Parket bij de Hoge Raad, 15-05-2012, BW5166, 11/00561

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het hem in zaak A onder 3 en in zaak B onder 1 primair en subsidiair en 3 primair en subsidiair tenlastegelegde, en wegens in zaak A 1 primair "poging tot doodslag" en 2 "overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994" en in zaak B 1 meer subsidiair "poging tot zware mishandeling", 2 "bedreiging met zware mishandeling" en 3 meer subsidiair "poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 jaren en daarbij gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. Ook heeft het Hof een inbeslaggenomen bromfiets verbeurd verklaard. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte hebben mr. B.P. de Boer en mr. M. van Delft, beiden advocaat te Amsterdam, zeven middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het in zaak B onder 1 tenlastegelegde.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het verweer wordt derhalve verworpen."

Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet."

6. Het middel berust op de opvatting dat de oplegging van een disciplinaire straf door een directeur van een penitentiaire inrichting in het kader van het ondergaan van preventieve hechtenis gelijk staat aan veroordeling wegens een strafbaar feit ter zake waarvan de verdachte zich in preventieve hechtenis bevond en deswege in de weg staat aan vervolging ter zake van hetzelfde feit waarvoor de verdachte zich in preventieve hechtenis bevond. Deze opvatting vindt, zoals het Hof op goede gronden heeft geoordeeld, geen steun in het recht. Bedoelde opvatting komt erop neer dat verdachte door zich tijdens de preventieve hechtenis te misdragen een vervolging ter zake waarvan hij preventief gehecht is, onmogelijk kan maken en zich zo jaren gevangenisstraf kan besparen. Dit resultaat veroordeelt zichzelf.

7. Het middel faalt.

8. Het tweede middel klaagt over de motivering van het in zaak B onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde (voorwaardelijk) opzet.

11. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat de bewijsoverweging van het Hof lijdt aan innerlijke tegenstrijdigheid omdat het Hof zowel spreekt van het gooien met een fles naar [slachtoffer 1] als van het slaan met een fles.

12. Door afwisselend te spreken van slaan met de kapotte fles of van het gooien daarmee sluit het Hof aan bij de inhoud van de in de bewijsmiddelen 8 en 10 opgenomen verklaringen. Kennelijk heeft het Hof in beide gedragingen geen verschil van betekenis gezien voor de onderhavige zaak.

13. Slaan en gooien verschillen onder omstandigheden slechts gradueel. Heeft verdachte de fles losgelaten vlak voordat deze [slachtoffer 1] raakte dan kan nog van gooien gesproken worden, heeft hij de fles vastgehouden totdat hij [slachtoffer 1] raakte, dan is sprake van slaan met de fles. Kennelijk en in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat die situatie zich in het onderhavige geval voordeed. Tegen die achtergrond is ook niet onbegrijpelijk 's Hofs kennelijke oordeel dat tussen beide gedragingen voor de onderhavige zaak geen verschil van betekenis aanwezig is.

14. In de toelichting op het middel wordt voorts gesteld, dat met de door het Hof uit de uiterlijke verschijningsvorm van verdachtes gedraging getrokken conclusie dat verdachte de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel als gevolg van het slaan met een kapotte fles tegen het bovenlichaam van [slachtoffer 1] bewust heeft aanvaard, niet valt te verenigen, zoals het Hof in aanmerking neemt, dat verdachte aan die aanmerkelijke kans niet heeft gedacht op het moment van gooien, althans dat voor bewezenverklaring van het opzet niet redengevend is dat verdachte aan bedoelde aanmerkelijke kans niet heeft gedacht op het moment van gooien.

15. In zijn algemeenheid lijkt mij de primaire stelling niet juist. Je kunt wel in een bepaald besef handelen zonder daar uitdrukkelijk aan te denken.(1)

16. De redengevendheid voor het bewijs van het (voorwaardelijk) opzet van de passage dat verdachte aan bedoelde aanmerkelijke kans niet heeft gedacht op het moment van gooien lijkt mij echter ver te zoeken.(2) Hetgeen subsidiair wordt gesteld acht ik dus juist.

17. Hoewel hetgeen het Hof overigens overweegt over verdachtes (voorwaardelijk) opzet het oordeel dat verdachte heeft gehandeld met het opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel zonder meer kan dragen, kan dit het hiervoor gesignaleerde gebrek niet verhelpen.

18. Het middel slaagt.

19. Het derde middel klaagt dat het in zaak B onder 3 meer subsidiair bewezenverklaarde opzet onvoldoende met redenen is omkleed.

22. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat uit het ontbreken van bewijs voor opzet om [slachtoffer 3], al dan niet met voorbedachten rade van het leven te beroven niet kan worden afgeleid dat verdachte opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel. Ook anderszins, aldus de toelichting op het middel, kan het opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.

