Parket bij de Hoge Raad, 11-11-2011, BQ7322, 10/03031

10/03031

mr. J. Spier

Zitting 27 mei 2011 (bij vervroeging)

1.1 Op 28 mei 2004 heeft [verweerder], toen wethouder van Delft, een maaltijd genoten in restaurant "[A]" te [plaats 1], waarvan [eiser] "eigenaar" is. Tijdens deze maaltijd heeft [verweerder] een aantal telefoongesprekken gevoerd, onder andere met de toekomstige burgemeester van Delft, [de burgemeester]. Van dit bezoek zijn beeld- en geluidsopnamen gemaakt, vastgelegd op dvd en videoband. Daarop is onder andere het volgende te zien en te horen:

"(...) [Eiser] komt weer binnen. Pakt de fles en schenkt die in zijn eigen glas leeg.

(...)

[eiser] komt binnen met fles wijn die al open en aangebroken is.

(...) [Verweerder] eindigt het telefoongesprek met [de burgemeester] (...)

(...)

[verweerder] proost met [eiser]

(...).

[Verweerder] pakt telefoon en belt [de burgemeester].

(...) Heb jij toevallig volgende week woensdag een gesprek met [betrokkene 1] over het Forepark? Is dat jouw pakkie-an, het Forepark? (...) [betrokkene 2] doet dat. Weet ik genoeg. (...) Ik kreeg een vriendje van mij aan de lijn, [betrokkene 1], die zegt:

"Goh nu je het zegt, ik heb een afspraak met een wethouder uit Den Haag, ik weet niet met wie. Woensdag over het Forepark. Het gaat over een paar vierkante meter (...) OK. Wat is jouw advies? (...) Hij kan dus wel veel vragen maar het moet niet te gek worden.

[Eiser] komt terug met fles wijn. Maakt de fles open en schenkt [verweerder] nieuw glas in.

(...)

[Verweerder] belt opnieuw met [betrokkene 1].

(...) Forepark is waarschijnlijk [betrokkene 2] of iemand anders ( ...) Wat jij moet doen is waarschijnlijk gewoon de maximale prijs vragen. Ze willen het heel graag hebben. (...) Je moet gewoon voluit gaan. Dat weet jij niet, heb ik jou niet verteld. En die paar ton die je daar op verdient stop je in mijn campagne, afgesproken?

(...) Je kan dus gewoon de hoofdprijs vragen. (...) Nee maar ze willen het in het kader van het nieuwe ADO stadion graag hebben. (...) je moet wel een mooi bedrag vragen en laat ze maar zweten. (...) Nee heb je niet van mij. OK, en wat je d'r aan wint dat stop je maar in mijn campagne, daag jongen. OK. (lachend): hoi."

( ...)

[Eiser] proost met [verweerder].

(...)

[Verweerder]: "Maar ik ga je die subsidie niet geven voor dit jaar. Want je krijgt nu een proefproject. En dan moet je het zelf maar bewijzen"

(...)

"Misschien volgend jaar als je die twee boten hebt of zo. Zo iets. (...) Nee, je moet je er niet teveel van voorstellen hoor. Het is echt tien of twintig duizend euro.

[Eiser]: "Ja, je hebt verleden keer gezegd, paar weken geleden zei je joh, als die project start krijg je subsidie."

[Verweerder]: "En daar sta ik nog steeds achter. Maar nu heb je dat niet nodig. (...)".

1.3 Op 27 april 2005 heeft tussen [verweerder] en [eiser] een gesprek plaatsgevonden in café [B] te [plaats]. Fragmenten van dit gesprek zijn opgenomen met een mobiele telefoon. Blijkens een proces-verbaal van bevindingen van de rijksrecherche d.d. 30 mei 2005 is daarop onder meer het volgende te horen, waarbij B. staat voor [verweerder]:

"(...)

5. (...) B. Als je me nu gaat aanvallen dan dan dan dan is het afgelopen met je.

(...) B. Serieus, echt waar. Als je me nu gaat aanvallen, nou dan zorg ik voor getuigen. Als jij mij gaat aanvallen, nou dan is dan is het hek ehhh nou...

9. (...) B. Als jij het flikt om dat op tafel te gooien dan heb je zo 'n groot probleem dat wil je niet weten (...)".

1.4 Op 2 mei 2005 is op de website www.leefbaar-delft.nl een webcolumn verschenen met de navolgende inhoud:

"Zeer belastende video over VVD Wethouder [verweerder]

(...)

Ik heb belastende video opnamen kunnen inzien betreffende VVD wethouder [verweerder] die blijkbaar zijn zaken deed bij Pizzeria [A] aan de [a-straat]. Een beveiligingscamera heeft scènes vastgelegd van een telefonerende wethouder [verweerder].

(...)

De op 1 juni vertrekkende wethouder voert goed hoorbaar telefoon gesprekken met onbekenden over zaken die onder zijn verantwoordelijkheid vallen. Hij doet daarbij dermate verdachte uitspraken dat ik de indruk krijg dat wethouder [verweerder] corrupt is.

Aan een onbekende doet hij de mededeling "Vraag maar de hoogste prijs want dat zullen ze toch wel betalen" om te vervolgen met "stort het bedrag van EUR 200.000 maar in mijn verkiezingscampagne fonds"

En tegen [eiser] de kosten van de Italiaanse gondels "die EUR 40.000 subsidie regel ik wel voor je", "maak je daar maar geen zorgen over"

Ook kreeg ik een opname te horen dat [verweerder] onlangs tegen [eiser] zegt "als je die banden openbaar maakt, dan maak ik je helemaal kapot"

Opvallend is dat wethouder [verweerder] al deze gesprekken met ambtenaren en onbekenden voert terwijl ondertussen de glazen wijn non stop worden bijgevuld.

De hele setting van drank en bravoure zijn een stadsbestuur onwaardig. Ik vermoed dat wethouder [verweerder] misbruik heeft gemaakt van zijn positie als wethouder

Ik roep [de burgemeester] op om direct een intern onderzoek in te stellen naar alle financiële transacties waar wethouder [verweerder] bij betrokken is geweest.

Webcolumn van [betrokkene 3]".

1.7 Op 6 mei 2005 is aan [eiser] in persoon betekend een brief van de raadsman van [verweerder] met de volgende inhoud:

"(...) Namens cliënt verzoek ik U, en voor zoveel nodig sommeer ik in verband met het bovenstaande:

(...)

2) om mij voor maandag a.s. te 17.00 uur (een kopie van) de door U geproduceerde integrale en onbewerkte video-opname ter hand te doen stellen. (...)"

1.8 Blijkens het proces-verbaal van verhoor van de rijksrecherche d.d. 18 mei 2005 heeft [eiser] daar als volgt verklaard:

"(...) In mei 2004, de dag waarop ik in mijn restaurant het bewuste gesprek met [verweerder] had, draaide de beveiligingsset (...) 's Avonds ontdekte ik dat het bewuste gesprek van mij met [verweerder] die dag in het restaurant was opgenomen. Ik wist dat niet voordat ik die middag in gesprek ging met [verweerder]. (...) De volgende dag heb ik voor de camera staand gezegd dat ik die dag (...) 28 mei (...) een afspraak had met [verweerder] in mijn restaurant. Ik heb dat gedaan om de datum niet te vergeten wanneer de beelden van het gesprek met hem waren opgenomen. (...) Ik besloot de twee videobanden en de dvdschijf met de opgenomen beelden van het gesprek met [verweerder] te bewaren omdat ik bang was dat ik mijn zaak kwijt zou raken. Ik was het vertrouwen in [verweerder] toen al een beetje kwijt. (...) Zoals ik reeds verklaarde heb ik op 27 april 2005 een gesprek gehad met [verweerder]. Toen is ter sprake gekomen dat ik een en ander op bandjes had opgenomen. (...) De volgende dag ben ik, zoals ik verklaarde, naar de burgemeester van Delft geweest en heb hem verteld over de belofte van [verweerder]. Ook heb ik toen tegen [de burgemeester] verteld dat ik beloften van [verweerder] op een bandje had opgenomen.

