Parket bij de Hoge Raad, 27-01-2012, BU7254, 11/01101

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 27 januari 2012

Datum publicatie: 27 januari 2012

ECLI: ECLI:NL:PHR:2012:BU7254

Formele relaties

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2010:BO5239
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2012:BU7254

Zaaknummer: 11/01101

Inhoudsindicatie

(Appel)procesrecht. Recht op pleidooi; art. 134, 353 Rv. Partijen hebben in beginsel recht op pleidooi; weigering pleidooi slechts in zeer uitzonderlijke gevallen; daartoe noodzakelijk dat sprake is van klemmende redenen of strijd met goede procesorde; afwijzing moet deugdelijk gemotiveerd met uitdrukkelijke vermelding redenen; rolreglement doet niet af aan in wet vastgelegde recht op pleidooi (vgl. HR 2 december 2011, LJN BT7596). Indien partij die pleidooi verzoekt noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep haar standpunten mondeling ten overstaan van rechter heeft uiteengezet, moet verzoek in beginsel zonder meer worden toegewezen en dient motivering van afwijzing verzoek aan nog hogere eisen te voldoen. Door hof gegeven motivering voldoet niet aan deze eisen.

Conclusie

Zaaknr. 11/01101

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 2 december 2011

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

[De curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nike Financial Projects B.V.

In deze zaak wordt opgekomen tegen de afwijzing door het hof van het verzoek tot pleidooi.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.1 Bij arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 31 augustus 2004 is Nike Financial Projects BV (hierna: Nike) in staat van faillissement verklaard met benoeming van verweerder in cassatie (hierna: de curator) tot curator in dat faillissement.

1.2 De Nike-Groep bestaat uit Nike voornoemd (voorheen geheten Floni Beheer B.V.) en een groot aantal dochtervennootschappen (en kleindochtervennootschappen) veelal werkzaam op het gebied van het beheer en de exploitatie van onroerend goed, de op- en overslag van goederen en andere havenactiviteiten.

1.3 Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) is (mede) oprichter van Nike, bezat daarin vanaf 1 juni 1990 alle aandelen, welke hij later (overigens) heeft overgedragen aan een naamloze vennootschap, en is van meet af aan statutair directeur van Nike geweest.

1.4 Bij inleidende dagvaarding van 21 juli 2006 heeft de curator [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Breda en daarbij, voor zover in cassatie van belang, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- de kwijtschelding van het restant van de rekening-courantschuld tegen garantstelling voor € 1.500.000,- nietig te verklaren, althans te vernietigen(3);

- [eiser] te veroordelen om aan de curator dan wel aan de boedel het bedrag te betalen van diens openstaande rekening-courantschuld van € 3.600.000,-(4) althans zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal vaststellen,

subsidiair, voor zover de in 2002 afgesproken kwijtschelding van € 2.500.000,- tegen garantstelling van € 1.500.000,- rechtsgeldig mocht zijn, [eiser] te veroordelen tot nakoming van zijn garantstelling en tot uitbetaling aan de curator althans aan de boedel, van het bedrag van die garantstelling ad € 1.500.000,-;

- [eiser] te veroordelen om ter zake van onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 BW aan de curator dan wel aan de boedel het bedrag te vergoeden van de schulden van Nike voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan.

1.5 Aan zijn vordering tot kwijtschelding heeft de curator ten grondslag gelegd dat de kwijtschelding van de rekening-courantschuld nietig is op grond van art. 42 Fw. nu de kwijtschelding, die is verleend ten laste van het negatieve vermogen van Nike, een onverplichte rechtshandeling betreft die bezien vanuit het belang van de vennootschap en haar continuïteit zakelijk niet verantwoord was en andere schuldeisers van Nike daardoor zijn benadeeld ten gunste van [eiser]. De curator heeft aan zijn overige vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiser] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. [Eiser] heeft, aldus de curator, onder meer niet voldaan aan zijn verplichtingen op grond van art. 2:10 en 2:394 BW, om welke reden hij geacht moet worden zijn taak onbehoorlijk te hebben vervuld, terwijl daarmee vermoed wordt dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

1.6 [Eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.7 Na bij tussenvonnis van 17 oktober 2007 de zaak naar de rol te hebben verwezen voor nadere conclusie aan de zijde van de curator, heeft de rechtbank - voor zover thans van belang - bij vonnis van 19 maart 2008, uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met rente en kosten, (i) de kwijtschelding van het restant van de rekening-courantschuld van [eiser] vernietigd en [eiser] veroordeeld om aan de curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 2.600.000,- te betalen; (ii) [eiser] veroordeeld om aan de curator het bedrag van de schulden van Nike te voldoen voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet(5).

