roepen bij aangetekende brief, door middel van een exploot of anderszins; zie het verzoekschrift, sub 2.2 en 2.9.

3.3 Ook in dat opzicht vindt het cassatiemiddel geen steun in het recht. [Verzoeker] is de verzoeker van de wraking. De wettelijke regels voor het oproepen voor de mondelinge behandeling van degene die zich met een verzoek tot de rechter heeft gewend, houden niet in dat, wanneer de verzoeker op een oproep niet verschijnt, hij dan opnieuw moet worden opgeroepen bij aangetekende brief, deurwaardersexploot of anderszins, wanneer niet kan worden vastgesteld dat de eerste oproep hem daadwerkelijk heeft bereikt. Bedoelde wettelijke regels zijn te vinden in de artikelen 271 en 33 Rv. In het eerste artikel gaat het om een oproepen van onder meer de verzoeker door verzending van een gewone brief aan een feitelijk adres dat de verzoeker conform artikel 278 Rv in zijn verzoekschrift heeft opgenomen. Het tweede artikel ziet onder meer op het oproepen van een verzoek door het toezenden van een mededeling aan hem naar een elektronisch adres, bijvoorbeeld een faxnummer, met betrekking waarmee de verzoeker aan het gerecht kenbaar heeft gemaakt dat hij langs die weg bereikbaar is. Het gaat in beide artikelen dus om door de verzoeker zelf opgegeven adressen. Die omstandigheid verklaart waarom in de artikelen 271 en 33 Rv niet erin is voorzien dat, wanneer de verzoeker op een oproep niet verschijnt, hij dan opnieuw moet worden opgeroepen bij aangetekende brief, deurwaardersexploot of anderszins, wanneer niet kan worden vastgesteld dat de eerste oproep hem daadwerkelijk heeft bereikt. Door voor het oproepen gebruik te maken van een door de verzoeker zelf opgegeven feitelijk of elektronisch adres mag er, zolang er geen duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel bestaan, van worden uitgegaan dat de oproep de verzoeker ook bereikt. Als een aanwijzing voor het tegendeel is niet reeds te beschouwen dat verzoeker niet op de mondelinge behandeling verschijnt. Dat ligt besloten in het zojuist al vermelde gegeven dat in de artikelen 271 en 33 Rv niet is bepaald dat, wanneer de verzoeker op een oproep niet verschijnt, hij dan opnieuw moet worden opgeroepen.

3.4 Voor de juistheid van het zojuist gestelde is een bevestiging te vinden in de anders opgezette regeling van de oproep van een in de procedure nog niet verschenen belanghebbende in de artikelen 272 en 275 Rv. Een dergelijke belanghebbende heeft zelf nog geen opgave gedaan van een adres waarop hij bereikbaar is. Hij dient, althans dat is de hoofdregel, bij aangetekende brief te worden opgeroepen die wordt gezonden naar een adres dat anderszins, bijvoorbeeld door opgave van de verzoeker, bekend is. Wordt de verzonden oproeping terugontvangen dan wordt een nieuwe oproep verzonden op één van de in artikel 275 Rv aangegeven wijzen. Het voorzien in deze tweede oproep is wenselijk geoordeeld, omdat bij de eerste oproep een adres is aangehouden dat niet door de belanghebbende zelf is opgegeven en omdat in het terugontvangen van de eerste oproep een voldoende aanwijzing is gelegen dat de eerste oproep de belanghebbende niet heeft bereikt. ((2))

3.5 Opmerking verdient nog het volgende. De arresten HR 29 september 2000, NJ 2001, 302, m.nt. PAS en HR 30 maart 2001, NJ 2001, 303, waarnaar in het cassatieverzoekschrift sub 2.9 wordt verwezen, hebben betrekking op de in artikel 272 Rv bedoelde situatie. Anders dan in de onderhavige zaak, waarin aan de orde is het oproepen van een reeds verschenen verzoeker, gaat het in genoemde arresten en conclusies om het oproepen van een verweerder (werknemer) die nog niet is verschenen in een procedure waarin de werkgever ontbinding van een arbeidsovereenkomst vordert. Deze arresten en ook de daarbij behorende conclusies bieden dan ook voor de onderhavige zaak niet de steun die beoogd wordt eraan te ontlenen.

3.6 Het voorgaande voert tot de slotsom dat het aangevoerde cassatiemiddel geen doel treft.

4. Conclusie