(...)

Later die dag heb ik (...) videobeelden vertoond aan [betrokkene 3] en de twee andere raadsleden waarvan ik inmiddels weet dat het [betrokkene 4] en [betrokkene 5] waren.

(...)

Toen ik instemde met TV-opnamen heb ik speciaal voor dat doel van de oorspronkelijke dvdschijf een deel gekopieerd. Deze kopie heb ik toen aan de pers vertoond. Tijdens de televisie-uitzending is die dvd in twee delen vertoond. (...)

Later, op vrijdag 6 mei 2005, nadat een en ander in de publiciteit was gekomen en er bij mij thuis televisieopnamen waren gemaakt, heb ik eerder bedoelde videobanden met behulp van een tang vernield en in een vuilnisbak gegooid (...) De dvdschijf waarop ook de oorspronkelijke opnamen waren gemaakt met de beveiligingscamera, heb ik later met mijn handen gebroken en weggegooid in een vuilniszak. (...)"

1.10 Op 10 mei 2005 is in de Delftsche Courant een artikel verschenen met onder meer de volgende inhoud:

"(...) [Verweerder] kwam vorige week in opspraak nadat fractievoorzitter [betrokkene 3] van Leefbaar Delft op de website van zijn partij repte over vermeende corruptie van de wethouder. [Betrokkene 3] baseert zich daarbij op beelden die zijn opgenomen in het restaurant van [eiser] aan de [a-straat]. Op de heimelijk gemaakte opnamen is te zien (...)"

1.14 Op 25 mei 2005 is op de website www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de volgende inhoud:

"PvdA zet de klokkenluider van [verweerder] te schande"

(...)

Aan de conclusies van het interne onderzoek hechten wij geen waarde. De onderzoeksopdracht naar enkel de gang van zaken rond de aanvraag van [eiser] is veel te beperkt geweest.

Hoe kan nu gemeentesecretaris [...] een gedegen onderzoek doen terwijl hij niet in bezit is van de videoband en geluidsopname? Op 2 mei hebben wij een kompleet onderzoek naar zijn gehele wethoudersperiode gevraagd. Dat is niet gebeurd.

Een wethouder die een ondernemer bedreigt met de woorden "ik maak gehakt van je", "ik maak je helemaal kapot" is al voldoende reden om hem te verdenken van onoorbare handelswijzen. Ook dit is niet onderzocht.

Neem daarbij ook al zijn ongepaste gedrag waarbij de wijn rijkelijk werd gebruikt tijdens zakelijke gesprekken. Dan is het wel heel erg onzorgvuldig om nu al de conclusie te trekken dat wethouder [verweerder] geen enkele blaam treft. Daarom hebben wij gelijk om een gedegen extern onderzoek gevraagd dat nu gaande is bij de rijksrecherche. (...)

Op de video lijkt het erop dat ex-wethouder [verweerder] geheime informatie lekt uit de vertrouwenscommissie van de burgemeestersbenoeming. (...)

Ook uit het interne onderzoek blijkt dat de wethouder een substantieel bedrag wil geven aan ondernemer [eiser] voor de peperdure gondels. (...)

Het vakteamhoofd stond duidelijk onder psychologische druk van wethouder [verweerder] om zijn vieze zaakjes op te lossen. (...)

Wij geloven niet, dat dit allemaal, toevallig is misgegaan. Een waarderingsbijdrage van EUR 26.000 aan [eiser] voor de komende drie jaar zien wij als een douceurtje van [verweerder] aan [eiser]. (...)

Wij vermoeden dat ex-wethouder [verweerder] zich toen al in een benarde positie bevond ten aanzien van zijn eerdere toezeggingen in de pizzeria.

(...)

De conclusie dat er geen onoorbare feiten zijn gevonden, klopt niet. Dan is de conclusie van [de burgemeester] ook te voorbarig om niet verder te kijken naar al de zaken die wethouder [verweerder] de afgelopen jaren heeft behandeld. (...) Het interne onderzoek is dus voor 5% af. Het douceurtje aan [eiser] rechtvaardigt een verdergaande onderzoeksopdracht.

(...)

De officier van justitie moet nog beoordelen of er een strafzaak uit volgt. Wij snappen er niets van dat de meerderheid van de raad desondanks wethouder [verweerder] zo in bescherming neemt. Wethouder [verweerder] heeft zelf vervroegd ontslag genomen en hij durft hier niet eens de confrontatie met de raad aan te gaan. Wij zien dat als een schuldbekentenis. (...)"

1.15 Op 29 mei 2005 is op de website www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de volgende inhoud:

"(...) Uit het interne onderzoek van [de burgemeester] blijkt dat wethouder [verweerder] geen blaam treft. (..) Dit hele verhaal vond ik al zeer onwaarschijnlijk en zeker nu vrijdag in de Delftsche Courant stond: 'er klinken geluiden vanuit de Delftse ambtenarij dat [verweerder] opdracht gaf tot verlenen van de subsidie'

Er staat ook 'Is de wethouder begin dit jaar soms al gechanteerd met het bestaan van het bewuste bandje waarop hij een subsidietoezegging zou hebben gedaan en daar niet meer onderuit kon komen.

(...)

Webcolumn van raadslid [betrokkene 4]"

1.16.2 Naast deze twee brieven is in de advertentie en op de website www.leefbaar-delft.nl de volgende tekst geplaatst, met begeleidende foto van [betrokkene 3]:

"(...) Ongeloofwaardige briefwisseling

[Verweerder] gaf [eiser] onrechtmatig douceurtje van EUR 26.000,-. De brieven van 16 en 17 februari 2005 van het vakteamhoofd CKE onder verantwoordelijkheid van wethouder [verweerder].

(...)

Conclusie: Deze subsidie is onterecht gegeven. Vakteam Hoofd [betrokkene 6] werd waarschijnlijk door wethouder [verweerder] persoonlijk onder druk gezet om haar zelf voor schut te zetten en de regels met bedachte rade te omzeilen.

(...)

Een waarderingsbijdrage van EUR 26.000 aan [eiser] voor de komende drie jaar zie ik gewoon als een persoonlijke vriendendienst van [verweerder] aan [eiser].

(...)

Ik denk dat wethouder [verweerder] zich toen al in een chantabele positie bevond ten aanzien van zijn "flamboyante" gedrag in pizzeria [A]. In dat licht zie ik het bedrag als zwijggeld. (...)"

1.18 Op de site www.leefbaar-delft.nl is op 7 juni 2005 een column geplaatst met onder meer de navolgende inhoud:

"(...) Op 19 mei hebben de wethouders (...) en burgemeester [de burgemeester] besloten om burger [verweerder] EUR 15.000,- te vergoeden voor kosten juridische bijstand (...) Het is schandalig dat het college op voorhand [verweerder] financieel steunt. Het externe feitenonderzoek van de Rijksrecherche is nog niet eens afgerond. Op voorhand kiest het college de kant van hun 'old boy' [verweerder]. (...)

Ze hebben zich nu uitgegeven als de handlangers van [verweerder].

Doet me denken aan het interne onderzoek. De gemeente begint op 9 mei met het interne onderzoek en weet dan al dat het vrijdag 13 mei klaar zal zijn. Dat onderzoek van de handlangers van [verweerder] was op voorhand al onbetrouwbaar. (...)

In de tussentijd kan burger [verweerder] gewoon op kosten van de gemeente, prominente Leefbaar Delft kopstukken bestoken met juridische aanvallen.

Het college ondersteunt daarmee dat het functioneren van Leefbaar Delft wordt bemoeilijkt. Het college helpt [verweerder] een handje om Leefbaar Delft failliet te krijgen. Dat zou hun mooi uitkomen zo vlak voor de raadsverkiezingen van 7 maart.

Webcolumn van raadslid [betrokkene 4]"

1.19.1 Op 13 juli 2005 is op de site www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de navolgende inhoud:

"Bidden voor Delft

(...)