1.8 [Eiser] is, onder aanvoering van twee grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch en heeft bij memorie van grieven(6) gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de curator zal afwijzen althans deze subsidiair zal matigen tot 1% van het boedeltekort althans tot een door het hof in redelijkheid te bepalen percentage van het nader vast te stellen faillissementstekort.

1.9 De curator heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn hoger beroep althans tot afwijzing van de grieven met bekrachtiging van de vonnissen van de rechtbank, althans van het eindvonnis.

1.10 Vervolgens is de zaak op de rol geplaatst van 10 augustus 2010 voor beraad partijen. Op die roldatum heeft [eiser] een termijn voor een akte gevraagd en heeft de curator arrest gevraagd.

1.11 Aan [eiser] is een termijn voor akte verleend tot 7 september 2010. Vervolgens is aan hem een uitstel verleend tot 21 september 2010. Op die datum heeft [eiser] geen akte genomen, maar pleidooi gevraagd.

1.12 Bij formulier 'H16 Niet geregeld verzoek' van 20 september 2010 heeft [eiser] voor de roldatum van 21 september 2010 de volgende toelichting gegeven:

"Wij vragen pleidooi en verzoeken tevens aanhouding voor opgave van de verhinderdata aan beide zijden alsmede voor overlegging van het procesdossier in viervoud".

1.13 Het verzoek om pleidooi is bij rolbeslissing van 28 september 2010 afgewezen.

1.14 Bij brief van 5 oktober 2010, ingekomen bij het hof op 7 oktober 2010, heeft mr. Oude Grote Bevelsborg namens [eiser] het volgende aan het hof geschreven:

"Deze afwijzing verbaast. Allereerst was het mijn intentie om nog een productie in het geding te brengen, reden waarom ik heb gevraagd om een akte overlegging productie. Bij het opstellen van de akte bleek echter dat ik op een aantal punten nog nadere toelichting wens te geven, onder meer op de gewisselde producties. Dat heeft ook daarmede van doen

dat in hoger beroep nog een aantal producties zijn overgelegd, o.a. bij memorie van antwoord. De commentaren gaan het bestek van een simpele akte overlegging en uitlating producties te boven. Daarnaast is het wat mij betreft van groot belang dat in deze ingewikkelde zaak één en ander ook mondeling wordt bepleit, zodat het Hof van alle "ins and outs" op de hoogte is en daarin een beslissing kan nemen. Daarvoor is ook voldoende reden, nu het belang voor cliënt groot is. Cliënt is immers aansprakelijk gesteld voor het volledige faillissementstekort van Nike Financial Projects B.V., hetgeen mogelijk in de miljoenen loopt. Dit heeft een grote impact op zijn privé situatie.

De veroordeling in eerste aanleg is wat cliënt betreft onterecht, redenen waarom hij zich daartegen tot het uiterste wenst te verweren".

1.15 Een door de rolraadsheer op 12 oktober 2010 op deze voornoemde brief geplaatste opmerking (aan de raadsman van [eiser] per fax verzonden op 12 oktober 2010) luidt:

"Rolbeslissing (weigering pleidooi) blijft gehandhaafd. Ingevolge art. 2.9 Rolregl. kon pleidooi gevraagd worden. Partijen hebben daarvan geen gebruik gemaakt".

1.16 Bij faxbericht van 19 oktober 2010 heeft mr. Oude Grote Bevelsborg namens [eiser] het hof primair verzocht om op de beslissing tot weigering van het pleidooi terug te komen en subsidiair toestemming te verlenen voor het tussentijds instellen van cassatie.

1.17 Namens de plv.-rolraadsheer heeft de griffie op 20 oktober 2010 schriftelijk aan partijen meegedeeld:

"Geachte heer,

- verzoek pleidooi is al (tweemaal) beslist, dat blijft zo.

- op verzoek cassatie zal mr. Venhuizen zo spoedig mogelijk beslissen".

