Parket bij de Hoge Raad, 23-11-2012, BX7484, 11/04472

conclusie inzake:

tegen

1. Inleiding, feiten en procesverloop

1.1 Deze zaak gaat over de vraag of de verlenging van een uitlening door een openbare bibliotheek van een exemplaar van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst in de zin van artikel 12, lid 1, onder 3° jo. lid 3 van de Auteurswet danwel van een prestatie van een uitvoerende kunstenaar, fonogrammenproducent, producent van eerste vastleggingen van films of oproeporganisatie als bedoeld in de artikelen 2, 6, 7a en 8 van de Wet op de naburige rechten (hierna: WNR), moet worden beschouwd als een nieuwe uitlening van dat exemplaar. Het antwoord is van belang voor de vergoedingen die voor uitleningen aan auteurs- en nabuurrechthebbenden moeten worden betaald. In zijn in cassatie bestreden arrest van 28 juni 2011 (LJN BR2527) heeft het gerechtshof 's-Gravenhage deze vraag ontkennend beantwoord.

1.2 Ten aanzien van de feiten is het volgende vastgesteld.(1)

(i) De VOB is de vereniging van openbare bibliotheken in Nederland (hierna: 'de bibliotheken'). De VOB vertegenwoordigt de bibliotheken onder meer in de Stichting Onderhandelingen Leenvergoedingen (hierna: 'de StOL'), waarin de op grond van artikel 15c Auteurswet, alsmede de artikelen 2 lid 3, 6 lid 3, 7a lid 3 en 8 lid 3 Wet op de naburige rechten, door de bibliotheken verschuldigde vergoeding (hierna: leenrechtvergoeding) voor het uitlenen van een geheel of gedeelte van een exemplaar van een werk, uitvoering, fonogram, vastlegging van een film en omroepprogramma (hierna: exemplaar) wordt vastgesteld.

(ii) Stichting Leenrecht is de op grond van artikel 15f lid 1 Auteurswet en artikel 15a WNR aangewezen rechtspersoon die belast is met de inning en verdeling van de leenrechtvergoedingen. Stichting Leenrecht vertegenwoordigt de rechthebbende in de StOL.

(iii) Met ingang van het jaar 2000 heeft de StOL een leenrechtvergoeding per uitlening vastgesteld.(2)

(iv) De bibliotheken hanteren uitleenreglementen die van toepassing zijn op de uitleenovereenkomsten die zij met hun leden aangaan bij het uitlenen van een exemplaar. Deze uitleenreglementen bevatten bepalingen over de duur van de uitlening en de voorwaarden waaronder de duur kan worden verlengd. De uitleenreglementen stellen aan verlengingen onder meer de voorwaarde dat het exemplaar in de tussentijd niet is gereserveerd door een ander lid van de bibliotheek. Daarnaast brengen sommige bibliotheken een aanvullende vergoeding in rekening voor een verlenging.

1.3.2 SL heeft zich in conventie verweerd. In reconventie heeft SL een verklaring voor recht gevorderd, dat onder 'ter beschikking stellen voor beperkte tijd' als bedoeld in artikel 12 lid 3 Auteurswet en artikel 1k WNR mede wordt verstaan het voor beperkte tijd ter beschikking stellen van een exemplaar aan de persoon aan wie direct daaraan voorafgaand een exemplaar voor beperkte tijd ter beschikking was gesteld, ongeacht of de voor het publiek toegankelijke instelling voor die tweede terbeschikkingstelling een separate vergoeding vraagt of vereist dat het exemplaar dat daarvoor aan de persoon ter beschikking gesteld was eerst aan de voor het publiek toegankelijke instelling wordt geretourneerd.

1.3.3 VOB wenst dus, kort gezegd, een verklaring voor recht dat een 'gratis' verlenging geen nieuwe uitlening is. SL wenst een verklaring dat een verlenging een nieuwe uitlening is.

1.4 De rechtbank 's-Gravenhage heeft de primaire vordering van VOB toegewezen en de reconventionele vordering van SL afgewezen. SL is hiervan in hoger beroep gekomen. VOB heeft in appel verweer gevoerd. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 28 juni 2011 het bestreden vonnis bekrachtigd.

1.5.2 Het hof heeft voorts geoordeeld dat, achtereenvolgens, het recht op een billijke vergoeding, de drie-stappentoets, de gedachte dat een uitzondering restrictief moet worden uitgelegd en de gestelde tijdelijke uitputting niet nopen tot de opvatting dat verlenging wel als een nieuwe uitlening moet worden aangemerkt (rov. 18-22).

1.5.3 Het hof wijdt ook nog een overweging aan het overige civiele recht met betrekking tot het begrip uitlenen (rov. 17).

1.5.4 Het hof besteedt ten slotte aandacht aan de door partijen binnen de StOl gemaakte afspraken over de vaststelling van de billijke vergoeding (rov. 23-27). Deze afspraken ? en de historie en uitvoeringspraktijk waarop zij zouden berusten ? worden door het hof buiten het Auteursrechtelijke uitleenbegrip gehouden.

1.6 Tegen het arrest heeft SL tijdig cassatieberoep ingesteld bij exploot van 28 september 2011. VOB heeft verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en op elkaars standpunten nader gereageerd.

2. Het juridische kader

Inleiding

2.1 Evenals het hof (rov. 3) en het middel (subonderdeel 1.1) bespreek ik de in cassatie aan de orde gestelde kernvraag ? kort gezegd: of een verlenging een nieuwe uitlening is - in het licht van het auteursrecht nu de WNR in dit opzicht relevante geen afwijkingen bevat. Ik schets daartoe het juridische kader, waarbij achtereenvolgens worden besproken (i) de voormalige Nederlandse leenvergoedingsregelingen, (ii) de Europese Richtlijn verhuur- en uitleenrecht (VRL), (iii) de omzetting daarvan in de Auteurswet en de WNR en (iv) de rechtspraak van het HvJ over de VRL. Ik stel voorop dat deze stukken niet rechtstreeks ingaan op de kernvraag van de onderhavige procedure. Wel beiden zij aanknopingspunten voor de beantwoording ervan.

Voormalige Nederlandse leenvergoedingsregelingen

2.2 Het idee dat een auteur een vergoeding behoort te ontvangen voor het uitlenen van een exemplaar van zijn werk door openbare bibliotheken kent een relatief recente ontstaansgeschiedenis. Vóór de opkomst van de openbare bibliotheek was uitlening (van voornamelijk boeken) in het begin van de vorige eeuw alleen tegen betaling mogelijk bij particuliere/commerciële bibliotheken. Na de Tweede Wereldoorlog wonnen openbare bibliotheken sterk aan belang, mede omdat overheden de oprichting en verbetering van bibliotheken als een eigen taak gingen beschouwen. Toen het aantal uitleningen toenam, kwamen de eerste stemmen op om een vergoeding aan de rechthebbenden te verlenen. In een aantal Europese landen, waaronder Nederland, leidde dit tot regelgeving.(5)

2.3 De basis hiervoor was destijds niet de Auteurswet. Onder Auteurswet gold toen dat, wanneer een verveelvoudiging van een beschermd werk met toestemming van de rechthebbende in het verkeer was gebracht, de openbaarmaking ervan was voltooid; een (aanbieding tot) verdere beschikbaarstelling aan derden door verhuur, bruikleen of op andere wijze werd niet als een (verdere) openbaarmaking beschouwd.(6) Hierin kwam de uitputtingsleer tot uitdrukking. De ratio van de uitputtingsleer is erin gelegen, een evenwicht te creëren tussen de belangen van de auteur en die van het publiek, dat belang heeft bij een vrije circulatie van de door de rechthebbende in het verkeer gebrachte exemplaren van een auteursrechtelijk beschermd werk en de vrije toegang tot deze geestesproducten.(7) Het belang van de rechthebbende om een aandeel te hebben in de voortgezette exploitatie van het werk door middel van, onder meer, uitlening van exemplaren ervan kwam in de Auteurswet destijds dus niet tot uitdrukking.