De leugenachtige, vaak dronken flamboyante voormalige wethouder proberen zijn ogen te openen, na te laten denken wat voor slechte wethouder hij voor Delft was en wat hij de stad heeft gekost en nog is het einde niet in zicht, en daar moet voor gebeden worden, dat dit Delft nooit meer moet overkomen. (...)

De eerste kennismaking met leugenaar [verweerder]. De dronkenlap [verweerder] gooide een tafel met bier en andere dranken over mij heen, nadat hij geen gelijk kreeg in een discussie, onder de ogen van voormalig voorzitter VVD [betrokkene 7], in café "[C]". (...) Enkele maanden later in café [B] gooide hij een glas bier in het gezicht van student [betrokkene 8], die geen aangifte wilde doen, en wij [verweerder] bescherming moesten bieden. (...)

En dan de grootste leugens n.t.b. in de rechtzaal dat hij niets wist van de subsidie of waarderingsbijdrage?? Van 26.000 euro, en hiermede of een ambtenaar (sic) [de burgemeester], of gem. secr. [betrokkene 9] voor leugenaar zet. (...)

Webcolumn van fractievoorzitter [betrokkene 3]"

1.21 Op 22 september 2005 is op de site www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de volgende inhoud:

"(...) De kans dat hij aan had kunnen blijven als wethouder was zeer groot daar de gehele gemeenteraad de wijze waarop [betrokkene 3] de affaire in het nieuws had gebracht, afkeurde.

Echter [verweerder] wist dat hij ook drie jaar wachtgeld zou krijgen als hij zelf ontslag nam. Willens en wetens heeft hij de gemeente opgezadeld met een forse wachtgeld verplichting.

Al eerder noemde ik [verweerder] een blaaskaak Nu kan ik daaraan toevoegen geldwolf. (...)

Webcolumn van raadslid [betrokkene 4]."

1.22 Op 8 oktober 2005 is op de site www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de volgende inhoud:

"(...) [De burgemeester] heeft gelogen over de werkelijke feiten. Het interne Onderzoek moest de fouten van zijn VVD vriend [verweerder] wegmoffelen, want [verweerder] heeft [de burgemeester] als burgemeester binnengehaald.

Niet de ambtenaren treffen blaam, maar ex-VVD wethouder [verweerder] heeft willens en wetens de subsidie regels geschonden voor vriendjespolitiek.

Webcolumn van raadslid [betrokkene 4]"

1.23 Op 12 oktober 2005 is op de site www.leefbaar-delft.nl een column geplaatst met de volgende inhoud:

"(...)

3. Vakteamhoofd [betrokkene 6] is psychologisch onder druk gezet door wethouder [verweerder] om de gondelsubsidie aan [eiser] toe te kennen. (...)

6. Ex-wethouder [verweerder] is geheel verantwoordelijk voor het geven van de subsidie aan [eiser]. (...)

8. Ex-wethouder [verweerder] heeft met kwade opzet de ambtenaren voor zijn duistere praktijken laten opdraaien.

Webcolumn van raadslid [betrokkene 4]"

1.24 Op 12 april 2006 is in het Reformatorisch Dagblad een artikel geplaatst met de volgende inhoud:

''(...) In de zomer van 2005 plaatste Leefbaar Delft een paginagrote advertentie in de plaatselijke krant. Daarin beschuldigde fractievoorzitter [betrokkene 3] de voormalige wethouder van corruptie en chantage. (...) Om ervoor te zorgen dat hij zijn geld krijgt heeft [verweerder] nu beslag laten leggen op de eigendommen van [eiser] en [betrokkene 3]. (...) [Betrokkene 3] noemt de actie van [verweerder] ongehoord. De fractievoorzitter van Leefbaar Delft blijft erbij dat de oud-wethouder schuldig is aan corruptie. (...)"

1.25 Op 12 april 2006 is op de website van Radio TV West een bericht geplaatst met de volgende inhoud:

"(...) De Delftse oud-wethouder [verweerder] heeft dinsdag beslag laten leggen op eigendommen van restauranteigenaar [eiser] en Leefbaar Delft fractievoorzitter [betrokkene 3], die hem in 2005 beschuldigden van corruptie en onrechtmatig handelen. (...) [Betrokkene 3] noemt de actie van [verweerder] ongehoord. De fractievoorzitter van Leefbaar Delft blijft erbij dat de oud-wethouder schuldig is aan corruptie. (...)"

2.1.1 Volgens het vonnis in prima zou [verweerder] onder meer [eiser] hebben gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage.(2) Na wijziging van eis "bij akte" van 24 mei 2006 (in feite de cvr) heeft hij, voor zover van belang, gevorderd - volgens rov. 3.1 van het vonnis in prima -:(3)

- primair: te verklaren voor recht dat [eiser] onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en hem tezamen met de mede-gedaagden hoofdelijk te veroordelen de door [verweerder] dientengevolge geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat;

- subsidiair: te verklaren voor recht dat [eiser] onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld en [eiser] te veroordelen de door [verweerder] dientengevolge geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat.

2.4.1 In rov. 4 geeft het Hof de grondslag van [verweerder]'s vordering jegens [eiser] als volgt weer:

"Het onrechtmatig handelen van [eiser] bestaat volgens [verweerder] uit het bewust en heimelijk opmaken van de opnamen op 28 mei 2004 en 27 april 2005 met het oogmerk om de inhoud van de gesprekken vast te leggen, het bewust achterhouden van de opnamen vanaf 6 mei 2005, het aan de pers en aan [betrokkene 3] doorspelen van de opnamen en het publiekelijk uiten van beschuldigingen aan het adres van [verweerder], dit alles met het oogmerk om [verweerder] te beschadigen. Voorts stelt [verweerder] dat [eiser] heeft getracht hem te chanteren met deze opnamen, en dat [eiser] hem en zijn gezin tijdens een gesprek in restaurant [A] heeft bedreigd. De dientengevolge geleden schade bestaat volgens [verweerder] uit inkomensverlies, misgelopen vergoeding van een door [verweerder] gevolgde MBA-opleiding, kosten juridische bijstand en immateriële schade van [verweerder] en zijn gezinsleden."

2.4.2 In rov. 59 citeert het Hof de kernoverwegingen van het vonnis van de Rechtbank, waarmee het Hof zich geheel kan verenigen (rov. 60):

"4.24. Vast staat dat de onder 2.1 [in deze conclusie onder 1.1, A-G] vermelde opnames (van 28 mei 2004, hof) zijn gemaakt in het restaurant van [eiser], door middel van een camera die daar door [eiser] is geplaatst. [Eiser] stelt dat dit een beveiligingscamera was en dat de opnames bij toeval zijn gemaakt. Wat hier ook van zij, [eiser] heeft deze (beveiligings-)opnames na 28 mei 2004 bewust danwel onbewust bewaard.

Vast staat voorts dat [eiser] in de avond van 28 april 2005 ten overstaan van [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] voormelde videoband heeft afgedraaid. [Eiser] heeft tegenover de rijksrecherche verklaard dat hij op 27 april 2005 met [verweerder] een gesprek heeft gehad waarin ter sprake is gekomen dat hij een en ander op bandjes had opgenomen en dat hij op 6 mei 2005, nadat een en ander in de publiciteit was gekomen en er bij hem thuis televisieopnamen waren gemaakt, de eerder bedoelde videobanden met behulp van een tang heeft vernield en in een vuilnisbak heeft gegooid en dat hij de DVD-schijf waarop de oorspronkelijke opnamen waren vastgelegd met de beveiligingscamera, met zijn handen heeft gebroken en heeft weggegooid in een vuilniszak. Vast staat voorts dat op 6 mei 2005 aan [eiser] in persoon is betekend een brief van de raadsman van [verweerder] waarin hij [eiser] sommeert om voor maandag 9 mei 2005 de videoopnames aan hem ter hand te stellen.

