Parket bij de Hoge Raad, 13-11-2012, BY5706, 11/04486

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 9 september 2011 wegens "openlijk in vereniging geweld plegen tegen goederen" veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 40 uren, waarvan 20 uren in voorwaardelijke vorm. Aan deze veroordeling heeft het hof een bijzondere voorwaarde en een proeftijd van twee jaren verbonden. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel, een en ander zoals nader omschreven in het arrest.

2. Mr. C.C. Peterse, advocaat te 's-Gravenhage, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1 Welwillend gelezen(1) komen de eerste twee middelen op tegen 's hofs beslissing om, in weerwil van een in hoger beroep gevoerd verweer strekkende tot bewijsuitsluiting, een proces-verbaal van bevindingen tot het bewijs te bezigen. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.4 In de toelichting op het tweede middel wordt geklaagd over de kennelijk impliciete verwerping door het hof van het verweer inhoudende dat verdachte voorafgaand aan dit "eindgesprek" niet was medegedeeld dat hij niet tot antwoorden was verplicht en dat het over het gesprek opgemaakte proces-verbaal van bevindingen derhalve diende te worden uitgesloten van het bewijs.

3.5 Blijkens de ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota heeft de raadsman van verdachte aldaar, voor zover hier relevant, het volgende over de vergelijking van de door verdachte gezette 'tag' met een foto van de graffiti op de Mandelabrug aangevoerd:

"Bovendien is dit onderzoek een gevolg van hetgeen is besproken tussen de politie en [verdachte] tijdens een gesprek dat op 14 oktober 2009, een dag na de aanhouding, heeft plaatsgevonden met de voormalige politieadoptant van [verdachte]. Dit betrof een zogenaamd eindgesprek [...].Hierin heeft de verbalisant aan [verdachte] gevraagd of hij wel eens eerder een tekening heeft gezet. [Verdachte] zou hebben bevestigd dat hij dat wel eens heeft gedaan en op verzoek van agent een "tag" op papier gezet. De "S" in deze tag zou overeenkomen met de "S" op de aangetroffen tekening op de muur van de Mandelabrug en daarvan gaat de politie vervolgens de lijndikte vergelijken. De verdediging verzoekt u dit gesprek, net als de Kinderrechter heeft gedaan, uit te sluiten van bewijs. Het is een gesprek geweest, waarbij de cautie is niet gegeven, terwijl bovendien moeder, noch raadsman aanwezig was en ook niet op de hoogte van het gesprek, terwijl [verdachte] wel in zijn belangen is geschaad door te voldoen aan het verzoek de "tag" te plaatsen. Dit is een onherstelbaar vormverzuim. Dit gesprek moet derhalve worden uitgesloten van bewijs en daarmee ook de tekening die ten tijde van het gesprek gemaakt is en de vergelijking die de politie van die tekening doet. Allen immers "fruit from the poisoned tree"."

3.6 Vooropgesteld moet worden dat in het Nederlandse recht niet een onvoorwaardelijk recht of beginsel is verankerd dat een verdachte op geen enkele wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem mogelijk bezwarend bewijsmateriaal. Wel brengt het aan art. 29 Sv ten grondslag liggende beginsel mee dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring - het verschaffen van schriftelijke inlichtingen daaronder begrepen - omtrent zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit, waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd. Voorts ligt in art. 6 EVRM besloten dat, indien ten aanzien van een verdachte sprake is van een "criminal charge" in de zin van die bepaling, deze het recht heeft "to remain silent" en "not to incriminate oneself".(2)