23. Kennelijk moet de gewraakte overweging van het Hof aldus worden verstaan dat uit de door het Hof opgesomde feiten, die erop neerkomen dat verdachte [slachtoffer 3] met een mes te lijf is gegaan en hem twee maal heeft gestoken, volgt dat verdachtes gedraging reeds naar zijn uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht was op het mogelijk toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, dat de verdachte de aanmerkelijke kans op dit gevolg bewust heeft aanvaard en derhalve heeft gehandeld met het bewezenverklaarde opzet. Dit betekent dat het middel in zoverre berust op onjuiste lezing van het arrest van het Hof. Voorts geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen stak de verdachte immers twee keer met een mes van boven af in op [slachtoffer 3].

25. Kennelijk heeft het Hof deze verklaring gezien als ondersteuning van de uit verdachtes gedraging getrokken conclusie dat de verdachte de aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel als gevolg van zijn gedraging bewust heeft aanvaard. Dat is, gelet op de agressie jegens [slachtoffer 3] die uit deze uitlatingen spreekt, niet onbegrijpelijk.

26. Het middel faalt.

27. Het vierde middel houdt in dat het Hof het in zaak A onder 1 primair bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als poging tot doodslag.

28. Het zesde middel houdt in dat het Hof de straf mede heeft gebaseerd op het feit dat de verdachte zich aan poging tot doodslag zou hebben schuldig gemaakt.

29. Beide middelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

30. Het in zaak A onder 1 primair bewezenverklaarde levert geen poging tot doodslag op maar poging tot zware mishandeling. De door het Hof gegeven kwalificatie is dus onjuist.

31. Nu geen van de bewezenverklaarde feiten poging tot doodslag oplevert heeft het Hof zich bij de oplegging van de straf ten onrechte mede laten leiden door het feit dat verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt aan poging tot doodslag.

32. De middelen slagen.

33. Hier merk ik reeds op dat de onjuiste kwalificatie geen gevolg heeft voor de toewijsbaarheid van de vordering van de benadeelde partij. De onjuiste kwalificatie neemt immers niet weg dat het in zaak A onder 1 primair bewezenverklaarde onmiskenbaar een onrechtmatige daad van verdachte jegens de benadeelde partij inhoudt.

34. Het vijfde middel houdt in dat het Hof het in zaak B onder 3 meer subsidiair bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als poging tot zware mishandeling, meermalen gepleegd, en wel omdat het bewezenverklaarde niet inhoudt dat verdachte de bewezenverklaarde poging tot zware mishandeling meermalen heeft gepleegd.

35. De bewezenverklaring spreekt van stekende bewegingen. Aldus sluit de bewezenverklaring niet uit dat het bewezenverklaarde wordt gezien als behelzende twee als zelfstandig te beoordelen gedragingen en daarmee als de meerdaadse samenloop van twee pogingen tot zware mishandeling. Of zich dat geval voordoet zal afhangen van het feitelijk substraat dat aan de bewezenverklaring ten grondslag ligt.

37. De inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen wijst er, gelet op verdachtes verklaring dat hij uit boosheid jegens [slachtoffer 3] heeft gehandeld en op het feit dat de twee stekende bewegingen vrijwel aansluitend aan elkaar hebben plaatsgevonden, tevens op dat de verdachte heeft gehandeld vanuit één wilsbesluit zodat, als de twee stekende bewegingen al als afzonderlijke gedragingen zouden moeten worden gezien, een kwalificatie als voortgezette handeling voor de hand ligt. Daarom is bij gebreke van een nadere motivering niet begrijpelijk waarom het Hof in het bewezenverklaarde de meerdaadse samenloop van twee pogingen tot zware mishandeling heeft gezien.(3)

38. Gelet op de onjuiste kwalificatie van het in zaak A onder 1 primair bewezenverklaarde rijst de vraag of ook hier niet eenvoudigweg van een misslag sprake is. Een kwalificatie als door het Hof gegeven aan een bewezenverklaring als de onderhavige is immers hoogst ongebruikelijk, een kwalificatie als poging tot zware mishandeling gebruikelijk, ook wanneer de feitelijke gang van zaken in aanmerking wordt genomen.

39. Het middel slaagt.

40. Het zevende middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden.

41. Het cassatieberoep is ingesteld op 30 november 2010. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 18 augustus 2011 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn is overschreden. Dit dient te leiden tot strafvermindering.

42. Het middel slaagt. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest om andere redenen niet in stand kan blijven en de zaak dient te worden teruggewezen of verwezen.(4)

43. Het eerste en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

44. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

AG