4.25. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] met de vorenstaande openbaarmaking jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld. Ook indien de opnamen niet bewust zijn gemaakt, dan nog heeft [eiser], naar hij zelf bij de rijksrecherche heeft verklaard, deze opnamen welbewust bewaard. Vervolgens heeft [eiser] op een moment waarop hem dat gunstig uitkwam de bandopnames naar buiten gebracht, kennelijk met een ander doel - het alsnog afdwingen van subsidie - dan waarvoor die opnames in zijn eigen stellingen zijn gemaakt. Dit alles gebeurde terwijl [eiser] wist danwel kon weten dat [verweerder] door het in de publiciteit brengen van deze opnames beschadigd zou kunnen worden. Voorts acht de rechtbank het door [eiser] achterhouden dan wel het - naar zijn eigen stellingen - op dezelfde dag waarop de opnames aan de pers waren getoond, vernietigen van de opnames, onrechtmatig jegens [verweerder]. Immers, doordat de opnames niet meer ter beschikking van [verweerder] stonden kon hij zich niet, althans niet optimaal verdedigen tegen de publiekelijk geuite beschuldigingen van corruptie.

4.26. In het midden kan blijven of [eiser] al dan niet heeft getracht [verweerder] te chanteren met de opnamen. Immers, datgene waarmee [eiser] [verweerder] - volgens de stellingen van [verweerder] - heeft trachten te chanteren, te weten het naar buiten brengen van de opnamen, heeft zich gerealiseerd. Nu het naar buiten brengen van de opnames onrechtmatig is, heeft de gestelde chantage naast het naar buiten brengen van die opnames geen zelfstandige betekenis. Ook de gestelde bedreiging kan in het midden blijven, nu is gesteld noch gebleken dat hieruit voor [verweerder] schade is voortgevloeid.

4.27. Uit het onder 4.24. tot en met 4.26. overwogene volgt dat [eiser] dient te worden veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] ten gevolge van zijn hierboven vastgestelde onrechtmatig handelen geleden schade."

2.4.3 Het Hof voegt hieraan het navolgende toe:

"61. De stelling van [eiser] dat hij [verweerder] en ook de burgemeester van Delft meermalen heeft aangeboden de videobanden te bekijken kan hem, gelet op alle feiten en omstandigheden, niet baten. Dit geldt ook indien juist zou zijn dat [verweerder] en de burgemeester hebben geweigerd kennis te nemen van de inhoud daarvan. Bij dit alles is van belang dat [eiser] niet de bedoeling had om - in het algemeen belang - vermeende misstanden aan de kaak te stellen aangaande het optreden van [verweerder] als publiek bestuurder. [eiser] doet immers zelf stellen: 'Het enige dat [eiser] wilde en nastreefde met wettige middelen was dat de gemeente de hem door de wethouder toegezegde subsidie voor zijn gondelproject zou uitbetalen.' (zie de pleitnota van mr Van der Klei in hoger beroep sub 3). Ook brengt [eiser] naar voren dat het hem niet ging om de overige zaken die op de band stonden en dat die zaken in elk geval voor hem niet van belang waren (zie memorie van grieven van [eiser] op p. 4 en 36). Het hof acht openbaarmaking van (delen van) de betrokken videobanden aan onder meer de (landelijke) pers ten opzichte van daardoor geschonden grondrechten en rechtmatige belangen van [verweerder], waaronder die welke door art. 8 EVRM worden gewaarborgd, bepaald een disproportioneel middel om het door [eiser] beoogde doel te bereiken. Het hof verwerpt, als onvoldoende gemotiveerd, de ontkenning van [eiser] dat hij die videobanden openbaar heeft gemaakt (of aan derden heeft getoond). [eiser] heeft immers zelf gesteld dat hij heeft ingestemd met het tonen van de video aan de pers en met het overnemen van beelden van zijn tv-toestel (zie memorie van grieven van [eiser] op p. 35). Daarnaast staat vast dat [eiser] aan de rijksrecherche onder meer het navolgende heeft verklaard (proces-verbaal van 18 mei 2005, hierboven genoemd):

"... Toen ik instemde met TV-opnamen heb ik speciaal voor dat doel van de oorspronkelijke dvd-schijf een deel gekopieerd. Deze kopie heb ik toen aan de pers vertoond. Tijdens de televisie-uitzending is die dvd in twee delen vertoond. (...)

Later, op vrijdag 6 mei 2005, nadat een en ander in de publiciteit was gekomen en er bij mij thuis televisieopnamen waren gemaakt, heb ik eerder bedoelde videobanden met behulp van een tang vernield en in een vuilnisbak gegooid (...)"

62. Hierbij neemt het hof tevens in aanmerking dat, naar [eiser] ook zelf stelt, op de banden ook andere zaken (dan de vermeende subsidietoezegging) aan de orde kwamen, waarvan [eiser] naar het oordeel van het hof had moeten weten althans behoorde te begrijpen dat openbaarmaking daarvan schadelijk voor [verweerder] kon zijn voor zijn positie van openbaar bestuurder c.q. wethouder van de gemeente Delft, en aldus zijn positie als publiek persoon. Het hof acht het bovendien ernstig verwijtbaar dat [eiser], blijkens het voornoemde proces-verbaal, doelbewust delen van de video-opnamen van de DVD-schijf heeft geselecteerd en gekopieerd om deze vervolgens aan de media te tonen. De stelling dat [eiser] in redelijkheid geen andere middelen ten dienste stonden dan het (via de media) openbaar maken van (delen van) de betrokken videobanden, acht het hof geenszins aannemelijk en in elk geval onvoldoende onderbouwd. Zo is bijvoorbeeld niet duidelijk gemaakt dat (en waarom) [eiser] in redelijkheid geen rechtsmiddelen had kunnen benutten om via een procedure nakoming te verkrijgen van de beweerde subsidietoezegging (dan wel schadevergoeding). Dit klemt te meer, daar [eiser] zelf stelt dat hij in het kader van een procedure tegen de gemeente Delft tot nakoming van de gestelde toezegging van een bedrag aan subsidie van € 40.000,- zou zijn toegelaten tot het gebruik van de desbetreffende banden (zie pleitnota mr. Van der Klei in hoger beroep sub 19). Het enkele feit dat een terechtzitting in beginsel openbaar is, maakt het voorgaande niet anders. Immers, indien een partij in een procedure wordt toegestaan om (voor de zaak relevante) beelden en geluidsopnamen te tonen tijdens een openbare terechtzitting, geschiedt zulks onder controle van de rechter. Hierbij gelden juridische waarborgen ter bescherming van de rechtmatige belangen van de wederpartij. Voor zover [eiser] een beroep heeft gedaan op artikel 10 EVRM, kan hem dat reeds in verband met het bepaalde in het tweede lid van dat artikel niet baten, gelet op alle hiervoor genoemde feiten en omstandigheden.

63. De stelling van [eiser] dat [verweerder] bij de rijksrecherche de geluidsopnamen van de betrokken gsm heeft kunnen beluisteren en ook bepaalde delen van de videobanden heeft kunnen zien, faalt. Immers, als onvoldoende gemotiveerd weersproken staat vast dat [eiser] de door hem bedoelde videobanden met een tang heeft vernield, en dat de volledige video-opnamen aldus niet ter beschikking stonden aan [verweerder]. De rechtbank heeft dan ook terecht en op goede gronden overwogen dat het door [eiser] achterhouden dan wel het - naar zijn eigen stellingen - op dezelfde dag waarop de opnames aan de pers waren getoond, vernietigen van de opnamen, onrechtmatig is jegens [verweerder]. Immers, doordat de volledige opnamen (lange tijd) niet ter beschikking van [verweerder] stonden, kon hij zich niet optimaal verdedigen tegen de publiekelijk geuite beschuldigingen van corruptie. [Eiser] heeft nog gesteld dat hij de banden heeft vernietigd omdat de ontstane publicitaire deining ertoe had geleid dat hij werd bedreigd door derden en daardoor angstig was geworden. Indien dit al juist is, blijft dit voor risico van [eiser], nu hij immers zelf (mede) verantwoordelijk was voor de ontstane deining en de gevolgen daarvan. Overigens heeft [eiser] bepaald niet aannemelijk gemaakt dat vernietiging van de banden, alle betrokken belangen (waaronder die van [verweerder]) in aanmerking genomen in de gegeven omstandigheden de juiste oplossing was.