2.4 De zojuist bedoelde rechtspraak heeft in Nederland de discussie over een uitleenrecht in een stroomversnelling gebracht.(8) De toenmalige minister van CRM stelde in de begroting van 1972 een aanvullende geldsom beschikbaar ten behoeve van het Fonds voor de Letteren, welke leengeldvergoeding voor bellettristische schrijvers/vertalers werd berekend op basis van de hoeveelheid jaarlijks door bibliotheken aangeschafte boeken.(9) Deze 'administratieve leenvergoedingsregeling'(10) heeft 12 jaar bestaan. Zij is opgevolgd door een eerste wettelijke regeling van leenrecht in de Welzijnswet, die onder meer het openbare bibliotheekwerk regelde.(11)

2.5.1 De Welzijnswet voorzag in een (beperkte) leenvergoeding ten behoeve van auteurs en uitgevers voor het uitlenen van bepaalde publicaties in openbare bibliotheken. Onder het begrip publicatie viel slechts een gedrukt, niet-periodiek werk dat in beginsel tenminste 32 pagina's omvatte en, indien het tekst bevatte, in het Nederlands of Fries was gesteld (artikel 21 onder c). De financiering van de vergoeding werd opgebracht door de rijksoverheid en door de openbare bibliotheken naar rato van hun ledental. Uitleningen werden jaarlijks uitgekeerd (artikel 28); auteurs en uitgevers moesten wel elk jaar een vergoedingsaanvraag indienen (artikel 23).(12)

2.6 Bij de voorbereiding van de Welzijnswet bestond reeds discussie over de wenselijkheid om een leenrechtregeling in de Auteurswet op te nemen.(15) Hoewel daarvoor toen niet is gekozen, kwam daarmee geen einde aan die discussie.(16) De Minister van (destijds) WVC heeft uiteindelijk het voornemen uitgesproken na expiratie van de Welzijnswet op 1 januari 1992 tot een auteursrechtelijke regeling van het leenrecht te komen, in de zin dat het uitlenen van een beschermd werk als een auteursrechtelijk relevante handeling zou worden aangemerkt.(17) Dat voornemen zou evenwel ingehaald worden door initiatieven van de Uniewetgever.

De Europese Richtlijn verhuur- en uitleenrecht (VRL)

2.7.1 Kort na de inwerkingtreding van de Welzijnswet presenteerde de Europese Commissie de "Green Paper on Copyright and the Challenge of Technology - Copyright Issues Requiring Immediate Action" van 7 juni 1988(18) (hierna: Green Paper). In de hoofdstukken 2 en 4 van de Green Paper, gewijd aan 'Piracy' resp. 'Distribution Right, Exhaustion and Rental Right', heeft de Commissie onder andere voorgesteld harmoniserende maatregelen te nemen op het gebied van naburige rechten, alsmede een consultatie aangekondigd over de vraag of rechthebbenden voor de verhuur van beschermde werken een exclusief recht danwel een vergoedingsaanspraak zouden moeten ontvangen.(19) Aanvankelijk deed de Commissie geen aanbevelingen op het gebied van 'lending rights'. Dit werd als volgt gemotiveerd:

2.7.2 Uit een consultatie over de Green Paper, in het bijzonder een hoorzitting op 18 en 19 september 1989, bleek dat de voorgestelde regeling op dit punt wijziging behoefde:

2.8 De VRL 1992 is nadien vervangen door de Richtlijnverhuur- en uitleenrecht 2006 (hierna: VRL 2006).(23) De VRL 2006 bevat een gecodificeerde versie van de enige malen gewijzigde VRL 1992 en kent voor de onderhavige zaak geen relevante inhoudelijke wijzigingen ten opzichte van de VLR 1992.(24) Ik verwijs hieronder naar beide richtlijnen gezamenlijk als 'VRL'.

2.10 De regeling van het uitleenrecht in de VRL komt erop neer dat de Lid-Staten de rechthebbende een uitsluitend recht dienen te verschaffen (artikel 1 VRL 1992 respectievelijk artikel 1 VRL 2006), maar ervoor kunnen kiezen in plaats daarvan te voorzien in een vergoedingssysteem (artikel 5 VRL 1992 respectievelijk artikel 6 VRL 2006). Artikel 1 VRL 2006 bepaalt:

Artikel 2, lid 1, aanhef en onder b, VRL 2006 bepaalt:

Artikel 6 VRL 2006 bepaalt:

2.11 De aarzelingen over de wenselijkheid van een regeling van een uitleenrecht op Europees niveau zijn ook bij de totstandkoming van de VRL 1992 blijven bestaan. De mogelijkheid om te kiezen voor een vergoedingssysteem beoogde ruimte te laten voor cultuurbeleid op nationaal niveau (in het bijzonder de toegankelijkheid van openbare bibliotheken) en om het bereiken van een compromis makkelijker te maken.(27)

2.12 De regeling van artikel 5 VRL 1992 resp. 6 VRL 2006 biedt de Lid-Staten dan ook "veel speelruimte", zoals de Commissie het formuleert in haar Verslag over de werking van het openbare uitleenrecht (COM 2002, 502 (def.)), op p. 5. Deze speelruimte bestaat bijvoorbeeld ten aanzien van de gerechtigde tot de vergoeding (in ieder geval auteurs, maar mogelijk ook anderen; vgl. lid 1); de soorten werken waarvoor het vergoedingssysteem geldt (vgl. lid 2); en of het vergoedingsysteem al dan niet in het auteursrecht wordt ondergebracht.

2.13.1 In het bijzonder biedt de VRL de Lid-Staten de vrijheid het vergoedingssysteem vorm te geven. Zij mogen bepalen wie de vergoeding verschuldigd is, hoe deze wordt geïnd en verder wordt verdeeld. Zij mogen ook de hoogte van de vergoeding bepalen (lid 1, tweede volzin) en desgewenst een deel afromen om een openbaar bibliotheeksysteem op te bouwen.(28)

2.13.2 Het Explanatory Memorandum bij het voorstel, COM (90) 586 final - SYN 319, nr. 4.1 op p. 53-54, vermeldt daarover:

"Member States will have the greatest possible freedom in respect of shaping the measure. For example, the may provide a remuneration which is distributed other than according to the extent of the use." (p. 53) en

"The fact that the remuneration has to be "equitable" means on the on the hand that the total remuneration must correspond to the extent of the total use, thus to the extent of lending in the specified libraries, and on the other hand, that the distribution is "equitable" as between the individual right owners or groups of right owners such as authors, translators, performing artists or phonogram producers. The remuneration has to be adequate regarding the creative, artistic or other contribution which the right owners have made to the lent object. The legislator or the administering body may determine in general, for example by way of fixing percentages for the individual groups of right owners, was has to be regarded as equitable." (p. 54).

Hieruit lijkt te volgen dat de repartitie niet strikt hoeft te corresponderen met het aantal uitleningen van een bepaald werk (vgl. het systeem onder de Welzijnswet). In hun commentaar lijken Reinbolthe & von Lewinski (a.w., p. 80), die ambtelijk betrokken waren bij de totstandkoming van de VRL 1992, het accent iets te verleggen:

"Member States may also determine the detailed criteria according to which the remuneration is to be distributed; these criteria however must reflect the general principle that a considerable part, if not the whole amount, of the remuneration has to be paid according to the extent of the lending, as may be seen from the wording "remuneration for such lending'. The extent of lending of the works concerned and the amounts of the individual payments may be ascertained by random sampling and similar methods which do not give rise to unreasonable administration costs."

2.13.3 De Commissie vermeldde in haar Verslag over de werking van het openbare uitleenrecht (COM 2002, 502 (def.)), dat

"het expliciet is voorzien dat de Lid-Staten "vrij zijn de vergoeding vast te stellen" (p. 6)

en

"De lidstaten mogen het bedrag van de vergoeding vaststellen, maar moeten daarbij rekening houden met de doeleinden die aan de richtlijn en aan de auteursrechtelijke bescherming in het algemeen ten grondslag liggen." (p. 7).