3.7 Hetgeen de verbalisant tijdens het eindgesprek aan verdachte heeft gevraagd terwijl hij wist dat verdachte een dag eerder was aangehouden voor het zetten van graffiti op het trappenhuis van de Mandelabrug te Zoetermeer, namelijk of verdachte wel eens ergens een tag(3) zette en of hij diens tag wilde tekenen, waarna verbalisant zag dat de in het trappenhuis aangebrachte "S" dezelfde lijn en stijl had als de "S" die verdachte tekende, kan bezwaarlijk anders worden aangemerkt dan als vragen betreffende verdachtes betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte was aangemerkt. Verdachte kon in redelijkheid denken dat het Openbaar Ministerie het ernstige voornemen had tegen hem een strafvervolging in te stellen. Derhalve was sprake van een verhoor betreffende een criminal charge en had verdachte het recht "not to incriminate oneself", hetgeen hij op verzoek van verbalisant juist wel heeft gedaan door het maken van een tekening van zijn tag, niet zijnde materiaal dat onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat.(4) Een blik over de papieren muur leert dat het proces-verbaal van bevindingen niet inhoudt dat deze waarschuwing is gegeven. Daarom moet het - zolang het tegendeel niet blijkt - ervoor worden gehouden dat die waarschuwing niet is gegeven. Het hof had dit proces-verbaal dan ook slechts tot het bewijs mogen bezigen indien het had vastgesteld dat de waarschuwing niettemin was gegeven dan wel dat verdachte geacht mocht worden door het ontbreken van de waarschuwing niet in zijn belangen te zijn geschaad, bijvoorbeeld doordat het verhoor van 14 oktober 2009 kon worden beschouwd als voortzetting van het verhoor van 13 oktober 2009 waarbij deze waarschuwing wel was gegeven en verdachte geacht kon worden hiervan nog op de hoogte te zijn.(5) Nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld, is de bewezenverklaring niet voldoende met redenen omkleed.(6) Reeds om deze reden dient vernietiging van 's hofs arrest te volgen waardoor het eerste middel, inhoudende de klacht dat verdachte voorafgaand aan het eindgesprek niet in de gelegenheid is gesteld een advocaat te raadplegen en dat geen advocaat of andere vertrouwenspersoon bij dit verhoor aanwezig was ondanks het feit dat verdachte destijds vijftien jaar was, geen bespreking meer behoeft.

4.1 Het derde middel klaagt over schending van het ondervragingsrecht neergelegd in art. 6, derde lid onder d, EVRM, nu de verdediging een voor het bewijs cruciale getuige niet heeft kunnen ondervragen en derhalve diens door het hof tot het bewijs gebezigde verklaring niet heeft kunnen toetsen.

Appellant kan zich niet verenigen met de beslissing van de Kinderrechter. Hij ontkent dat hij op de muur heeft getekend of op andere wijze een significante bijdrage heeft geleverd aan dit strafbare feit. Hij liep op 13 oktober 2009 slechts toevallig langs. Appellant is van oordeel dat getuige [getuige] zich moet hebben vergist als hij zegt dat hij een jongen met een rood petje heeft zien tekenen op de muur.

Om de betrouwbaarheid en de juistheid van de verklaring van getuige [getuige], geboren op [geboortedatum] 1962 en wonende te [woonplaats], te kunnen toetsen wenst de verdediging bij deze schriftuur, conform het bepaalde in artikel 410 Wetboek van Strafvordering, hem op te roepen om ter zitting van het Gerechtshof te verschijnen (danwel hem op te roepen om op een eerder moment door de Raadsheer-Commissaris te worden gehoord). Deze getuige zal onder meer nader ondervraagd dienen te worden over wat hij wanneer en vanaf welke plaats exact heeft waargenomen en/of heeft kunnen waarnemen. Hij is immers in een eerder stadium langs de groep jongeren gelopen, waardoor het goed denkbaar is dat hij de jongeren die hij daarna ziet tekenen op de muur door elkaar haalt met de jongeren die hij daar eerder heeft zien staan."

Gelet op het bovenstaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan."

4.7 De steller van het middel betoogt dat de verklaring van [getuige] het enige bewijsmiddel betreft waaruit rechtstreeks kan worden afgeleid dat verdachte met een stift op de muur van het trappenhuis van de Mandelabrug heeft getekend en aldus een significante bijdrage heeft geleverd aan het geweld. Verdachte betwist deze handeling te hebben verricht en de verklaring van [getuige] vindt op dit punt geen steun in de overige gebezigde bewijsmiddelen. Hierdoor is deze getuigenverklaring een voor het bewijs beslissende verklaring welke de verdediging niet heeft kunnen toetsen, terwijl van enige vorm van compenserende factoren daarvoor niet blijkt. De verklaring had dan ook wegens strijd met art. 6 EVRM niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.