64. De vraag of en in hoeverre de door [verweerder] gestelde schade in de gegeven omstandigheden aan [eiser] kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW, dan wel of [verweerder] de schadelijke publiciteit al dan niet (deels) aan zichzelf te wijten heeft, dan wel hij anderszins eigen schuld heeft aan de door hem geleden schade (in de zin van artikel 6:101 BW) dient naar het oordeel van het hof in het kader van de schadestaatprocedure tussen [verweerder] en [eiser] te worden beoordeeld. Dit geldt evenzeer voor het verweer dat sprake zou [zijn] van medeschuld, alsmede voor de overige verweren van [eiser].

Het in hoger beroep gedane (en ten pleidooie door mr. Van der Klei nader toegelichte) bewijsaanbod wordt door het hof tegen de achtergrond van het vorenoverwogene gepasseerd als onvoldoende concreet en niet nader gespecificeerd."

2.4.4 In rov. 65 wordt nog geoordeeld:

"De vraag of en in hoeverre [eiser], respectievelijk Leefbaar Delft aansprakelijk is voor de door [verweerder] gestelde schade (posten) en welke rechtsregels daarbij moeten worden toegepast, dient naar het oordeel van het hof verder in de betreffende schadestaatprocedure(s) te worden beoordeeld. Voor het kunnen toewijzen van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, is (in een geval als het onderhavige) namelijk voldoende dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de betrokken onrechtmatige daad aannemelijk is."

3.4.2 Hierbij verdient opmerking dat:

a. [verweerder] de juistheid van deze opmerkingen niet heeft bestreden. In elk geval staan deze in cassatie vast;

b. niet kan worden aangenomen dat [eiser] [verweerder] heeft willen chanteren. Rechtbank en Hof hebben dat immers in het midden gelaten.

3.6.1 Als ik het goed zie dan komt de kern van 's Hofs arrest neer op het volgende. Het kenmerkende en daarmee beslissende verschil tussen "doorsnee-zaken", die worden beheerst door de onder 3.5.1 heel kort samengevatte regels, en de onderhavige zaak is gelegen in het oogmerk van [eiser]. Hoewel de formulering van rov. 61 anders doet vermoeden ("Bij dit alles is van belang") lijken in 's Hofs gedachtegang twee samenhangende omstandigheden een beslissende betekenis te hebben:

a. er waren voor [eiser] minder schadelijke mogelijkheden om zijn doel te bereiken; daarom is openbaarmaking van de banden disproportioneel;

b. het was [eiser] niet om het algemeen belang te doen. Hij was slechts uit op zijn eigen belang (rov. 61 en rov. 4.25 van het vonnis in prima zoals door het Hof overgenomen).

3.6.2 Bij dat alles komt:

a. dat [eiser] wist, dan wel kon weten, dat [verweerder] zou kunnen worden beschadigd (rov. 4.25 van het vonnis in prima, overgenomen door het Hof);

b. het gaat om - kort gezegd - onrechtmatig gemaakte opnames. Zelfs als juist zou zijn dat deze abusievelijk zouden zijn gemaakt, dan kan dat [eiser] niet baten omdat hij ze heeft bewaard en gebruikt nadat deze - naar hij stelt - vergissing aan het licht zouden zijn getreden (rov. 4.24 en 4.25 van het vonnis in prima, overgenomen door het Hof);

c. [Eiser] stonden andere middelen ten dienste (rov. 62).

4.11 Het Hof is niet kenbaar ingegaan op [eiser]'s stelling dat een kopie is gemaakt waarvan later is gebleken dat deze bewaard was gebleven. Dat kan drieërlei betekenen:

a. het Hof achtte die stelling zó evident uit de lucht gegrepen (verzonnen) dat zij zich zelf veroordeelde;

b. het Hof heeft de stelling over het hoofd gezien;

c. het Hof achtte de stelling in het oog springend nutteloos.

4.21 Ten overvloede sta ik ambtshalve stil bij de vraag of uit de door het Hof vastgestelde feiten voldoende blijkt van een toezegging. De enige passage waaruit deze met enige goede wil zou kunnen worden afgeleid, is te vinden aan het slot van rov. 2.1 (cursiveringen toegevoegd):

"[Verweerder]: "Maar ik ga je die subsidie niet geven voor dit jaar. Want je krijgt nu een proefproject. En dan moet je het zelf maar bewijzen"

(...)

"Misschien volgend jaar als je die twee boten hebt of zo. Zo iets. (...) Nee, je moet je er niet teveel van voorstellen hoor. Het is echt tien of twintig duizend euro.

[Eiser]: "Ja, je hebt verleden keer gezegd, paar weken geleden zei je joh, als die project start krijg je subsidie."

[Verweerder]: "En daar sta ik nog steeds achter. Maar nu heb je dat niet nodig. (...)".

4.33.1 Ik gaf al aan dat het middel niet voldoet aan de Nederlandse maatstaven. Mogelijk zijn deze in dit soort zaken erg knellend, maar ook in zaken als de onderhavige komt het aan op een beoordeling van de aangevoerde feiten en de naar voren gebrachte argumenten (cursiveringen toegevoegd):(10)

"47. The Contracting States have a certain margin of appreciation in assessing whether such a need exists, but it goes hand in hand with a European supervision, embracing both the legislation and the decisions applying it, even those given by an independent court. The Court is therefore empowered to give the final ruling on whether a "restriction" is reconcilable with freedom of expression as protected by Article 10. (..)

48. The Court's task in exercising its supervision is not to take the place of national authorities but rather to review under Article 10, in the light of the case as a whole, the decisions they have taken pursuant to their power of appreciation (...).

49. In exercising its supervisory jurisdiction, the Court must look at the impugned interference in the light of the case as a whole, including the content of the remarks made by the applicants and the context in which they made them. In particular, it must determine whether the interference in issue was "proportionate to the legitimate aims pursued" and whether the reasons adduced by the national authorities to justify it were "relevant and sufficient" (..). In doing so, the Court has to satisfy itself that the national authorities applied standards which were in conformity with the principles embodied in Article 10 and, moreover, that they based themselves on an acceptable assessment of the relevant facts."

4.36 Keer op keer benadrukt het EHRM dat de pers in dit verband een bijzondere functie vervult. In Lingens v. Oostenrijk verwoordde het EHRM dit aldus:(13)

"it is (..) incumbent on it to impart information and ideas on political issues just as on those in other areas of public interest. Not only does the press have the task of imparting such information and ideas: the public also has a right to receive them (..).

42. Freedom of the press furthermore affords the public one of the best means of discovering and forming an opinion of the ideas and attitudes of political leaders. More generally, freedom of political debate is at the very core of the concept of a democratic society which prevails throughout the Convention."

4.37 De pers wordt door het EHRM één van de "waakhonden" van de democratie genoemd.(14) In Társaság a Szabadságjogokért v. Hongarije onderstreepte het EHRM het belang dat deze functie zoveel mogelijk ongehinderd kan worden vervuld (zeker) waar het gaat om kwesties die het algemeen belang raken. In dat verband rust op lidstaten de verplichting om ervoor te zorgen dat barrières die hieraan in de weg kunnen staan zoveel mogelijk worden weggenomen:(15)

"36. (..) Moreover, the State's obligations in matters of freedom of the press include the elimination of barriers to the exercise of press functions where, in issues of public interest (..)".

4.38 Hierbij geldt overigens wel dat journalisten - waar het gaat om vrijheid van meningsuiting - zich dienen te houden aan een zekere professionele standaard:(16)

"103. Hence, the safeguard afforded by Article 10 to journalists in relation to reporting on issues of general interest is subject to the proviso that they are acting in good faith and on an accurate factual basis and provide "reliable and precise" information in accordance with the ethics of journalism (...)