1.18 Bij arrest van 23 november 2010 heeft (de rolraadsheer van) het hof de afwijzing van de verzoeken van [eiser] om te worden toegelaten tot pleidooi gemotiveerd (rov. 3.1-3.8) en vervolgens in het dictum bepaald dat van de rolbeslissingen van 28 september 2010, 12 oktober 2010 en 20 oktober 2010 en van dit arrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.

1.19 [Eiser] heeft tegen dit arrest en de genoemde rolbeslissingen tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld(8).

Tegen de curator is verstek verleend.

[Eiser] heeft afgezien van het geven van schriftelijke toelichting.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat acht onderdelen en is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.3-3.7. Kern van de beslissing van het hof om het verzoek om pleidooi af te wijzen wordt gevormd door de slotzin van rechtsoverweging 3.4 en de motivering daarvan in de rechtsoverwegingen 3.5 en 3.6. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld:

"3.4 (...)

Naar het oordeel van het hof is de weigering van pleidooi in het onderhavige geval niet in strijd met de door de Hoge Raad in genoemde arresten genomen beslissingen omdat de verzoeken van [eiser] in strijd zijn met een goede procesorde.

3.5. Het hof overweegt daaromtrent dat [eiser] pleidooi heeft gevraagd nadat (dan wel op hetzelfde moment dat) het recht op het nemen van de door [eiser] zelf gevraagde akte was vervallen. [Eiser] heeft, zoals ook uit zijn brief van 5 oktober 2010 blijkt, pleidooi gevraagd ter herstel van zijn eigen verzuim om dit reeds op de daarvoor bestemde roldatum te doen toen de zaak voor partijberaad stond. Indien het hof, in strijd met het rolreglement, dit verzoek zou moeten honoreren, loopt de zaak hierdoor een onredelijke vertraging op.

De rechter heeft te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure. Partijen zijn in dat verband tegenover elkaar verplicht om onredelijke vertraging van de procedure te voorkomen. Het hof is van oordeel dat [eiser] aldus in strijd handelt met haar verplichting uit art. 20 lid 2 Rv. Dit handelen komt daarmee tevens in strijd met een goede procesorde. Het behoort dan tot de taak van de rechter, in het bijzonder geregeld in art. 20 lid 1 Rv, om die maatregelen te nemen om onredelijke vertraging tegen te gaan. De bepalingen van het rolreglement, althans de uitleg daarvan, zijn hiermee in overeenstemming.

Het hof neemt bij deze overweging tevens in ogenschouw dat [eiser] sinds de appeldagvaarding van 16 juni 2008 bijna twee jaar heeft laten verstrijken alvorens zijn memorie van grieven te nemen.

3.6. De weigering van een verzoek om pleidooi in een zaak zoals de onderhavige, waarin het partijdebat is voltooid, is niet absoluut. De Richtlijnen voor de toepassing van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl) bevatten het volgende artikel:

" 2.9.4 Alsnog pleidooi vragen

Een niet-tijdig gedaan verzoek om pleidooi kan worden ingewilligd indien naar behoren wordt gemotiveerd waarom het verzoek alsnog wordt gedaan".

De motivering van [eiser], die in het bijzonder gelegen is in de omstandigheid dat hij op de bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties wenst te reageren, is niet toereikend. Op het moment dat [eiser] het nemen van een akte verzocht, was de memorie van antwoord met producties immers al twee weken in zijn bezit. Het hof mag er vanuit gaan dat [eiser], bij het bepalen van zijn keuze op de roldatum waarop de zaak voor beraad staat, die keuze (mede) afstemt op het laatste bekende processtuk van de wederpartij, in casu de memorie van antwoord met producties."

2.2 Onderdeel 2.1 bevat de algemene klacht dat het oordeel van het hof op een onjuiste rechtsopvatting berust, althans ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de vaste rechtspraak dat partijen op grond van art. 134 Rv. in verbinding met art. 6 EVRM in beginsel het recht hebben hun standpunten bij pleidooi toe te lichten, zodat een pleidooiverzoek slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mag worden geweigerd. Deze klacht wordt nader uitgewerkt in de volgende onderdelen. Voor zover van belang klaagt onderdeel 2.4 dat het voorgaande eens te meer geldt nu de raadsman van [eiser] het verzoek om pleidooi (in plaats van de eerder verzochte akte) alsnog deugdelijk heeft toegelicht en gemotiveerd en uit niets in het arrest blijkt dat het hof aan deze argumenten enig gewicht heeft toegekend. Volgens onderdeel 2.7 is het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.6 onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd.