4.9 Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, gebaseerd op de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, staat art. 6 EVRM in een geval als het onderhavige, waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad de persoon die een belastende verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van politie met een dergelijke verklaring niet in de weg, mits die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.(7) De kwalificatie "in belangrijke mate" moet aldus worden begrepen die betrokkenheid in voldoende mate steun dient te vinden in andere bewijsmiddelen.(8) Dat steunbewijs zal echter wel betrekking moeten hebben op die onderdelen van de belastende verklaring die verdachte betwist.(9)

As a general rule, paragraphs 1 and 3(d) of Article 6 require that the defendant be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he makes his statement or at a later stage.(12)

The Court reiterates that it always tries to take into account the "proceedings as a whole" before deciding whether or not there has been a violation of the Convention in respect of a specific episode. There will be no violation if a witness not questioned in adversarial proceedings was not a "key" witness, that is, if "the conviction was not based solely or to a decisive degree" on his statements. In other words, the Court often assesses to what extent the defects complained of prejudiced the overall fairness of the trial, particularly with regard to the taking of evidence.

With respect to statements of "key" witnesses who prove to be unavailable for questioning in the presence of the defendant or his counsel, the Court reiterates that paragraph 1 of Article 6 taken together with paragraph 3 requires the Contracting States to take positive steps so as to enable the accused to examine or have examined witnesses against him. However, provided that the authorities cannot be accused of a lack of diligence in their efforts to award the defendant an opportunity to examine the witnesses in question, the witnesses' unavailability as such does not make it necessary to discontinue the prosecution.(13)

It may prove necessary in certain circumstances to refer to depositions made during the investigative stage.(14) It is plain that, where a witness has died, in order for his or her evidence to be taken into account, it will be necessary to adduce his or her witness statement.(15)

As a rule, the Convention does not prohibit in absolute terms relying on evidence which has not been examined in adversarial proceedings. Still, such evidence should be treated with extreme care.(16)

The word "decisive" should be narrowly understood as indicating evidence of such significance or importance as is likely to be determinative of the outcome of the case. Where the untested evidence of a witness is supported by other corroborative evidence, the assessment of whether it is decisive will depend on the strength of the supportive evidence; the stronger the corroborative evidence, the less likely that the evidence of the absent witness will be treated as decisive.(17)

4.11 Het uitoefenen van het ondervragingsrecht strekt ertoe dat de verdediging de betrouwbaarheid van de getuige kan testen en een eventuele onbetrouwbaarheid aan de rechter kan demonstreren. Ik maak uit de zaak Al-Khawaja op dat het EHRM niet van oordeel is dat het ondersteunend bewijsmateriaal beperkt is tot dat materiaal dat de waarnemingen van de ene getuige bevestigt. Het kan ook om materiaal gaan waaruit de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige in voldoende mate is af te leiden.(18) In de zaak Tahery kwam het Hof tot de conclusie dat de mogelijkheid om de betrouwbaarheid van een getuige voldoende te testen wel ontoereikend was.(19)

4.12 Voor de beoordeling van het middel is dus van belang of de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige], de "key witness", voldoende wordt ondersteund. Weliswaar vormt deze verklaring het enige bewijsmiddel dat ondubbelzinnig inhoudt dat verdachte samen met anderen met (een) stift(en) op de muur van het trappenhuis van de Mandelabrug heeft getekend, maar uit 's hofs bewijsvoering blijkt dat de verklaring van deze getuige door ander bewijsmateriaal wordt ondersteund, namelijk door de aanwezigheid van verdachte op de plaats delict in gezelschap van anderen, het feit dat verdachte toen aldaar in het bezit was van twee stiften en het feit dat hij is weggerend voor de ter plaatse gekomen politieagenten (bewijsmiddelen 1, 3 en 4). In het oordeel van het hof ligt besloten dat de verklaring van [getuige] voldoende steun vindt in de andere bewijsmiddelen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

4.11 Het middel faalt.

5. Het tweede middel is terecht voorgesteld. Het eerste middel behoeft geen bespreking. Het derde middel faalt.

6. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's-Gravenhage, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.