Gerechtshof 's-Gravenhage, 05-11-2010, BP1269, 200.072.954/01

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Gravenhage

Datum uitspraak: 5 november 2010

Datum publicatie: 19 januari 2011

ECLI: ECLI:NL:GHSGR:2010:BP1269

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBSGR:2010:BN2190, Niet ontvankelijk
Cassatie: ECLI:NL:HR:2011:BQ7311, Niet ontvankelijk
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2011:BQ7311

Zaaknummer: 200.072.954/01

Inhoudsindicatie

wraking, hoger beroep, rechtsmiddelenverbod (artikel 39 Rv )

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Sector handel

Zaaknummer : 200.072.954/01

Wrakingsnummer rechtbank : 2010/11

Rekestnummer rechtbank : 367654 / HA RK 10-284

Insolventienummer rechtbank (hoofdzaak) : 08/14F

Beslissing van de meervoudige kamer voor de behandeling van wrakings- en verschoningsverzoeken d.d. 5 november 2010

inzake het hoger beroep van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]),

verzoeker,

hierna te noemen: [verzoeker],

advocaat: mr. P. Garretsen te ’s-Gravenhage,

tegen de beschikking van de meervoudige wrakingskamer in de Rechtbank ’s-Gravenhage van 2 juni 2010, waarbij het verzoek van [verzoeker] tot wraking van

mr. [X], coördinerend Vicepresident van de rechtbank ’s-Gravenhage,

is afgewezen.

Het geding

1. Het gaat in dit geding, voor zover thans van belang, om het volgende, verkort en zakelijk weergegeven.

1.1 Bij beschikking van 3 januari 2008 heeft de Rechtbank ’s-Gravenhage [verzoeker] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. F.J.H. Somers tot curator. Bij het op 7 april 2008 bij de rechtbank ingekomen verzoekschrift heeft [verzoeker], in zijn hoedanigheid van gemachtigde van twaalf van zijn schuldeisers, verzocht mr. Somers als curator te ontslaan. De rechtbank heeft bij beschikking van 29 mei 2008 dit verzoek afgewezen. Deze beschikking is bij arrest van 16 oktober 2009 door de Hoge Raad vernietigd. De Hoge Raad heeft het geding terugverwezen naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing. De zaak is nadien bij mr. [X] (hierna: mr. [X]) in behandeling gekomen.

1.2 [verzoeker] heeft bij brief van 5 oktober 2009 in het kader van de procedure tot ontslag van mr. Somers als curator (verder: de ontslagprocedure) een verzoek ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Vervolgens is er een briefwisseling geweest tussen de rechtbank en [verzoeker]. Deze briefwisseling heeft geleid tot een door [verzoeker], in zijn hoedanigheid van gemachtigde, ter zitting van 28 januari 2010 gedaan verzoek tot wraking van mr. [X]. Dit verzoek is na een tweetal mondelinge behandelingen, bij beschikking van 12 april 2010 door de rechtbank afgewezen.

1.3. Op 23 april 2010 is [verzoeker] vervolgens opgeroepen voor de mondelinge behandeling op 2 juni 2010 te 14.00 uur van het verzoek tot ontslag van mr Somers . Bij faxbericht van 31 mei 2010 heeft [verzoeker] de rechtbank op de hoogte gesteld van het ingestelde hoger beroep tegen de beslissing van mr. [X] tot afwijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor en heeft hij verzocht de mondelinge behandeling van het verzoek tot ontslag van de curator op 2 juni 2010 aan te houden in afwachting van een beslissing op het hoger beroep. Bij faxberichten van 1 juni 2010 heeft de rechtbank [verzoeker] bericht dat er geen aanleiding is om de behandeling van 2 juni 2010 uit te stellen. Deze berichten zijn door [verzoeker] ontvangen.

1.4 Na deze faxberichten heeft [verzoeker] op 1 juni 2010 een schriftelijk verzoek tot wraking van mr. [X] ingediend. Het verzoekschrift is door [verzoeker] per fax rond 13.00 uur aan de rechtbank toegestuurd alsmede persoonlijk bij de centrale balie in het Paleis van Justitie afgegeven. Op 1 juni 2010 heeft de rechtbank aan [verzoeker] zowel per post als per fax verzonden om 15.16 uur een oproepingsbrief gestuurd voor de mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek op 2 juni 2010 te 14.00 uur. [verzoeker] is niet bij de mondelinge behandeling verschenen.

1.5 Mr. [X] heeft niet in de wraking berust. Bij beschikking van 2 juni 2010 heeft de wrakingskamer van de rechtbank, voor zover thans van belang, het verzoek tot wraking afgewezen en bepaald dat een volgend verzoek van [verzoeker] tot wraking van mr. [X] niet in behandeling wordt genomen.