Zoals hierna (bij 2.26) zal blijken, is deze vrijheid om de vergoeding te bepalen inderdaad door het HvJ nader omlijnd.

2.14.1 De VRL voorziet in een uitsluitend recht ten aanzien van dan wel een vergoeding voor uitlening. Volgens de 12e considerans van de VRL 1992 en de considerans onder 9 van VRL 2006 moeten de begrippen 'verhuur' en uitlening worden gedefinieerd. Deze definitie is opgenomen in artikel 1, lid 3, VRL 1992 en, inhoudelijk op dezelfde wijze, in artikel 2, lid 1, aanhef en onder b, VRL 2006 (hiervoor geciteerd).

2.14.2 Het Explanatory Memorandum verwijst ter toelichting van het eerste gedeelte van de definitie - het voor gebruik ter beschikking stellen voor een beperkte tijd - naar de toelichting van de definitie van 'rental',(29) waar ten aanzien van de zinsnede 'voor een beperkte tijd' wordt vermeld:

"The expression 'for a limited period of time' means that the object has to be returned after a certain time. This is distinct from sale or gift, for example, being forms of making available for use for an unlimited period of time. The definition also includes any acts by which the provisions of Article 1 are circumvented or intended to be circumvented, such as the sale with option of repurchase at a price which is lower than the selling price, because such acts are intended to have the same result as acts of rental."

Over deze definitie vermelden Reinbolthe & von Lewinski, a.w., p. 36:

"The definition comprises all cases where the rental or lending object has to be or may be returned after a certain time. Hence, even sale with an option to repurchase at a price which is lower than the selling price is covered by the definition. Generally speaking, the definition also covers acts which have a different legal structure from rental or lending within the meaning of civil law but which are intended to have the same result as acts of rental or lending (and which may in fact amount to acts of attempted circumvention). Otherwise, the rental and lending right provisions of the Directive could easily be avoided by users such as rental outlets and thereby lose their importance or become obsolete."(30)

2.14.3 De considerans bij VRL 2006 geeft (evenals de 13e overweging bij VRL 1992) een nadere duiding van uitlening, die erop is gericht te verduidelijken dat niet is bedoeld daaronder ook een aantal met name genoemde gevallen te brengen:

"(10) Het is duidelijkheidshalve wenselijk bepaalde vormen van ter beschikking stellen, zoals het ter beschikking stellen van fonogrammen of films voor publieke vertoning of uitzending, het ter beschikking stellen voor tentoonstelling of het ter beschikking stellen voor raadpleging ter plaatse, niet te beschouwen als "verhuur" of "uitlening" in de zin van deze richtlijn. "Uitlening" in de zin van deze richtlijn dient niet het ter beschikking stellen tussen voor het publiek toegankelijke instellingen onderling te omvatten."

Daaruit wordt door Reinbolthe & von Lewinski, a.w., p. 37, afgeleid dat raadpleging ter plekke in een bibliotheek niet onder de VRL valt.

Omzetting in de Auteurswet en WNR

2.15 De voor deze zaak relevante bepalingen van de Auteurswet (en WNR) zijn ingevoerd ter omzetting van de VRL 1992.(31) De VRL 2006 is niet afzonderlijk omgezet.(32) Voor de betekenis die de wetgever aan de omzettingsbepalingen toekende, kan dus worden volstaan met een onderzoek naar de wetgeving ter omzetting van de VRL 1992.

2.16.1 Artikel 1 Auteurswet verleent aan de rechthebbende van een auteursrechtelijk beschermd werk het uitsluitende recht om het werk openbaar te maken en te verveelvoudigen. Dit omvat de bevoegdheid derden te beletten deze handelingen te verrichten of dat onder bepaalde voorwaarden toe te staan. Artikel 12 Auteurswet bepaalt wat onder openbaarmaking van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt verstaan. Krachtens de omzettingswet wordt het verhuren en het uitlenen opgenomen in artikel 12 lid 1 onder 3°:

"3° het verhuren of uitlenen van het geheel of een gedeelte van een exemplaar van het werk met uitzondering van bouwwerken en werken van toegepaste kunst, of van een verveelvoudiging daarvan die door de rechthebbende of met zijn toestemming in het verkeer is gebracht;(...)"

Artikel 12, lid 3, bepaalt vervolgens:

"3.Onder uitlenen als bedoeld in het eerste lid, onder 3°, wordt verstaan het voor een beperkte tijd en zonder direct of indirect economisch of commercieel voordeel voor gebruik ter beschikking stellen door voor het publiek toegankelijke instellingen."

Artikel 15c lid 1 bepaalt:

"1. Als inbreuk op het auteursrecht op een werk van letterkunde, wetenschap of kunst wordt niet beschouwd het uitlenen als bedoeld in artikel 12, eerste lid, onder 3°, van het geheel of een gedeelte van een exemplaar van het werk of van een verveelvoudiging daarvan die door de rechthebbende of met zijn toestemming in het verkeer is gebracht, mits degene die de uitlening verricht of doet verrichten een billijke vergoeding betaalt. De eerste zin is niet van toepassing op een werk als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onder 12° tenzij dat werk onderdeel uitmaakt van een van gegevens voorziene informatiedrager en uitsluitend dient om die gegevens toegankelijk te maken."(33)

2.16.2 De omzettingswet introduceerde voorts de artikelen 15d, 15f en 15g, waarin het vergoedingssysteem op hoofdlijnen wordt geregeld. Ingevolge artikel 15d wordt de hoogte van de leenrechtvergoeding vastgesteld door de een aan te wijzen onderhandelingsstichting (dat is de StOL).(34) De inning en verdeling van de vergoedingen wordt door artikel 15f opgedragen aan een andere stichting (dat is de SL). Artikel 15g bepaalt:

"Degene die tot betaling van de in artikel 15c, eerste lid, bedoelde vergoeding verplicht is, is gehouden, voor zover geen ander tijdstip is overeengekomen, vóór 1 april van ieder kalenderjaar aan de in artikel 15f, eerste lid, bedoelde rechtspersoon opgave te doen van het aantal rechtshandelingen, bedoeld in artikel 15c. Hij is voorts gehouden desgevraagd aan deze rechtspersoon onverwijld de bescheiden of andere informatiedragers ter inzage te geven, waarvan kennisneming noodzakelijk is voor de vaststelling van de verschuldigdheid en de hoogte van de vergoeding."

2.16.3 De omzettingswet voorziet in overeenkomstige bepalingen in de artikelen 1, 2, 6, 7a, 8 en 15 t/m 15f WNR.

2.17 In aansluiting op de VRL 1992 werden de verhuur- en uitleenrechten als exclusieve verbodsrechten geformuleerd en werd door de Nederlandse wetgever ten aanzien van uitlening gebruikt gemaakt van de door artikel 5 VRL 1992 geboden optie om een vergoedingsstelsel in te stellen. Deze keuze was het resultaat van een belangenafweging:

"Met betrekking tot de positie van het bibliotheekwerk in het kader van de in dit wetsvoorstel gemaakte keuze ten aanzien van het uitlenen van geschriften merken wij het volgende op. Het bibliotheekwerk beroept zich op zijn wezenlijke functie in het realiseren van het aanbod van informatie en het algemeen belang dat daarmee wordt gediend. Gevreesd wordt dat, indien het uitlenen van boeken te zeer wordt belast, daarmee aan de functie van het bibliotheekwerk afbreuk wordt gedaan. Het openbare bibliotheekwerk geldt als een openbare sociale en culturele voorziening waarvan de (financiële) drempel zo laag mogelijk moet zijn voor de gebruiker. Er bestaat derhalve een spanningsveld tussen het algemeen belang en de individuele belangen van de maker. Maar juist doordat steeds duidelijker wordt dat de economische infrastructuur van het boek in Nederland mede door het beperkte taal- en afzetgebied zwak is en dat de kansen op verslechtering van de markt alleen nog maar toenemen, is meer oog gekomen voor het feit dat het individuele belang van de auteur ook een algemeen belang is. Het gaat hier niet uitsluitend om het materiële belang van de auteur. Auteurs moeten de vruchten van hun arbeid economisch kunnen exploiteren teneinde hen in staat te stellen ook in de toekomst hun arbeid voort te zetten, mede ten behoeve van het algemeen belang. Deze benadering heeft sterk bijgedragen aan het inzicht dat in de huidige omstandigheden met het oog op de toekomst maatregelen geboden zijn ter versterking van de economische positie van de maker. Deze visie mondt uit in de opvatting dat de belangen van bijvoorbeeld de bibliotheek en de belangen van de maker niet meer als op gespannen voet staand beschouwd moeten worden, maar als convergerend in een algemeen belang. Evenzeer als de bibliotheken maken de auteurs deel uit van een samenhangend boekwezen waarvan een stimulerend effect uitgaat op de leescultuur. Een leescultuur kan alleen tot bloei komen als daar een breed publiek bij betrokken is en de vergoeding voor het lenen niet zo hoog is dat de kans dat er drempels opgeworpen worden inderdaad reëel wordt. Wij menen dat de in het wetsvoorstel voorziene structuur voor de vaststelling van de hoogte van de leenvergoeding, waarop in de artikelsgewijze toelichting nader zal worden ingegaan, een waarborg biedt voor redelijke afspraken terzake." (MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23247, nr. 3, p. 10-11).

en

"Met dit voorstel wordt bereikt dat de auteur of diens rechtverkrijgende deelt in de opbrengsten van de exploitatie van het werk (i.c. een geschrift) door middel van uitlening, terwijl zijn rechtmatig in het verkeer gebracht werk voor het publiek toegankelijk is. "(MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23247, nr. 3, p. 10-18).

2.18 Over de billijke vergoeding worden (naast passages die ingaan op het systeem van artikel 15c e.v.) in de MvT enige opmerkingen gemaakt, waaruit blijkt dat de vergoeding is gekoppeld aan de uitleningen:

2.19 Het in artikel 15c voorziene vergoedingsysteem is een kwestie van nationaal recht, aldus de Nota n.a.v. het Eindverslag:

2.20.1 Ten aanzien van de begrippen 'verhuren' en uitlenen sluit de omzettingswet aan bij de VRL 1992, zoals blijkt uit de MvT en de MvA:

"De in de richtlijn opgenomen definities van deze twee begrippen zijn overgenomen, respectievelijk in artikel 12 van de Auteurswet en artikel 1 van de Wet op de naburige rechten." (MvT, Kamerstukken II, 1992/93, 23247, nr. 3, p. 1).

en

"Teneinde onduidelijkheid te voorkomen zijn de in de richtlijn opgenomen definities van verhuur en uitlening in het onderhavige wetsvoorstel overgenomen. De richtlijn laat de nationale wetgever geen vrijheid om deze begrippen nadere inhoud te geven." (MvA, Kamerstukken II 1993/94, 23247, nr. 5, p.11).

2.20.2 Conform de 13e overweging, wordt raadpleging ter plekke niet als uitlening opgevat.

"Ook het ter beschikking stellen voor raadpleging ter plekke wordt volgens de considerans van de richtlijn niet als verhuur of uitlening aangemerkt. In dit laatste geval verlaat het object niet de beschikkingsmacht van degene die het voor deze raadpleging beschikbaar stelt." (MvA, Kamerstukken II 1993/94, 23247, nr. 5, p. 11. Zie ook p. 2).

2.20.3 Uit de gedachtewisseling over schoolboekenfondsen, waarbij de vraag zou kunnen rijzen of sprake zou zijn uitlenen dan wel van 'verhuren', blijkt dat volgens de wetgever een dergelijke vraag zou moeten worden beantwoord in het licht van de definities en considerans van de VRL aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.(36)

2.21.1 Uit de wetsgeschiedenis blijkt voorts dat het vergoedingssysteem in de praktijk vorm moest krijgen.

2.21.2 Zo wordt in de Memorie van Antwoord opgemerkt naar aanleiding van de door sommige bibliotheken geboden 'sprinterservice' voor actuele titels (het aanbieden van nieuwe bestsellers tegelijk met het verschijnen in de boekhandel tegen een leengeld van f 2,50 per uitlening per week):

"Er is immers sprake van ter beschikking stellen door voor het publiek toegankelijke instellingen voor beperkte tijd terwijl het hogere uitleningsbedrag geen direct of indirect economisch of commercieel voordeel oplevert voor de uitlenende instelling (overweging 14 van de richtlijn). Het staat de rechthebbenden overigens vrij om in het kader van de onderhandelingen over de hoogte van de billijke vergoeding voor te stellen te differentiëren voor (deze) specifieke vormen van uitlening. Wij zien geen reden om hiervoor af te wijken van het voor het uitlenen van geschriften voorgestelde regime van een billijke vergoeding. Anders dan de leden van de fractie van D66 menen wij ook dat het wetsvoorstel de ruimte biedt om waar gewenst differentiaties toe te passen. Juist door de keuze voor een auteursrechtelijke regeling is hierin voorzien." (MvA, Kamerstukken II, 1993/94, n.,5, p. 10).

2.21.3 Ten slotte kan worden gewezen op de reactie op een voorstel van de D66-fractie om een bepaald opslagpercentage te hanteren per aangekocht exemplaar:

Hieruit blijkt dat de praktische mogelijkheden mede de vorm van het vergoedingssysteem bepalen.

2.23 Volledigheidshalve wijs ik erop dat in de Tweede Kamer is geconstateerd dat thans de vraag naar de status van verlengingen speelt, waarbij wordt verwezen naar de onderhavige procedure.(38)

2.24.1 Ik maak nog kort enige opmerkingen over de omzetting van de VRL in andere Lid-Staten. De VRL is in de Lid-Staten op verschillende wijzen is omgezet. Sommige landen werken met een vergoedingssysteem voor uitlening, zoals bijvoorbeeld in Frankrijk, Duitsland en het Verenigd Koninkrijk. Tussen die systemen bestaan de nodige verschillen, onder meer met betrekking tot de grondslag van de heffingen en de wijze van verdeling ervan. (39)

2.25.1 Ten aanzien van beperkingen van het auteursrecht is voorts van belang dat artikel 5 van de Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, PbEG 2001 L167/10 (hierna: de Auteursrechtrichtlijn) - tegen de achtergrond van artikel 9 lid 2 van de Berner Conventie van 1886 - voor zover thans aan de orde bepaalt:

2.25.2 Hoewel de in deze bepaling vervatte beoordeling - ook wel: de drie-stappentoets - blijkens de parlementaire geschiedenis niet in de Auteurswet is opgenomen omdat het zich tot de wetgever richt en opneming rechtsonzekerheid in de hand zou werken(46), dient de rechter in bepaalde gevallen bij de uitleg van een beperking op een auteursrecht de drie-stappentoets te hanteren.(47)

Rechtspraak van het Hof van Justitie

2.26 De begrippen uitlenen en 'vergoeding' zijn tot op zekere hoogte verduidelijkt in HvJ 20 juni 2011, C-271/10, LJN BR1002, NJ 2011/511, VEWA/België.(48) Het HvJ moest de vraag beantwoorden of artikel 5, lid 1, VRL 1992 zich verzet tegen een wettelijke regeling, die een stelsel invoert waarbij de vergoeding die bij openbare uitlening aan auteurs is verschuldigd uitsluitend wordt berekend op basis van het aantal in de openbare instellingen ingeschreven leners en een per jaar per lener vastgesteld forfaitair bedrag. Dit stelsel bleek niet te voldoen aan de VRL. Belangrijker dan die conclusie, is thans de wijze waarop het HvJ daartoe komt.

2.27.1 In het arrest VEWA/België overweegt het hof onder meer dat in beginsel de uitleners de vergoeding verschuldigd zijn.