Juridisch kader m.b.t. het recht op pleidooi(9)

2.3 Art. 6 EVRM "implies a right to an oral hearing at least before one instance"(10) en volgens het Europese Hof voor de Rechten van de Mens is de eerste aanleg het meest geëigende moment in een procedure om een zaak mondeling te behandelen(11).

In zijn arrest van 15 maart 1996, LJN ZC2013 (NJ 1997, 341) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat mede aan art. 6 EVRM ontleende, fundamentele beginselen van procesrecht meebrengen dat een procespartij, indien zij zulks verzoekt, de gelegenheid behoort te hebben haar standpunt mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten(12). Op basis van deze uitspraak heeft de wetgever (uiteindelijk(13)) het voorschrift van art. 134 Rv. aldus geformuleerd dat, voordat de rechter over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid wordt geboden voor pleidooien.

2.4 Het recht op pleidooi ontbreekt indien op de voet van art. 131 Rv. een comparitie na antwoord heeft plaatsgevonden en partijen tijdens die comparitie in voldoende mate hun standpunt mondeling uiteen hebben kunnen zetten(14). In dat geval kan de rechter bepalen dat geen gelegenheid wordt gegeven voor pleidooi. Achterliggende gedachte is dat één gelegenheid voor een mondelinge toelichting voldoende moet zijn in het licht van de eisen die art. 6 EVRM stelt aan de civiele procedure(15).

2.5 Art. 134 Rv. is via de schakelbepaling van art. 353 Rv. ook in appel van toepassing. Art. 131 Rv. wordt echter in art. 353 lid 1 Rv. uitgesloten voor toepassing in hoger beroep. Snijders meent dan ook dat partijen in appel nog royaler recht op pleidooi hebben dan in eerste aanleg(16).

Hoewel het recht op een mondelinge behandeling ook in appel uitgangspunt is(17), behoeft de standaard van art. 6 lid 1 EVRM in hogere instanties volgens het EHRM minder strikt te worden gehanteerd:

"30. The Court further reiterates that, provided a public hearing has been held at first instance, a less strict standard applies to the appellate level, at which the absence of such a hearing may be justified by the special features of the proceedings at issue. Thus, leave-to-appeal proceedings and proceedings involving only questions of law, as opposed to questions of fact, may comply with the requirements of Article 6, although the appellant was not given an opportunity of being heard in person by the appeal or cassation court. Regard must be had to the nature of the national appeal system, to the scope of the appellate court's powers and to the manner in which the applicant's interests are actually presented and protected in the appeal, particularly in the light of the nature of the issues to be decided by it, and whether these raise any questions of fact or questions of law which cannot be adequately resolved on the basis of the case-file (see for instance Helmers v. Sweden, judgment of 29 October 1991, Series A no. 212-A, p. 16, § 36).(18)"

2.6 Mits in eerste aanleg al een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden (of van het recht daartoe afstand is gedaan(19)), kan in voorkomend geval in appel en/of cassatie worden afgezien van mondelinge behandeling op grond van de technische of puur juridische aard van de door het gerecht te beantwoorden vraag(20).

2.7 Vaste rechtspraak is dat in beginsel recht op pleidooi bestaat en dat een verzoek om een zaak te mogen bepleiten dan ook slechts in zeer uitzonderlijke gevallen mag worden geweigerd.

Daartoe is noodzakelijk dat van de zijde van de wederpartij tegen toewijzing van het verzoek klemmende redenen worden aangevoerd of dat toewijzing van het verzoek strijdig zou zijn met de eisen van een goede procesorde(21). De rechter kan het verzoek ook ambtshalve afwijzen, doch alleen op grond van strijd met de goede procesorde. In elk van beide gevallen zal de rechter zijn redenen voor de afwijzing van het verzoek uitdrukkelijk moeten vermelden en zijn beslissing daaromtrent deugdelijk moeten motiveren(22). Voor zover de afwijzing van het pleidooiverzoek is gebaseerd op een bepaling van het rolreglement(23) heeft te gelden dat rechtersregelingen binnen de grenzen dienen te blijven van hetgeen hogere rechtsregels de rechter aan beslissingsruimte bieden(24) en dat zij steeds aan deze grenzen kunnen worden getoetst(25). Het krachtens art. 134 lid Rv. bestaande recht op pleidooi kan derhalve niet worden beperkt door de bepalingen van het rolreglement(26).