1.6 [verzoeker] is bij op 2 september 2010 bij het hof ingekomen beroepschrift in hoger beroep gekomen van de beschikking van 2 juni 2010. Hij heeft daarbij een beroep gedaan op de doorbreking van het rechtsmiddelenverbod van artikel 39 lid 5 Rv wegens verzuim van essentiële vormen. Bij faxbericht van 2 oktober 2010 is nog een aantal producties aan het hof toegezonden.

1.7 De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden ter openbare terechtzitting van 22 oktober 2010. Daarbij zijn verschenen: [verzoeker], bijgestaan door zijn advocaat, en mr. [X]. Van deze mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt, waarnaar wordt verwezen.

Beoordeling van (de ontvankelijkheid van) het hoger beroep

2. Tegen een beslissing in een incident tot wraking is geen hogere voorziening toegelaten. Dit is slechts anders indien de rechter de regeling met betrekking tot de wraking ten onrechte niet heeft toegepast, of buiten het toepassingsgebied ervan is getreden dan wel zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet kan worden gesproken.

[verzoeker] betoogt dat van het laatste sprake is. Hij stelt daartoe in de kern (a) dat hij de oproeping voor de wrakingszitting van 2 juni 2010 te 14.00 uur niet, althans niet tijdig, heeft ontvangen. Ter onderbouwing hiervan heeft hij een aantal klachten tegen de wijze van oproeping geformuleerd, die hierna in rechtsoverweging 4 en in rechtsoverwegingen 6 tot en met 10 worden besproken. Daarnaast stelt [verzoeker] (b) dat hij er op mocht vertrouwen dat de op 2 juni 2010 om 14.00 uur geplande ontslagprocedure door het wrakingsverzoek van mr. [X] zou vervallen.

3. Argument (b) wordt verworpen. Zoals uit de feitenvaststelling volgt (rechtsoverweging 1.3) is [verzoeker] op 1 juni 2010 ervan op de hoogte gesteld dat zijn aanhoudingsverzoek was geweigerd en dat de ontslagprocedure op 2 juni 2010 om 14.00 uur door zou gaan. Vast staat dat [verzoeker] dit bericht heeft ontvangen.

Onder deze omstandigheden mocht [verzoeker] er zonder nader onderzoek niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat deze zitting zou vervallen enkel en alleen omdat hij na de weigering tot aanhouding een wrakingsverzoek had ingediend. Niet alleen voorziet het wrakingsprotocol bij de rechtbank (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl) in artikel 5.4 in een spoedprocedure – deze is in dit geval ook gevolgd –, maar bovendien bleef de mogelijkheid open dat een andere rechter de gewraakte rechter mr. [X] zou vervangen. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] in dit verband enig onderzoek/enige navraag heeft gedaan, ook niet via het daarvóór veelvuldig door hem gebruikte medium van de fax. Het feit dat in de eerder door hem gedane wrakingsverzoeken pas op een later tijdstip (volgens [verzoeker] op één van de vaste wrakingszittingen) een zitting was bepaald doet hier niet aan af. Blijkens de door hem ter zitting bij het hof gegeven opsomming bleek overigens niet dat er in die gevallen sprake was van een wraking in een situatie als hier aan de orde.

4. Ten aanzien van (a) wordt als volgt overwogen.

Uitgangspunt dient dus te zijn dat [verzoeker] op de hoogte was van het feit dat er op 2 juni 2010 om 14.00 uur een zitting zou plaatsvinden en dat hij daarmee rekening had behoren te houden.

Voorts staat vast dat [verzoeker] door de rechtbank kort na de ontvangst op 1 juni 2010 (rond 13.00 uur) van de wrakings-fax per fax van 15.16 uur een oproeping is gezonden naar bestemmingsadres [faxnummer voorafgegaan door een 0] voor de behandeling van dit wrakingsverzoek, en wel tegen de zitting van 2 juni 2010 te 14.00 uur. Het verweer van [verzoeker] dat de rechtbank daarbij een verkeerd faxnummer heeft gebruikt wordt verworpen. Ter zitting in hoger beroep is uitvoerig stilgestaan bij het door de rechtbank gebruikte faxnummer (met verzending met ‘OK resultaat’). Daarbij is ook [verzoeker] tot de conclusie moeten komen dat het door de rechtbank gebruikte faxnummer hetzelfde was als het faxnummer waarvan de rechtbank en [verzoeker] zich eerder met succes hadden bediend. De door de rechtbank gebruikte extra “0” was noodzakelijk om vanuit het Paleis van Justitie een buitenlijn te bereiken.