"23. Teneinde, om te beginnen, uit te maken wie de bij openbare uitlening aan auteurs verschuldigde vergoeding moet betalen, zij benadrukt dat uitlening in artikel 1, lid 3, van richtlijn 92/100 wordt gedefinieerd als het voor gebruik ter beschikking stellen van zaken voor een beperkte tijd en zonder economisch of commercieel voordeel, indien dat plaatsvindt via voor het publiek toegankelijke instellingen. Uit deze definitie en het doel van deze richtlijn kan worden afgeleid dat het ter beschikking stellen van zaken door openbare instellingen die de uitlening daarvan mogelijk maken, de activiteit is die aan de verplichting tot betaling van de aan auteurs verschuldigde vergoeding ten grondslag ligt, en niet de concrete uitlening van bepaalde zaken door in dergelijke instellingen ingeschreven personen. Bijgevolg moet de aan auteurs verschuldigde vergoeding in beginsel worden betaald door de instellingen die deze zaken ter beschikking stellen." [onderstreping toegevoegd; A-G].

2.27.2 Het hof constateert vervolgens in rov. 25-26 dat het begrip 'vergoeding' in artikel 5 lid 1 VRL 1992 een Unierechtelijk begrip is.

2.27.3 Voor wat betreft het karakter van de vergoeding - een compensatie - haakt het hof aan bij zijn rechtspraak over de Auteursrichtlijn 2001/29.(49)

"27. Aangaande de context van het begrip vergoeding zij erop gewezen dat richtlijn 92/100 niet de enige tekst op het gebied van intellectuele eigendom is en dat dit begrip, gelet op de vereisten die voortvloeien uit de eenheid en de samenhang van de rechtsorde van de Unie, moet worden uitgelegd in het licht van de in het geheel van de richtlijnen betreffende intellectuele eigendom neergelegde regels en beginselen, zoals die door het Hof zijn uitgelegd.

28. In dit verband heeft het Hof bij de uitlegging van het begrip "billijke compensatie" voor de reproductie door kopiëren voor privégebruik als bedoeld in artikel 5, lid 2, sub b, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB L 167, blz. 10), reeds geoordeeld dat deze compensatie tot doel heeft de auteurs naar behoren te vergoeden voor het gebruik dat zonder hun toestemming van hun beschermde werken wordt gemaakt, zodat zij moet worden beschouwd als compensatie voor het nadeel dat de auteur als gevolg van de reproductiehandeling ondervindt (zie in die zin arrest van 21 oktober 2010, Padawan, C-467/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 39 en 40).

29. Hoewel de communautaire wetgever in het kader van richtlijn 92/100, waar hij voorziet in een afwijking van het uitsluitende recht van de auteurs, het woord "vergoeding" en niet het woord "compensatie" zoals in richtlijn 2001/29 heeft gebruikt, heeft ook het begrip "vergoeding" tot doel, een schadevergoeding voor de auteurs in te voeren, aangezien zij in een vergelijkbare situatie moet worden betaald, namelijk wanneer werken zonder de toestemming van de auteurs worden gebruikt voor openbare uitlening, zodat zij nadeel lijden.

2.27.4 Vervolgens constateert het HvJ dat het met begrip vergoeding in artikel 5 lid 1 VRL 1992 iets bijzonders aan de hand is, omdat uitlening overeenkomstig artikel 1 lid 3 van VRL 1992 geen economisch of commercieel doel heeft.

"30. Voorts zij erop gewezen dat in artikel 5, lid 1, van richtlijn 92/100 slechts sprake is van een "vergoeding", terwijl artikel 4, lid 1, van deze richtlijn, dat de verhuur betreft, systematisch een "billijke vergoeding" vermeldt. Het begrip "billijke vergoeding" wordt ook gebruikt in artikel 8, lid 2, van deze richtlijn, dat ziet op de uitzending en de mededeling aan het publiek. Dit verschil qua formulering alleen al impliceert dat deze twee begrippen niet op dezelfde wijze moeten worden uitgelegd.

31. Verder blijkt uit de achttiende overweging van de considerans van richtlijn 92/100 dat voor openbare uitlening een bijzondere regeling moet worden ingevoerd om de rechten van de auteurs te beschermen. Bijgevolg wordt de regeling inzake openbare uitlening geacht zich te onderscheiden van de andere in deze richtlijn vastgestelde regelingen. Hetzelfde moet gelden voor de verschillende aspecten van die regelingen, waaronder dat van de vergoeding van de auteurs.

32. Wat ten slotte de hoogte van de vergoeding betreft, zij erop gewezen dat het Hof aangaande het begrip "billijke vergoeding" in artikel 8, lid 2, van richtlijn 92/100 reeds heeft geoordeeld dat deze vergoeding impliceert dat de billijkheid ervan met name moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de waarde van het gebruik van een beschermde zaak in het handelsverkeer (zie in die zin reeds aangehaald arrest SENA, punt 37).

33. Zoals in punt 23 van het onderhavige arrest is uiteengezet, heeft de uitlening overeenkomstig artikel 1, lid 3, van richtlijn 92/100 evenwel geen direct of indirect economisch of commercieel doel. In die omstandigheden kan het gebruik van een beschermde zaak bij openbare uitlening niet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de waarde ervan in het handelsverkeer. (...)"

2.27.5 Dit heeft gevolgen voor de hoogte en wijze van vaststelling van de vergoeding.

"33. (...) Bijgevolg zal het bedrag van de vergoeding noodzakelijkerwijs geringer zijn dan dat van een billijke vergoeding of zal het zelfs forfaitair kunnen worden vastgesteld teneinde de terbeschikkingstelling van alle betrokken beschermde zaken te compenseren.

34. Dit gezegd zijnde, moet de vast te stellen vergoeding conform de zevende overweging van de considerans van richtlijn 92/100 het de auteurs mogelijk maken een passend inkomen te ontvangen. Het kan dus niet om een zuiver symbolisch bedrag gaan."

2.27.6 Wat betreft de wijze van vaststelling van de vergoeding hebben de Lid-Staten een ruime beoordelingsmarge, maar moeten zij bepaalde elementen in acht nemen die voortvloeien uit het feit dat (ook) de vergoeding van artikel 5 lid 1 VRL een compensatie vormt voor nadeel.

"35. Aangaande meer bepaald de criteria voor de vaststelling van de hoogte van de bij openbare uitlening aan auteurs verschuldigde vergoeding, zij in herinnering gebracht dat er geen enkele objectieve reden is voor de vaststelling door de gemeenschapsrechter van precieze methodes ter bepaling van een uniforme vergoeding, waardoor het Hof zich noodzakelijkerwijs in de plaats zou moeten stellen van de lidstaten, waaraan richtlijn 92/100 geen enkel bijzonder criterium oplegt. Het staat dus uitsluitend aan de lidstaten om op hun grondgebied de meest relevante criteria vast te stellen om er binnen de door het gemeenschapsrecht en met name door richtlijn 92/100 gestelde grenzen voor te zorgen dat dit communautaire begrip wordt geëerbiedigd (zie naar analogie reeds aangehaald arrest SENA, punt 34).(50)

36. In dit verband laten de bewoordingen van artikel 5, lid 1, van richtlijn 92/100 de lidstaten een ruime beoordelingsmarge. Zij kunnen de hoogte van de bij openbare uitlening aan auteurs verschuldigde vergoeding namelijk vaststellen rekening houdend met hun eigen doelstellingen voor bevordering van culturele activiteiten.

37. Aangezien de vergoeding, zoals in de punten 28 en 29 van het onderhavige arrest is geconstateerd, de compensatie vormt voor het nadeel dat auteurs ondervinden als gevolg van het feit dat hun werken zonder hun toestemming worden gebruikt, kan de hoogte van deze vergoeding evenwel niet worden bepaald zonder dat in het minst acht wordt geslagen op de bestanddelen van een dergelijk nadeel. Daar dit nadeel resulteert uit openbare uitlening, dat wil zeggen de terbeschikkingstelling van beschermde zaken door voor het publiek toegankelijke instellingen, moet bij de bepaling van de hoogte van de verschuldigde vergoeding rekening worden gehouden met de omvang van deze terbeschikkingstelling.