2.8 De hiervoor in noot 21 genoemde drie arresten geven evenzoveel voorbeelden van afwijzingsgronden van rolrechters(27) van verzoeken om te worden toegelaten tot pleidooien die niet door de beugel van de Hoge Raad konden.

In de zaak die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2001 had de rechtbank - zakelijk weergegeven - geoordeeld dat (i) de behoefte om te antwoorden op de memorie van antwoord van de wederpartij onvoldoende grond is om het verzoek te honoreren; (ii) de ter ondersteuning van het verzoek aangevoerde argumenten ook al naar voren zijn gebracht in de memorie van grieven en voor zover het om nieuwe argumenten zou gaan, onvoldoende is gesteld waarom die niet eerder naar voren zijn gebracht en (iii) de inleidende dagvaarding van anderhalf jaar daarvoor dateerde, zodat het verzoek niet strookte met de regels van een goede procesorde. Volgens de Hoge Raad "kan niet gezegd worden dat de omstandigheden waarop de rechtbank haar oordeel heeft gegrond, haar afwijzing van het verzoek om de zaak mondeling te mogen toelichten, kunnen dragen."

2.9 Korte metten werd ook gemaakt met het oordeel van de rechtbank dat het verzochte pleidooi geen nieuwe gezichtspunten zou opleveren en dat de procedure tussen partijen al bijna twee jaar in beslag nam. Met betrekking tot dit oordeel constateerde de Hoge Raad in zijn arrest van 15 november 2002 allereerst dat de door de wederpartij tegen het verzoek aangevoerde bezwaren geen klemmende redenen bevatte, zoals een beroep op een onredelijke vertraging van de procedure. De Raad hechtte daarnaast groot belang aan hetgeen de verzoeker had aangevoerd ter motivering van zijn verzoek, te weten dat hij het processuele debat niet voltooid achtte voordat hij ten overstaan van de rechtbank zijn standpunt nog eens mondeling had bepleit teneinde de rechtbank van de juistheid daarvan te kunnen overtuigen.

2.10 In de zaak die leidde tot het arrest van 3 oktober 2003 had de rolrechter het verzoek om pleidooi wegens strijd met een goede procesorde bij beslissing van 7 augustus 2001 afgewezen met de motivering dat enerzijds niet viel te verwachten dat een mondelinge toelichting bij gelegenheid van het pleidooi nieuwe gezichtspunten zou opleveren en anderzijds dat de inleidende dagvaarding dateert van 22 juli 1999. De Hoge Raad casseerde omdat de wederpartij in het geheel geen bezwaar had gemaakt tegen het verzoek en voorts omdat hetgeen de rolrechter had overwogen de afwijzing van het verzoek niet kon dragen(28).

2.11 De goede procesorde is geen statisch begrip(29). Bij de te maken afweging tussen de voortgang van de procedure en het recht om een bepaalde proceshandeling (alsnog) te verrichten, is bepalend wat de goede procesorde onder de gegeven omstandigheden in verband met de bij de beslissing betrokken belangen eist. Dit is m.i. niet alleen de rode draad in de hiervoor geciteerde arresten, maar blijkt onder meer ook uit het arrest van de Hoge Raad van 18 maart 2011, LJN BP0571 (RvdW 2011, 388). In die zaak ging het om de beslissing van het hof om appellant, die niet tijdig een deugdelijke opgave van de te horen getuigen had verstrekt, geen gelegenheid meer te bieden tot het leveren van bewijs door middel van het horen van getuigen. De Hoge Raad stelde voorop dat het aan de feitenrechter is om, zoals art. 20 Rv. hem voorschrijft, te waken tegen onredelijke vertraging van de procedure en te bepalen welke maatregelen hij geëigend acht om onredelijke vertraging te voorkomen. Vervolgens omschreef de Raad de betrokken belangen als het belang van een doelmatige en voortvarende rechtspleging enerzijds, en het, mede door art. 166 Rv. gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs anderzijds en oordeelde hij als volgt (rov. 3.5.4):

"In verband met die belangen eist de goede procesorde dat het verzuim van een partij de door de rechter in verband met de bewijslevering gestelde termijnen en voorwaarden in acht te nemen, slechts mag leiden tot een in die instantie definitieve ontzegging van het recht om bewijs te leveren door middel van het doen horen van getuigen, indien zulks gerechtvaardigd wordt door de mate waarin als gevolg van het verzuim het belang van een doeltreffende en voortvarende rechtspleging is geschonden, mede in aanmerking genomen de mate waarin de wederpartij daardoor in haar processuele rechten is benadeeld."