104. These considerations play a particularly important role nowadays, given the influence wielded by the media in contemporary society: not only do they inform, they can also suggest by the way in which they present the information how it is to be assessed. In a world in which the individual is confronted with vast quantities of information circulated via traditional and electronic media and involving an ever-growing number of players, monitoring compliance with journalistic ethics takes on added importance. (..)."

4.39 In het domein van het publieke debat en ten aanzien van kwesties van algemeen belang laat het EHRM weinig ruimte voor restricties op het recht op vrijheid van meningsuiting.(17) Ten opzichte van politici ("hommes politiques") geldt dit in het bijzonder. Nochtans hebben deze laatsten vanzelfsprekend ("certes") het recht hun reputatie te verdedigen, maar

"les impératifs de cette protection doivent être mis en balance avec les intérêts de la libre discussion des questions politiques, les exceptions à cette liberté d'expression appelant une interprétation étroite".(18)

4.40.2 In Radio Twist v. Slowakije ging het om uitzending van heimelijk opgenomen telefoongesprekken tussen de Slowaakse Staatssecretaris van Justitie en de vice-premier/minister van Financiën. Volgens het EHRM vormde de veroordeling van de betreffende radiozender onder meer tot betaling van schadevergoeding aan de betrokken bewindvoerders, een inbreuk op art. 10 EVRM. Het EHRM overwoog:

"it cannot be concluded that by broadcasting the telephone conversation in question the applicant company interfered with the reputation and rights of Mr D. in a manner justifying the sanction imposed on it. The interference with its right to impart information therefore neither corresponded to a pressing social need, nor was it proportionate to the legitimate aim pursued. It thus was not 'necessary in a democratic society'."(20)

4.41 Met betrekking tot het potentiële "chilling" effect speelt ook de aard van de inbreuk op art. 10 EVRM een rol. Zo zal een opgelegde gevangenisstraf eerder een inbreuk vormen dan een boete:(21)

"The chilling effect that the fear of such sanctions poses on the exercise of journalistic freedom of expression is evident (..). This effect, which works to the detriment of society as a whole, is likewise a factor which goes to the proportionality, and thus the justification, of the sanctions imposed on the present applicants."

4.42.2 Ook de hoogte van de schadevergoeding speelt een rol in het kader van het "chilling effect". Zie bijvoorbeeld Cihan Öztürk v. Turkey:

"33. Bearing in mind that the amount of the compensation(23) which the applicant was ordered to pay, together with the editor-in-chief of the maganize, the Coirt observes that the sanction imposed on the applicant was significant. This could deter others from criticising public officials and limit the free flow of information and ideas (...)".

4.43.1 In de hiervoor al genoemde zaak Társaság a Szabadságjogokért v. Hongarije overwoog het EHRM dat ervoor gewaakt moet worden dat de pers en het publieke debat te snel aan banden zou worden gelegd met een beroep van een publiek persoon op haar persoonlijkheidsrechten:

"37. (..) the Court considers that it would be fatal for freedom of expression in the sphere of politics if public figures could censor the press and public debate in the name of their personality rights, alleging that their opinions on public matters are related to their person and therefore constitute private data which cannot be disclosed without consent. (..)

38. The Court considers that obstacles created in order to hinder access to information of public interest may discourage those working in the media or related fields from pursuing such matters. As a result, they may no longer be able to play their vital role as 'public watchdogs' and their ability to provide accurate and reliable information may be adversely affected (see, mutatis mutandis, Goodwin v. the United Kingdom, judgment of 27 March 1996, Reports 1996-II, p. 500, § 39, NJCM-Bull. 2003, m.nt. PvD, EHRC 2002/74, m.nt. HJ & JvdV)."

4.43.2 In Cihan Öztürk v. Turkije oordeelde het EHRM in lijn met het voorgaande:(24)

"while paragraph 2 of Article 10 of the Convention recognises that freedom of speech may be restricted in order to protect the reputation of others, defamation laws or proceedings cannot be justified if their purpose or effect is to prevent legitimate criticism of public officials or the exposure of official wrongdoing or corruption. A right to sue in defamation for the reputation of officials could easily be abused and might prevent free and open debate on matters of public interest or scrutiny of the spending of public money. As demonstrated in the instant case, the authorities took no note of the applicant's argument that he had been acting in good faith in order to protect a legitimate public interest (see paragraphs 14 and 15 above). Instead, they gave undue weight to the protection of the reputation of a retired public official on the grounds that her right to the presumption of innocence was at stake."

4.45 Niettemin hebben ook publieke personen recht op (een zekere) bescherming van hun privéleven, hun reputatie inbegrepen. Zeker buiten het kader van het strikte privédomein moet dat recht wel worden afgewogen tegen het belang van het publieke debat en het verkrijgen van informatie aangaande zaken van algemeen belang. Het EHRM maakt in dit verband onderscheid tussen informatie aangaande iemands publieke optreden en dat omtrent de (private) persoon zelf.(32) Kritiek geleverd tegen het publieke optreden van een persoon mag - dat zal geen verbazing wekken - minder snel aan banden worden gelegd dan kritiek tegen de persoon. Het EHRM neemt echter wel aan dat het publiek tot op zekere hoogte het recht heeft om informatie te ontvangen, zelfs over het privéleven van publieke personen:(33)

"The Court has underlined that a fundamental distinction needs to be made between reporting facts - even controversial ones - capable of contributing to a debate in a democratic society relating to politicians in the exercise of their functions and reporting details of the private life of an individual who does not exercise official functions (..).

48. The Court has accepted that the right of the public to be informed can in certain special circumstances even extend to aspects of the private life of public figures, particularly where politicians are concerned (..). However, anyone, even if they are known to the general public, must be able to enjoy a "legitimate expectation" of protection of and respect for their private life (..)."

4.47 Onder meer in het arrest Hannover v. Duitsland maakt het EHRM (in het kader van gepubliceerde foto's) onderscheid tussen feiten die worden gerapporteerd in verband met een publiek debat in het kader van zaken van algemeen belang en feiten die worden gerapporteerd zonder dat ze een dergelijke bijdrage leveren:(34)

"63. The Court considers that a fundamental distinction needs to be made between reporting facts - even controversial ones - capable of contributing to a debate in a democratic society relating to politicians in the exercise of their functions, for example, and reporting details of the private life of an individual who, moreover, as in this case, does not exercise official functions. While in the former case the press exercises its vital role of "watchdog" in a democracy by contributing to "impart[ing] information and ideas on matters of public interest (see Observer and Guardian, loc. cit.), it does not do so in the latter case.

64. Similarly, although the public has a right to be informed, which is an essential right in a democratic society that, in certain special circumstances, can even extend to aspects of the private life of public figures, particularly where politicians are concerned (see Editions Plon, loc. cit.), this is not the case here. The situation here does not come within the sphere of any political or public debate because the published photos and accompanying commentaries relate exclusively to details of the applicant's private life.

65. As in other similar cases it has examined, the Court considers that the publication of the photos and articles in question, the sole purpose of which was to satisfy the curiosity of a particular readership regarding the details of the applicant's private life, cannot be deemed to contribute to any debate of general interest to society despite the applicant being known to the public (see, mutatis mutandis, Campmany y Diez de Revenga and Lopez Galiacho Perona v. Spain (dec.), no. 54224/00, ECHR 2000-XII; Julio Bou Gibert and El Hogar Y La Moda J.A. v. Spain (dec.), no. 14929/02, 13 May 2003; and Prisma Presse, cited above).

66. In these conditions freedom of expression calls for a narrower interpretation (see Prisma Presse, cited above, and, by converse implication, Krone Verlag GmbH & Co. KG, cited above, § 37)."

4.52 Blijkens de Straatsburgse rechtspraak zijn ook de te verwachten gevolgen voor de persoon wiens recht op privéleven in het geding is een relevante factor.(40) In Pedersen en Baadsgaard v. Denemarken achtte het EHRM van belang:

"(..) that the allegation was made at peak viewing time on a national TV station in a programme devoted to objectivity and pluralism; that it was therefore seen by a wide audience; and that the audio-visual media often have a much more immediate and powerful effect than the print media."