38. Hoe meer beschermde zaken door een openbare-uitleeninstelling ter beschikking worden gesteld, des te groter is namelijk de aantasting van de auteursrechten. Bij de vaststelling van de hoogte van de door een dergelijke instelling te betalen vergoeding moet dan ook het aantal aan het publiek ter beschikking gestelde zaken in aanmerking worden genomen, zodat grote openbare-uitleeninstellingen een hogere vergoeding dienen te betalen dan kleinere instellingen.

39. Evenzeer relevant is voorts het betrokken publiek, te weten het aantal bij een uitleeninstelling ingeschreven leners. Hoe meer personen tot de beschermde zaken toegang hebben, des te groter is namelijk de aantasting van de rechten van de auteurs. Bijgevolg moet bij de bepaling van de hoogte van de aan de auteurs te betalen vergoeding tevens rekening worden gehouden met het aantal bij die instelling ingeschreven leners."

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 De onderdelen 1 t/m 4 zien op het begrip uitlening en de vaststelling van de inhoud daarvan. Onderdeel 5 betreft de proceskostenvergoeding.

Onderdeel 1

3.2.1 De kern van dit onderdeel wordt gevormd door subonderdeel 1.2 en het daarop voortbouwende subonderdeel 1.4. Subonderdeel 1.1 bevat geen klacht.

3.3 Bij de bespreking van deze klachten richt ik mij op het gestelde onderscheid tussen het Unierechtelijke begrip uitlenen en het nationaalrechtelijke begrip uitlenen. Hoewel het onderdeel ook spreekt van het "openbaarmakingsbegrip (...) in art 2 lid 1b VRL 2006 (en/of 1992)", wordt daarover verder in de klachten en de toelichting daarop niet gerept. De door het onderdeel gekozen invalshoek is verder niet in feitelijke instanties aan de orde gekomen,(52) maar dat belemmert niet een onderzoek naar de daarop gerichte rechtsklachten.

3.7 Het hof ís er voorts terecht van uitgegaan dat de Auteurswet in dit opzicht richtlijnconform moet worden uitgelegd. Deze aanpak is niet alleen juist, omdat hij voorvloeit uit de Unierechtelijke verplichting van de nationale rechter om zijn nationale recht zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen en toe te passen.(54) Hij is ? ook los daarvan ? eveneens juist, omdat de strekking van de Nederlandse omzettingswet evident is om in de Auteurswet (en WNR) met hetzelfde begrip uitlening te werken als in de VRL. Ook beoordeeld naar (alleen) het interne Nederlandse recht, moet het begrip uitlenen dus worden opgevat zoals de richtlijn dat doet. Het hof brengt een en ander onder woorden in rov. 1, 1e en 2e volzin.

3.8 Nu onderschrijft SL weliswaar dat artikel 12 Auteurswet de richtlijndefinitie van uitlenen overneemt, maar zij vat het begrip uitlenen in artikel 15c op als een nationaalrechtelijk begrip. Zij plaatst het begrip uitlenen in artikel 15c in het kader van het nationale vergoedingssysteem, dat met artikel 15c wordt ingevoerd, en wijst daarbij op de kwalificatie van uitlenen als een rechtshandeling in artikel 15g Auteurswet (zie onder meer de s.t. zijdens SL nrs. 6.4-6.9, 6.12, 7.4).

3.9 Artikel 15c Auteurswet voorziet inderdaad in een niet-geharmoniseerd, dus nationaal vergoedingssysteem. Gezien de vrijheid die de Lid-Staten hebben bij het opzetten van een vergoedingssysteem, is denkbaar dat in een dergelijk systeem het begrip uitlenen gedetailleerder wordt uitgewerkt. Misschien kan men nog verder gaan en zeggen dat een dergelijke nadere uitwerking in zekere zin voor de hand ligt. In het nationale vergoedingssysteem zullen immers allerlei praktijksituaties een plaats moeten krijgen, waaraan op Europees niveau geen aandacht is besteed. Daarbij zij wel bedacht, dat er verschillen bestaan tussen de nationale vergoedingssystemen ten aanzien van de financiering en de verdeling van de vergoeding. Afhankelijk van de opzet van het nationale vergoedingssysteem, zullen daarom andere uitwerkingsvragen kunnen rijzen. Met andere woorden, dat in Nederland de vraag is gerezen of een verlenging een uitlening is, hoeft niet te betekenen dat die vraag ook (op dezelfde wijze) zou kunnen spelen in een Lid-Staat met een ander vergoedingssysteem.

3.10 Uitlenen in de VRL is naar mijn idee een begrip op hoofdlijnen. De definitie moest volstaan om het exclusieve recht te kunnen omlijnen en om aan te geven dat te dien aanzien de Lid-Staten desgewenst een vergoedingssysteem kunnen inrichten. Het begrip uitlenen wordt in de VRL weliswaar omschreven, maar niet gedetailleerd uitgewerkt met het oog op de werking van een vergoedingssysteem. Op Europees niveau kon men ter zake van het uitleenrecht een compromis op hoofdlijnen bereiken, waarbij de opzet van het vergoedingssysteem werd overgelaten aan de Lid-Staten die voor een dergelijk systeem zouden kiezen. Het Unierecht biedt de Lid-Staten in dit opzicht een ruime beoordelingsmarge, maar stelt daaraan wel enige grenzen zoals bijvoorbeeld blijkt uit het arrest VEWA/België. Uitwerking en detaillering van uitlenen op nationaal niveau in het kader van het daar geldende vergoedingssysteem strookt in beginsel met de VRL.

3.14.1 De discussie of een verlenging als een afzonderlijke rechtshandeling moet worden gezien, is naar mijn mening niet relevant voor de betekenis van het begrip uitlenen in de Auteurswet. De kwalificatie 'rechtshandeling' in artikel 15c Auteurswet beoogt naar mijn mening niet om de betekenis van het begrip uitlenen te nader te bepalen.

3.15 Aan de kwalificatie 'rechtshandeling' kan m.i. dan ook geen argument worden ontleend - direct zoals in subonderdeel 1.4 noch indirect zoals in de s.t. zijdens SL nr. 6.12 - voor de betekenis die de Auteurswet aan de term uitlenen toekent.

3.16 In cassatie is er voorts debat geweest over de vraag of in de praktijk van het vergoedingssysteem, onder het regime van de Welzijnswet en nadien onder dat van de Auteurswet, verlengingen al dan niet als (nieuwe) uitleningen werden geregistreerd (s.t. zijdens SL nr. 1.2 e.v., 7.12 en 7.53; dupliek zijdens VOB nr. 2 e.v.). Uit het bovenstaande volgt, dat die praktijk niet van invloed kan zijn op de uitlegging van het begrip uitlening in de VRL en, in het verlengde daarvan, de Auteurswet. De verwijzing in de MvT (zie bij 2.18) naar de procedure onder de Welzijnswet, wat daarvan verder zij, kan daaraan niet afdoen.

3.17 Dat specifiek het in bezit 'houden' van een exemplaar relevant is, zoals subonderdeel 1.4 betoogt, heb ik niet uit de omzettingswet kunnen afleiden. Evenmin leid ik uit de in de s.t. zijdens SL nt. 7.9 genoemde arresten HvJ 6 september 2011, C-277/10 (Luksan/Van der Let), 21 oktober 2010, C-467/08 (Padawan/SGEA), en 16 juni 2011, C-462/09 (Thuiskopie/Opus), af dat het HvJ daarin heeft aangeven dat het nationale vergoedingsysteem moet voorzien in een vergoeding in geval van specifiek (ook) 'verlenging'.

Onderdeel 2

3.19 Dit onderdeel is gericht tegen rov. 13-15 en 18. Blijkens subonderdeel 2.1, dat geen klacht bevat, berust het onderdeel in tegenstelling tot onderdeel 1 op de veronderstelling dat het onderhavige geschil beoordeeld moet worden aan de hand van de vraag of een verlenging heeft te gelden als een aparte openbaarmaking.

3.21 Het onderdeel stelt daarmee aan de orde (i) de uitlegging van het begrip 'uitlening in de VRL 2006 en, in het verlengde daarvan, in de Auteurswet en (ii) het begrip openbaarmaking in de Auteurswet.