De onderhavige zaak

2.12 Ik stel in de eerste plaats voorop dat in deze zaak noch in eerste aanleg noch in appel een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. Daarnaast is van belang dat door de curator geen bezwaar is gemaakt tegen het pleidooiverzoek van [eiser]. Dit laatste brengt mee dat het hof gebruik heeft gemaakt van zijn ambtshalve bevoegdheid om het verzoek af te wijzen.

2.13 Het hof heeft - samengevat - geoordeeld dat het verzoek van [eiser] om pleidooi in strijd is met de goede procesorde omdat (i) de zaak hierdoor een onredelijke vertraging oploopt; (ii) [eiser] sinds de appeldagvaarding van 16 juni 2008 bijna twee jaar heeft laten verstrijken alvorens zijn memorie van grieven te nemen; (iii) de motivering van [eiser], die in het bijzonder gelegen is in de omstandigheid dat hij op de bij memorie van antwoord in het geding gebrachte producties wenst te reageren, niet toereikend is, nu deze memorie van antwoord op het moment dat [eiser] het nemen van een akte verzocht al twee weken in zijn bezit was.

2.14 Gelet op het hiervoor omschreven juridisch kader meen ik dat het oordeel van het hof bij het gebruik maken van zijn bevoegdheid om het pleidooiverzoek van [eiser] af te wijzen zijn beslissing niet kan dragen en dat het hof het belang van [eiser] om gebruik te maken van het fundamentele recht om zijn zaak mondeling te bepleiten onvoldoende in aanmerking heeft genomen. [Eiser] heeft in de brief van 5 oktober 2005(30) uiteengezet dat het van groot belang is dat in deze ingewikkelde zaak één en ander ook mondeling wordt bepleit en dat daarvoor ook voldoende reden is omdat het belang voor [eiser] groot is, aangezien hij aansprakelijk is gesteld voor het volledige faillissementstekort van Nike, hetgeen mogelijk in de miljoenen loopt. Uit de bestreden beslissingen van het hof blijkt voorts niet dat het zich rekenschap heeft gegeven van het feit dat in het geheel nog geen mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden en dat het belang van [eiser] zeer groot is.

2.15 Het voorgaande brengt mee dat het middel in zoverre slaagt. Ik laat een bespreking van de overige middelonderdelen dan ook achterwege.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 3.1 onder a van het tussenvonnis van de rechtbank Breda van 17 oktober 2007. Het hof heeft in zijn bestreden arrest geen feiten vastgesteld. In hoger beroep is niet opgekomen tegen de feitenvaststelling van de rechtbank.

2 Zie voor het procesverloop onder 1.10-1.17 het bestreden arrest onder 2.1-2.6.

3 Dit betreft vordering 1b. De rechtbank heeft de curator in zijn vorderingen onder 1a, 1c en 1d niet-ontvankelijk verklaard. Hiertegen is in hoger beroep niet opgekomen.

4 Bij akte met toelichting, tevens houdende vermindering van eis, heeft de curator de vordering onder 2 van € 3.600.000,- met € 1.000.000.- verminderd. Zie rov. 2.3 van het eindvonnis.

5 In zijn conclusie na tussenvonnis, tevens akte houdende vermeerdering van eis heeft de curator zijn vordering onder 3 aldus uitgebreid. Zie rov. 2.7 van het eindvonnis.

6 Waarbij hij heeft vermeld dat het hoger beroep zich tevens richt tegen diverse overwegingen in het tussenvonnis van de rechtbank.

7 De cassatiedagvaarding is op 23 februari 2011 uitgebracht.

8 Uit onder meer HR 11 juli 2003, LJN AF7676 (NJ 2003, 567) blijkt dat een beslissing van een rolrechter tot weigering van pleidooi moet worden aangemerkt als een (tussen)vonnis of (tussen) arrest waartegen cassatieberoep openstaat.