4.57 In rov. 3.2 van zijn arrest Maurice de Hond/A en B(46) onderschreef Uw Raad de door het Hof toegepaste maatstaf aan de hand waarvan de rechtmatigheid moet worden beoordeeld van publieke uitlatingen waarmee wordt beoogd een vermoede misstand in de samenleving aan de kaak te stellen, maar die voor derden schadelijk zijn. Het Hof had in dit verband overwogen:

"3.5 (..) Bij de hier aan de orde zijnde vraag staan in beginsel twee, ieder voor zich hoogwaardige, maatschappelijke belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het belang dat individuele burgers niet door (openbare of openbaar gemaakte) uitlatingen via onder meer de pers en internet worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, (beweerdelijk aanwezige) misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan. Welk van deze belangen in een gegeven geval de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden, en wel - in een situatie als de onderhavige - in het bijzonder van de volgende:

a. de aard van de gedane uitlatingen houdende verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben;

b. de ernst - bezien vanuit het algemeen belang - van de misstand welke de uitlatingen aan de kaak beogen te stellen;

c. de mate waarin ten tijde van de uitlatingen de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal;

d. de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder a t/m c bedoelde factoren;

e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten uitlatingen via onder meer de pers en internet, in het algemeen belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op spoedig succes bereikt had kunnen worden;

f. een mogelijke beperking van het door de uitlatingen te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat de betrokken uitlatingen, ook zonder de verweten openbaarmaking of terbeschikkingstelling aan onder meer de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen;

g. het gezag dat derden zullen toekennen aan degeen die de uitlatingen deed;

h. de maatschappelijke positie en publieke gedragingen van degeen over wie de uitlatingen worden gedaan."

4.58.2 Veronderstellenderwijs aannemend dat deze bandopname klopt en dat de door het Hof in rov. 2.1 geciteerde passages niet uit hun verband zijn gerukt (wat moeilijk valt te beoordelen; door "(...)" is duidelijk dat delen zijn weggelaten) kan men twee kanten op:

a. de bandopnames zelf zijn waar. Dat is het standpunt van [eiser]; of

b. wat [eiser] naar buiten beoogde te brengen (te weten: dat [verweerder] hem een toezegging heeft gedaan) is zeker niet zonder meer juist. Het blijkt in elk geval niet, laat staan duidelijk, uit de door het Hof vastgestelde feiten (het middel doet geen beroep op andere feiten die de toezegging wél duidelijk maken).

4.61 Smet heeft bij onderzoek geen toepassing van "the purpose criterion" gevonden.(47) Hij voegt daar evenwel aan toe:

"However, the limit placed on freedom of expression by the Court in cases involving gratuitous personal attacks could be interpreted as relating to the purpose criterion. When members of the press use their powers to publish articles that have no bearing on a debate of public interest, but only serve to attack a named individual on a personal level, it could be argued that they exercise their freedom of expression in a manner not consistent with their role in a democratic society - to inform the public on matters of general interest."(48)

4.62 Ook uit verschillende arresten zou kunnen worden opgemaakt dat de motieven wél een rol (kunnen) spelen. Ik noemde reeds het arrest Radio Twist v. Slowakije waarin wordt overwogen:(49)

"The Court finally observes that there is no indication that the journalists of the applicant company acted in bad faith or that they pursued any objective other than reporting on matters which they felt obliged to make available to the public(50)".

4.65 Onderdeel b komt op tegen 's Hofs oordeel in rov. 63 dat het vernietigen van de originele bandopnames onrechtmatig is van [eiser] jegens [verweerder]. Het Hof heeft in dit verband geoordeeld:

(i) de volledige video-opnamen stonden (lange tijd) niet ter beschikking aan [verweerder];

(ii) [verweerder] kon zich daardoor niet optimaal verdedigen tegen de publiekelijk geuite beschuldigingen van corruptie;

(iii) zo al juist is dat [eiser] de banden heeft vernietigd omdat de ontstane publicitaire deining ertoe had geleid dat hij werd bedreigd door derden en daardoor angstig was geworden, blijft dit voor zijn risico nu hij immers zelf (mede) verantwoordelijk was voor de ontstane deining en de gevolgen daarvan;

(iv) [eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat vernietiging van de banden, alle betrokken belangen (waaronder die van [verweerder]) in aanmerking genomen, in de gegeven omstandigheden de juiste oplossing was.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Ontleend aan rov. 2.1-2.26 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 16 maart 2010. Het Hof gaat uit van de door de Rechtbank vastgestelde feiten.

2 Deze dagvaarding trof ik in het overgelegde dossier niet aan.

3 De gewijzigde vordering is in mijn ogen onbegrijpelijk. Voor zover deze onbegrijpelijke wijziging bedoelt terug te grijpen op de inleidende dagvaarding is dat oncontroleerbaar omdat deze, als gezegd, niet is overgelegd.

4 Zie nader mijn conclusie voor HR 18 januari 2008, LJN BB9668, RvdW 2008, 108 onder 4.1 e.v., een zaak die in een aantal opzichten nauwe verwantschap vertoont met de onderhavige.

5 Zie HR 8 april 2011, RvdW 2011, 501; LJN BP6165 en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper onder 16 e.v.; zie ook EHRM in Benediktsdóttir v. Iceland en daar nader genoemde rechtspraak.

6 Zie Jongbloed, T&C Rv, boek 2 titel 6, inl. opm., aant. 2b en de aldaar genoemde jurisprudentie alsook Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (2009), nr 172 en 173 en de aldaar genoemde jurisprudentie.

7 Dat is zeker niet steeds het geval. Te denken valt aan allerlei ziektes of aandoeningen die ook een heel andere oorzaak kunnen hebben of waaromtrent nog onvoldoende bekend is om een verband met een specifieke gebeurtenis aannemelijk te achten.

8 Zie de eerste alinea van het citaat in onderdeel 8.

9 Zie nader onder 3.6.2 en 3.6.3.

10 Zie bijv. recentelijk Iltalehti en Karhuvaara v. Finland, EHRM 6 april 2010, Application no. 6372/06, rov. 47.

11 Zie bijv. Lingens v. Oostenrijk, EHRM 8 juli 1986, LJN AC0448, NJ 1987, 901 EAA rov. 41; Chauvy e.a. v. Frankrijk, EHRM 29 juni 2004, App. No. 64915/01, rov. 63.

12 Idem. Ik vrees dat deze zelfde vrijheid ten dele ook onverdraagzaamheid in de hand werkt en in voorkomende gevallen pluralisme schaadt. In mijn ogen zien we in het hedendaagse Europa te veel van dergelijke voorbeelden. In zoverre is deze rechtspraak wellicht wat gedateerd, maar het is aan het Hof om deze te nuanceren wanneer het daartoe grond ziet.

13 Lingens v. Oostenrijk, EHRM 8 juli 1986, LJN AC0448, NJ 1987, 901 EAA rov. 41. Ook dit lijkt me wel erg algemeen. Wanneer we, om me daar maar toe te beperken, kijken naar de ontwikkelingen in de pers in de Verenigde Staten van Amerika dan kunnen ten minste vraagtekens worden geplaatst bij de wenselijkheid en het algemeen belang dat gemoeid is met een in veler ogen nogal hetzerige beeldvorming in nogal wat persuitingen. Maar het gaat hier om een al wat ouder arrest in een tijd die in mijn sombere wereldvisie ver achter ons ligt.

14 Zie bijv. Stoll v. Zwitserland, EHRM 10 december 2007, LJN BC3389, NJ 2008, 236 E.J. Dommering rov. 110. Zie ook Jacobs, White and Ovey, The European Convention on Human Rights (2010), blz. 432-436.