3.22 Ik denk dat de bespreking van de klachten zich op de eerste vraag moet concentreren en niet op de tweede. Ik licht dat hieronder toe.

3.23 Door de omzetting van het in de VRL bedoelde exclusieve recht ter zake van uitlenen in artikel 12 Auteurswet, vormt het Nederlandse openbaarmakingsbegrip als het ware een schil rond het begrip uitlenen. Het hof heeft in rov. 11 overwogen, ten eerste, dat de relevante bepalingen van Auteurswet richtlijnconform moeten worden uitgelegd en, ten tweede, dat de kwalificatie van uitlenen als een openbaarmaking een keuze is van de Nederlandse wetgever die niet mag leiden tot een andere betekenis van het begrip uitlenen in de Auteurswet dan die welke het in de VRL heeft. Dit eerste oordeel wordt door onderdeel 1 m.i. vergeefs bestreden. Het tweede oordeel komt mij juist voor. Nu de VRL werkt met het begrip uitlenen en de Auteurswet ertoe strekt met hetzelfde begrip uitlenen te werken (zoals hiervoor bij onderdeel 1 is besproken), ligt de aanpak van het hof m.i. voor de hand. Tegen dit tweede oordeel in rov. 11 keert onderdeel 2 zich niet, althans niet met zoveel woorden.

3.24.1 Het onderdeel verwijst wel naar de artikelen 3 en 4 van de Auteursrechtlijn, waaraan de s.t. nr. 7.30 een verwijzing naar de 9e, 10e en 29e considerans van deze richtlijn toevoegt. Artikel 3 ziet op het recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek. Artikel 4 ziet op het distributierecht. De overwegingen in de considerans zien op het hoge beschermingsniveau, de passende vergoeding en het vraagstuk van de uitputting. In dat verband blijkt uit de considerans 29 onder meer, kort gezegd, dat het vraagstuk van de uitputting niet rijst voor het verhuren en het uitlenen van het origineel of kopieën van werken of andere zaken die de aard van diensten hebben.

3.24.3 Blijkens de s.t. nr. 7.30 verwijst het onderdeel ook naar de Auteursrichtlijn ter ondersteuning van het betoog, dat de definitie van uitlenen niet beperkt moet worden geïnterpreteerd. Nu volgt dat reeds uit de VRL zelf (zie bij 2.14.2). Dan gaat het met name om het ondervangen van ontwijkingsconstructies. Verder strekt ook de VRL er al toe de auteurs een passend inkomen te verschaffen (zie bij 2.9). Het beroep op de Auteursrechtrichtlijn voegt om deze redenen naar mijn mening geen wezenlijke nieuwe elementen aan het debat toe.

3.26 Onderdeel 2, in het bijzonder subonderdeel 2.3, zoals toegelicht in de s.t. nrs. 7.27-7.29 laat zich ook los van het openbaarmakingsbegrip bespreken (s.t. zijdens VOB nrs. 27-31 ; repliek nrs. 3-4, 6), omdat het specifiek ingaat op het begrip uitlenen in de VRL en in het verlengde daarvan de Auteurswet. Ik zal de klachten hieronder vanuit deze invalshoek bespreken.

3.27 Bij die bespreking moet dan worden vooropgesteld, dat er ook in verband met onderdeel 2 gewerkt kan worden met twee begrippen uitlenen. Bij onderdeel 1 ging om de (door mij ontkennend beantwoorde) vraag of een Unierechtelijk begrip en een nationaalrechtelijk begrip uitlenen zouden moeten worden onderscheiden. Thans gaat het om het onderscheid tussen (a) het aanbieden tot uitlenen (dat wil zeggen het opnemen van een exemplaar in het bestand van de bibliotheek zodat het uitgeleend kan gaan worden aan de klanten) en (b) het daadwerkelijk uitlenen van dat exemplaar.

3.29 In zijn arrest VEWA/België, dat ongeveer een maand na het in cassatie bestreden arrest werd gewezen, maakt het HvJ in rov. 23 en 37 een onderscheid tussen (a) "het ter beschikking stellen van zaken door openbare instellingen" en (b) "de concrete uitlening". De verschuldigdheid van een vergoeding berust volgens het HvJ reeds op het ter beschikking stellen van zaken door openbare instellingen en de vergoeding moet rekening houden met de omvang van die terbeschikkingstelling.

3.30 Tussen de benadering van het hof in het bestreden arrest en de benadering van het HvJ in het arrest VEWA/België bestaat dus verschil.

3.32 Het arrest VEWA/België richt zich in het bijzonder op het element 'ter beschikking stellen' in de definitie van uitlenen in de VRL. Die definitie bevat ook het element 'beperkte tijd'. Het strookt met de benadering van het HvJ om het element 'beperkte tijd' meer in abstracto op te vatten. Het element dient er dan slechts toe om, zoals in het Explanatory Memorandum wordt opgemerkt, verhuren en uitlenen af te bakenen van bijvoorbeeld verkopen. Daarbij is aangetekend, dat dit met het oog op handelingen die (bedoeld zijn om) de regeling te ontduiken ruim moet worden uitgelegd (zie bij 2.14.2). Het gaat dus niet om de vraag of de duur van een concrete uitlening (al dan niet na verlenging) van bijvoorbeeld 3, 6, of 9 weken nog als een voor een 'beperkte tijd' kan worden beschouwd. Die laatste vraag is in de onderhavige zaak overigens ook niet aan de orde gekomen.

3.33 Blijkens rov. 14, laatste volzin, is het hof er (zij het in verband met het begrip openbaarmaking en niet in verband met het begrip uitlening) vanuit gegaan dat, wanneer een exemplaar van een werk is opgenomen in het bestand van de bibliotheek er vanaf dat moment sprake is van een voortdurende terbeschikkingstelling aan het publiek. Die gedachte strookt met de wijze waarop het HvJ in het arrest VEWA/België terbeschikking opvat in verband met het begrip uitlenen van de VRL.(55)

3.35 Uit het arrest VEWA/België volgt daarmee naar mijn mening, dat vraag of een verlenging nog onder een uitlening in de zin van de VRL valt, ontkennend moet worden beantwoord. De discussie over de status van een verlenging van een uitlening ziet op wat het HvJ een "concrete uitlening" noemt. Op dat concrete begrip uitlenen ziet de definitie van uitlenen in de VRL volgens het HvJ echter niet.

3.37 Gezien het voorgaande kan het betoog van onderdeel 2, in het bijzonder subonderdeel 2.3, niet opgaan. Dit betoog is, kort gezegd, dat de verlenging van een uitlening betekent dat het exemplaar opnieuw ter beschikking wordt gesteld voor de duur van de verlenging en dat daarmee sprake is van een nieuwe uitlening. Het subonderdeel hanteert de begrippen terbeschikkingstellen en uitlenen daarmee in de betekenis van een "concrete uitlening", terwijl het daar voor de vaststelling van de betekenis van het begrip uitlenen in de VRL niet om gaat. Subonderdeel 2.5 behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking meer. De klachten van onderdeel 2 kunnen niet slagen.

Onderdeel 3

3.38 Onderdeel 3 bestrijdt rov. 21 en 22, waarin het hof zijn oordeel, dat een verlenging geen nieuwe uitlening is, beziet in het licht van een aantal door SL aangevoerde argumenten.

3.39 Subonderdeel 3.1 klaagt in het verlengde van onderdeel 2, dat het hof miskend heeft dat het uitleenrecht een uitzondering vormt op de hoofdregel van het verbodsrecht en als zodanig beperkt uitgelegd dient te worden.

"22. Aangezien de toepassing van deze facultatieve afwijking een inbreuk op het uitsluitende recht van de auteurs betekent doordat hun het recht wordt ontnomen om een bepaalde vorm van uitlening toe te staan of te verbieden, wordt deze mogelijkheid afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat de auteurs een vergoeding voor die uitlening krijgen."