5. Het voorgaande komt er dus op neer (i) dat [verzoeker] op de hoogte was van een zitting op 2 juni 2010 om 14.00 uur, (ii) dat hij er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat deze niet door zou gaan, (iii) dat de rechtbank het goede, door [verzoeker] zelf gehanteerde (en eerder succesvol gebleken), faxnummer (met ‘OK’resultaat) heeft gebruikt voor de oproeping voor de wrakingszitting tegen datzelfde tijdstip, alsmede (iv) dat [verzoeker] kennelijk zonder iets te verifiëren is weggebleven bij de oorspronkelijk geplande zitting van 2 juni 2010.

Aan deze gang van zaken kan niet de conclusie worden verbonden dat sprake is geweest van verzuim van zodanige essentiële vormen dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet kan worden gesproken. In dit verband benadrukt het hof dat de rechtbank de mogelijkheid heeft geboden tot hoor en wederhoor door de wrakingszitting te plannen op het tijdstip dat aan [verzoeker] reeds bekend en bevestigd was. Daarenboven heeft de rechtbank voor de oproeping voor de wrakingszitting het goede faxnummer van [verzoeker] gebruikt, terwijl de rechtbank, gelet op de eerdere, frequente en succesvol gebleken, door [verzoeker] geïnstigeerde, communicatie per fax ervan uit mocht gaan dat de betreffende oproeping per fax [verzoeker] zou bereiken.

6. [verzoeker] heeft, zoals vermeld, nog een aantal, hierna te bespreken, argumenten naar voren gebracht ter ondersteuning van zijn stelling dat de oproeping voor de wrakingszitting niet deugde. Deze argumenten leveren evenmin grond op voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod, en wel reeds op grond van het feit dat er, gelet op het voorgaande van verzuim van elementaire vormen geen sprake is geweest.

7. Onjuist is de stelling van [verzoeker] dat de oproeping niet conform artikel 271 Rv (naar het hof begrijpt tijdig) per gewone brief heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft in dit geval bepaald dat de zitting de volgende dag zou plaatsvinden en dat [verzoeker] voor deze zitting diende te worden opgeroepen, dit kennelijk op grond van het bepaalde in artikel 276, slot, Rv. Ook een verzending van de oproeping per telefax betreft een verzending van deze oproeping per gewone brief in de zin van artikel 271 Rv (zie MvT, Kamerstukken II 2006-2007, 30815, nr.3 pag. 13 en 14). De verzending per fax is voorts een vorm van elektronisch verkeer in de zin van artikel 33 Rv. Nu [verzoeker] zelf zijn wrakingsverzoek niet alleen door afgifte aan de Centrale Balie maar ook per telefax afkomstig van faxnummer [faxnummer] heeft ingediend, heeft hij hiermee kenbaar gemaakt dat hij op dat faxnummer en langs die weg bereikbaar is. Als uitgangspunt geldt dat wanneer men zich via een faxnummer tot een gerecht wendt men op dit nummer bereikbaar is, tenzij uit een duidelijke mededeling volgt dat dit anders is. Niet is echter gesteld of gebleken dat [verzoeker] heeft vermeld niet bereikbaar te zijn op het door hem gebruikte faxnummer.

8. Artikel 272 Rv is voorts in dit geval niet van toepassing. [verzoeker], die het wrakingsverzoek zelf heeft ingediend, is immers niet te beschouwen als ‘niet in de procedure verschenen belanghebbende’ in de zin van artikel 272 Rv. Het feit dat [verzoeker] ter zitting van 2 juni 2010 te 14.00 uur (bij de behandeling van het wrakingsverzoek) niet is verschenen maakt dit niet anders.

9. Gelet op het voorgaande gaat het hof er dan ook van uit dat de oproeping voor de (wrakings)zitting van 2 juni 2010 te 14.00 uur op de juiste wijze verzonden is.

10. De stelling van [verzoeker] dat de rechtbank de behandeling van het wrakingsverzoek had moeten aanhouden toen hij niet verscheen en [verzoeker] voor een nieuwe zitting had moeten oproepen wordt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen eveneens verworpen. Voor het overige heeft hij zijn stelling op dit punt niet nader onderbouwd.

11. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat er ook hierom geen sprake is van verzuim van elementaire vormen. [verzoeker] is dan ook niet ontvankelijk in zijn hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- verklaart [verzoeker] niet ontvankelijk in zijn beroep tegen de beschikking van 2 juni 2010 van de rechtbank ‘s-Gravenhage;

- bepaalt dat een afschrift van deze beslissing wordt toegezonden aan (de advocaat van)

[verzoeker], alsmede aan de rechter mr. [X] en de curator mr. F.J.H. Somers.

Deze beslissing is gegeven door mrs. I.M. Davids, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J.J.J. Engel en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 november 2010 in aanwezigheid van de griffier.