9 Deels ontleend aan mijn conclusie vóór HR 10 juni 2011, LJN BP9038 (NJ 2011, 272).

10 EHRM 12 november 2002, App.no. 28394/95, Döry v. Sweden, par. 39.

11 EHRM 29 oktober 1991, App.no. 11826/85, Helmers v. Sweden; EHRM 12 november 2002, App.no. 28394/95, Döry v. Sweden; EHRM 12 november 2003, App.no. 38629/97, Lundevall v. Sweden; EHRM 8 februari 2005, App.no. 55853/00, Miller v. Sweden, par. 30 en 31.

12 Zie voorts HR 5 oktober 2001, LJN ZC3669 (NJ 2001, 514) (DA); HR 15 november 2002, LJN AE8463 (NJ 2004, 2) (DA), JBPr 2003/6 (m.nt. A. Knigge); HR 11 juli 2003, LJN AF7676 (NJ 2003, 567), JBPr 2003/58 (m.nt. K. Teuben) en HR 3 oktober 2003, (LJN AI0831) NJ 2004, 3, JBPr 2004/10 (m.nt. K. Teuben).

13 Te weten bij nota van wijziging, zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 339.

14 HR 15 november 2002, LJN AE8463 (NJ 2004, 2).

15 Ynzonides & Van de Hel-Koedoot 2010, (T&C Rv), art. 134, aant. 2.

16 Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 179; A.S. Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer, 2009, nr. 10.3.8 onder 6. Anders: Smits, a.w., nr. 3.3.3.

17 EHRM 12 november 2003, App.no. 38629/97, Lundevall v. Sweden.

18 EHRM 8 februari 2005, App.no. 55853/00, Miller v. Sweden.

19 EHRM 12 november 2002, App.no. 28394/95, Döry v. Sweden; EHRM 12 november 2003, App.no. 38629/97, Lundevall v. Sweden.

20 Zie ook: EHRM 26 mei 1988, App.no. 10563/83, Ekbatani v. Sweden; EHRM 26 juli 2002, App.nos. 32911/96, 35237/97 en 34595/97, Meftah c.s. v. France; EHRM 30 maart 2010, App.no. 20928/05, Petrenco v. Moldova. Volgens vaste rechtspraak verplicht het EVRM lidstaten immers niet tot het instellen van appel- of cassatieinstanties; zie o.m. de zaak Meftah c.s. v. France.

21 Zie HR 5 oktober 2001, LJN ZC3669 (NJ 2002, 514 m.nt. W.D.H. Asser); HR 15 november 2002, LJN AE8463 (NJ 2004, 2 m.nt. W.D.H. Asser en HR 3 oktober 2003, LJN AI0831 (NJ 2004, 3).

22 HR 5 oktober 2001, LJN ZC3669 (NJ 2002, 514 m.nt. W.D.H. Asser; P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (2008), nr. 3.3.3.2.

23 Dat recht vormt in de zin van art. 79 RO, zie HR 14 januari 2005, LJN AR5752 (NJ 2005, 481 m.nt. W. D. H. Asser); HR 28 juni 1996, LJN ZC2117 (NJ 1997, 495 m.nt. H.J. Snijders); HR 4 april 1997, LJN ZC2332 (NJ 1998, 220 m.nt. H.J. Snijders); HR 23 april 2004, LJN AO2327 (NJ 2004, 350).

24 In andere bewoordingen: HR 14 januari 2005, LJN AR5752 (NJ 2005, 481 m.nt. W. D. H. Asser) rov. 3.4.

25 Zie K. Teuben, Rechtersregelingen in het burgerlijk (proces)recht 2005, p. 96-100.

26 HR 11 juli 2003, LJN AF7676 (NJ 2003, 567).

27 In alle gevallen betrof het beslissingen van de rechtbank oordelend in hoger beroep.

28 Zie ook HR 11 juli 2003, LJN AF7676 (NJ 2003, 567).

29 Zie V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, diss. 2006, nr. 7 e.v. met verdere verwijzingen. Zie over de goede procesorde en beperking van het recht op pleidooi nr. 260 e.v.

30 Geciteerd in deze conclusie onder 1.14.