3.41 Het arrest VEWA/België bevat geen overweging die ertoe strekt dat deze facultatieve afwijking eng moet worden uitgelegd. In het licht van de ontstaansgeschiedenis van de VRL, het compromiskarakter van de daarin vervatte regeling van het uitleenrecht en de aan de Lid-Staten geboden ruime beoordelingsmarge bij de inrichting van het vergoedingssysteem zou dat m.i. ook niet voor de hand hebben gelegen. Van een typische verhouding als hoofdregel/uitzondering kan niet gesproken worden. Maar ook als daarover anders gedacht zou moeten worden, kan de klacht niet slagen. Ten eerste, omdat, zoals bij onderdeel 2 werd besproken, de klacht ziet op een uitwerking van wat onder een "concrete uitlening" moet worden verstaan, terwijl het HvJ van een ander begrip uitlening in de VRL uitgaat. Voorts omdat ook toepassing van het bedoelde gezichtspunt niet zonder meer tot de conclusie leidt - anders dan in de s.t. nr. 7.47 wordt betoogd - dat een verlenging als een vergoedingsplichtige uitlening moet worden beschouwd. Subonderdeel 3.1 slaagt daarom niet.

3.42 Subonderdeel 3.2 stelt dat het hof heeft miskend dat de nationale rechter op grond van het toepasselijke Unierecht, het nationale recht zo dient uit te leggen dat de rechthebbenden een passend inkomen ontvangen. Subonderdeel 3.3 kwalificeert het oordeel als onbegrijpelijk omdat het tot het rechtens onaanvaardbare gevolg zou leiden dat rechthebbenden voor verlengingen geen vergoeding ontvangen, en anders als onvoldoende gemotiveerd. Subonderdeel 3.4 betoogt in het verlengde daarvan dat rechtens onjuist en onbegrijpelijk is, het oordeel dat de door het hof voorgestane uitleg geen afbreuk doet aan de normale exploitatie en dat de belangen van de auteur niet onredelijk geschaad worden. Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.45 In het licht van het voorgaande valt verder niet in te zien dat, enkel omdat voor een verlenging geen separate vergoeding wordt betaald, geconcludeerd zou moeten worden dat de vergoedingsregeling in strijd is met het Unierecht (en/of artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM waarnaar de s.t. zijdens SL nr. 7.51 verwijst), danwel tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden, danwel de belangen van de auteur onredelijk schaadt. Die waarderingen hangen af van meer variabelen.

Onderdeel 4

3.46 Dit onderdeel ziet op rov. 7, 8, 12 en 15. In de rov. 7 en 8 geeft het hof zijn omschrijving van het begrip uitlenen in de VRL en de Auteurswet. In rov. 15 concludeert dat het hof dat een verlenging geen uitlening is. In rov. 12 gaat het hof in op de feitelijke situatie bij het uitlenen en overweegt daarover onder meer:

"Bij de uitlening van een werk door openbare bibliotheken is sprake van het feitelijk meegeven van het werk aan de gebruiker. Het werk wordt buiten de feitelijke macht van de bibliotheek gebracht en in de macht van de gebruiker gebracht. Partijen zijn het erover eens dat bij verlenging van de uitlening door dezelfde persoon geen sprake hoeft te zijn van het terugbrengen en opnieuw in gebruik geven van het werk. Verlenging kan ook telefonisch of via internet plaatsvinden. Partijen gaan er derhalve beide vanuit [...] dat de wijze van verlenging voor het antwoord op de voorliggende vraag niet terzake doet. Bij die stand van zaken is uitgangspunt voor de beoordeling dat het werk bij verlenging niet eerst aan de bibliotheek wordt teruggegeven en vervolgens door deze opnieuw ten gebruik wordt afgestaan"

3.48 Voor de veronderstellingen dat het hof doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan het gegeven dat (het mogelijk is dat) de lener bij verlenging het exemplaar niet eerst hoeft in te leveren bij de bibliotheek, en dat het hof het partijdebat op dit punt heeft genegeerd, biedt het arrest naar mijn mening geen grond. Het hof heeft aansluiting gezocht bij het element van terbeschikkingstelling. Met de overweging aan het slot van rov. 12 heeft het hof niet toch betekenis gehecht aan de wijze van verlenging maar aan de terbeschikkingstelling. Het onderdeel mist dus feitelijke grondslag.

3.50 Afrondend merk ik nog het volgende op. Mocht Uw Raad, zoals hierboven is voorgesteld, tot de slotsom komen dat de onderdelen 1 t/m 4 falen, dan blijft het oordeel van het hof over de status van de verlenging overeind staan. Volgens dat oordeel geldt, kort gezegd, een gratis verlenging van een uitlening niet als een nieuwe uitlening in de zin van de VRL en in het verlengde daarvan de Auteurswet (en de WNR). In zoverre is de discussie over de verlenging dan gesloten. Voor het overige verwees het hof partijen voor die discussie naar het institutionele onderhandelingskader binnen de StOL.

Onderdeel 5

3.52 Ik vat klachten van de subonderdelen 5.1 en 5.2 aldus samen, dat het hof de voorwaardelijke grief zo had moeten begrijpen dat, als het vonnis in stand bleef, een oordeel van het hof werd gevraagd over de toepasselijkheid van artikel 1019h Rv in deze procedure. Het hof heeft de grief onbegrijpelijk uitgelegd en geweigerd daarop in te gaan.

3.53 De toepasselijkheid van artikel 1019h Rv ratione materiae is in deze zaak niet ter discussie geweest. SL heeft in cassatie deze toepasselijkheid nog beargumenteerd (s.t. nrs. 8.1 e.v.). Mede in het licht van HR 22 juni 2012, LJN BW0393, NJ 2012/397 (NEN-normen), rov. 3.14, dient m.i. van deze toepasselijkheid te worden uitgegaan. Een inhoudelijke bespreking van de klachten kan achterwege blijven, omdat SL daarbij belang mist. Immers, ook wanneer het hof wel de toepasselijkheid van artikel 1019h Rv zou hebben onderzocht, dan zou dat hebben moeten leiden tot de conclusie dat de rechtbank terecht artikel 1019h Rv van toepassing heeft geacht. Onderdeel 5 faalt daarom.

3.54 Ten aanzien van de kostenveroordeling voor de cassatieprocedure speelt ook een discussie, waarover ik mij nog een enkele opmerking veroorloof. VOB heeft bij schriftelijke toelichting aangegeven aanspraak te maken op de kosten ex artikel 1019h Rv en deze kosten gespecificeerd (bij de dupliek is een bijgewerkt kostenoverzicht gevoegd). Bij repliek nr. 14 betoogt SL dat de vordering tot vergoeding van proceskosten ex artikel 1019h Rv in cassatie ten minste ten tijde van het nemen van de conclusie van antwoord moet worden ingesteld, zodat de wederpartij in de schriftelijke toelichting op die vordering kan reageren.

3.55 Uit HR 30 mei 2008, LJN BC2153, NJ 2008/556 m.nt. E.J. Dommering, IER 2008, 58 m.nt. JMBS (Endstra), rov. 5.4.1, blijkt dat vergoeding van volledige proceskosten (in die zaak nog: op de voet van art. 14 Handhavingsrichtlijn) dient te worden gevorderd, en de gevorderde kosten dienen zo tijdig te worden opgegeven en gespecificeerd dat de wederpartij zich daartegen naar behoren kan verweren. Dit belemmert niet dergelijke kosten bij schriftelijke toelichting in cassatie te vorderen onder opgave en specificatie daarvan, omdat, naar mag worden aangenomen, de mogelijkheid om bij schriftelijke repliek of dupliek te reageren op de schriftelijke toelichting de wederpartij in beginsel nog een effectieve gelegenheid biedt om verweer te voeren. Inmiddels zijn reeds in aan aantal gevallen kosten die bij s.t. werden gevorderd, toegewezen.(58) Nu SL de door VOB gevorderde kosten verder niet heeft betwist, kan m.i. toewijzing daarvan volgen (dat geldt overigens ook andersom).

Conclusie

De conclusie strekt verwerping.

A-G