15 EHRM 14 april 2009, NJ 2010, 209 E.J. Dommering.

16 Stoll v. Zwitserland, EHRM 10 december 2007, LJN BJ2197, NJ 2008, 236 E.J. Dommering.

17 Zie recentelijk Otegi v. Spanje, EHRM 15 maart 2011, Requête no 2034/07, rov. 50. Benadrukt wordt daarbij dat dit in het bijzonder geldt voor "un élu du peuple".

18 Otegi v. Spanje rov. 50.

19 Zie EHRM 19 december 2006, LJN BA0287, RvdW 2007, 299, rov. 53 (Radio Twist v Slowakije) onder verwijzing naar verdere rechtspraak.

20 Rov. 64.

21 Zie bijvoorbeeld Cumpana en Mazare v. Roemenië, EHRM 17 december 2004, LJN AS5151, NJ 2005, 368, rov. 114. In die zaak werden journalisten in verband met het plaatsen van een krantenartikel over malversaties bij het gunnen van een overheidsopdracht onder meer veroordeeld tot zeven maanden gevangenisstraf en kregen ze een verbod opgelegd om als journalist werkzaam te zijn.

22 Brasilier v. Frankrijk, EHRM 11 april 2006, LJN AY5265, RvdW 2006, 583.

23 Blijkens rov. 13 in totaal € 1500.

24 EHRM 9 juni 2009, Application no. 17095/03 rov. 32.

25 EHRM 30 maart 2004, LJN AO9147, EHRC 2004, 42: "que le droit à la réputation figure parmi les droits garantis par l'article 8 de la Convention, en tant qu'élément du droit au respect de la vie privée", EHRM 29 juni 2004, application no. 64915/01: "the public interest in being informed of the circumstances in which Jean Moulin, the main leader of the internal Resistance in France, was arrested by the Nazis on 21 June 1943, and the need to protect the reputation of Mr and Mrs Aubrac".

26 Hoewel het EHRM hierover mogelijk sinds Karakó v. Hongarije iets minder makkelijk is gaan denken; rov. 21-23 van EHRM 28 april 2009, LJN BJ2201, NJ 2009, 552 E.J. Dommering.

27 Zie voor een sprekende illustratie, Iltalehti en Karhuvaara v. Finland, EHRM 6 april 2010, Application no. 6372/06, rov. 60.

28 Zie recentelijk Otegi v. Spanje, EHRM 15 maart 2011, Requête no 2034/07, rov. 50; Novoya Gazeta v. Rusland, EHRM 21 december 2010, Application no. 27570/03, rov. 44: "The Court reiterates that a politician acting in his public capacity inevitably and knowingly lays himself open to close scrutiny of his every word and deed by both journalists and the public at large". In laatstgenoemde zaak gaat het EHRM in op de vraag in hoeverre onderscheidenlijk politici, ambtenaren en een betrokken commerciële partij zich aandacht van de pers moeten laten gelden.

29 EHRM 1 december 2009, LJN BM6871, RvdW 2010, 666, rov. 35.

30 Zie voor dat laatste (iemand die zich niet in de publiciteit begaf) bijv. Gourguenidze v. Georgië, EHRM 17 oktober 2006, LJN AZ8332, RvdW 2007, 157, rov. 58, waarin een schending van art. 8 EVRM werd aangenomen met betrekking tot de kleindochter van een beroemde auteur die door het EHRM niet als publiek persoon werd aangemerkt.

31 Zie reeds Lingens v. Oostenrijk, EHRM 8 juli 1986, LJN AC0448, NJ 1987, 901, rov. 26.

32 Petrina v. Roemenië, EHRM 14 oktober 2008, LJN BG8676, EHRC 2008, 141. Tammer v. Estland, EHRM 6 februari 2001, LJN AE1055, NJ 2002, 158 E.J. Dommering, rov. 68. Mogelijk hangt het aanmerken van Tammer als private persoon samen met het feit dat ze haar publieke functie had neergelegd op het moment dat informatie over haar naar buiten werd gebracht. Zie Harris, O'Boyle & Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights (2009), blz. 481.

33 Standard Verlags GmbH v. Oostenrijk, EHRM 4 juni 2009, LJN BJ4575, EHRC 2009, 89, rov. 47-48. Zie ook Karhuvaara en Iltalehti v. Finland, EHRM 16 november 2004, LJN AS2665, EHRC 2005, 6, rov. 45.

34 EHRM 24 juni 2004, LJN AQ6531, NJ 2005, 22 EJD.

35 Zie ook Gourguenidze v. Georgië, EHRM 17 oktober 2006, LJN AZ8332, RvdW 2007, 157 rov. 60-61.

36 EHRM 31 januari 2006, LJN AW3610, RvdW 2006, 361 rov. 46-48.

37 Zie bijv. Veraart v. Nederland, EHRM 30 november 2006, NJ 2007, 368 E.J. Dommering, rov. 55; Pedersen en Baadsgaard v. Denemarken, EHRM 17 december 2004, LJN AU1355, NJ 2005, 369 E.J. Dommering, rov. 76.

38 EHRM 9 december 2006, LJN BA0287, RvdW 2007, 299, rov. 63 (Standard Verlags v. Oostenrijk). Zie ook Cihan Öztürk v. Turkije rov. 32.

39 Standard Verlags GmbH v. Oostenrijk, EHRM 4 juni 2009, LJN BJ4575, EHRC 2009, 89, rov. 52.

40 EHRM 17 december 2004, LJN AU1355, NJ 2005, 369 E.J. Dommering, rov. 79; zie ook rov. 80.

41 Petrina v. Roemenië, EHRM 14 oktober 2008, LJN BG8676, EHRC 2008, 141, rov. 35-36; Pfeifer v. Oostenrijk, EHRM 25 februari 1992, NJ 1994, 117.

42 EHRM 28 april 2009, LJN BJ2201, NJ 2009, 522 E.J. Dommering, rov. 21-26. Zie ook de lezenswaardige "partly concurring opinion" van rechter Jociene.

43 Zie het al genoemde EHRM arrest inzake Jonina Benediksdóttir v. IJsland.

44 Zie EHRM 9 december 2006, LJN BA0287, RvdW 2007, 299, rov. 53.

45 6-IV* nr 298.

46 HR 1 oktober 2010, NJ 2010, 529, LJN BN5662.

47 Stijn Smet, Freedom of expression and the right to reputation: human rights in conflict, Am. U. Int'l L. Rev. 2010, blz. 227-228.

48 Idem.

49 EHRM 9 december 2006, LJN BA0287, RvdW 2007, 299, rov. 63.

50 In de aangehaalde rechtsoverweging uit Radio Twist v. Slowakije wordt verwezen naar rov. 17, dat luidt: "The broadcast started with a commentary by the applicant company's commentator. In it the names of the persons involved were mentioned in full and it read as follows:

As mentioned in our programme at noon, we managed to obtain the tape recording of a telephone conversation according to which [Mr K.], the Deputy Prime Minister and the Minister of Finance was involved in the events around Slovenská poistovna, a.s. Quite naturally, Radio Twist disapproves of any wiretapping unless it is made under a court order. We consider [the present recording] unlawful and dissociate ourselves from the manner in which it was obtained. But because, in this case, a matter of general interest is involved and one which cannot be concealed, ... we now do our best to carry out our duty to inform the public. At the same time, we would like to ask the competent authorities as to the security situation in our country when wiretapping of its high officials is possible. The fact that high officials are involved in activities concerning the above-mentioned case should be considered by those authorised to deal with it. And now to the tape which, due to its technical quality, is almost unintelligible. The other person speaking over the phone is probably [Mr D.], the State Secretary at the Ministry of Justice."

51 EHRM 4 juni 2009, LJN BJ4575, EHRC 2009, 89, rov. 52.

52 Het onderdeel doet onder heel veel meer op deze passage beroep. Zie eveneens blz. 35.

53 Verderop in de mvg wordt gerept van bedreiging "door derden, met name door één persoon die op de videoband met [verweerder] spreekt". Deze zou [eiser] "op dreigende toon [hebben] benaderd" (blz. 35).