Parket bij de Hoge Raad, 25-10-2013, ECLI:NL:PHR:2013:1106, 13/02074

2.1

De OR voert twee middelen aan. Middel I richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 5) dat de wijziging van het pensioenreglement instemmingsplichtig is op grond van art. 27 lid 1 sub a WOR. Het middel omvat de rechtsklacht dat een wijziging van een pensioenverzekering niet onder dit instemmingsrecht valt, als die ziet op de (hoogte van de) pensioengrondslag, aangezien dat een primaire arbeidsvoorwaarde is. Althans is volgens de klacht rov. 5 onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van de OR in feitelijke aanleg dat het voorgestelde besluit een primaire arbeidsvoorwaarde betreft. De OR voert met deze klacht aan dat de door Stena Line voorgenomen wijziging van het pensioenreglement een wijziging van een primaire arbeidsvoorwaarde betreft en dat uit de parlementaire geschiedenis van de WOR blijkt dat het niet de bedoeling is geweest van de wetgever aan de OR een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden. Het is blijkens de cassatieschriftuur onder 4 geïnspireerd door HR 11 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4770, JAR 2000/86, alsook de wetsgeschiedenis en literatuur aangeduid in noot 3 van de conclusie van A-G Mok voor dit arrest. Voorts wordt verwezen naar P.F. van der Heijden (bew.), Rood’s Wet op de ondernemingsraden, 2004, aant. 6, 7 en 8 op art. 27 WOR (p. 340/2) en J. van Drongelen en S.F.B. Jellinghaus, Collectief Arbeidsrecht 1 Wet op de ondernemingsraden, 2008, p. 210/220).

2.2

Middel II (subsidiair voorgesteld) richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 6) dat de weigering van de OR de verzochte instemming te verlenen onredelijk is en stelt de vraag aan de orde hoe moet worden beoordeeld of een weigering van de OR tot instemming al dan niet onredelijk is. Onderdeel (a) klaagt dat bij de beoordeling in het kader van art. 27 lid 4 WOR alle omstandigheden van het geval betrokken dienen te worden en dat het hof in rov. 6 onvoldoende kenbaar aandacht heeft besteed aan de argumenten van de OR voor de weigering van het verzoek tot instemming in de zin van art. 27 WOR. Onderdeel (b) klaagt dat het hof zijn oordeel, dat de OR de lezing die Stena Line heeft gegeven aan de ontstaansgeschiedenis van de zinsnede “overeengekomen vaste uitkeringen” niet gemotiveerd bestreden heeft, onvoldoende gemotiveerd heeft in het licht van de inhoud processtukken (alinea 9 en 10 verweerschrift).

2.3

Volgens het wettelijke stelsel bestaat er een onderscheid tussen primaire arbeidsvoorwaarden enerzijds en andere arbeidsvoorwaarden anderzijds (secundaire en tertiaire). Werknemersparticipatie over primaire arbeidsvoorwaarden is naar de bedoeling van de wetgever het terrein van cao-overleg met vakorganisaties⁶. Van andere arbeidsvoorwaarden staat in art. 27 lid 1 WOR limitatief opgesomd welke voorgenomen besluiten instemmingsrechtplichtig zijn. Dat instemmingsrecht is op ondernemingsniveau toegekend aan de ondernemingsraad. In het zgn. pretverlof-arrest⁷ is bevestigd dat blijkens de parlementaire geschiedenis van de WOR en een aantal wijzigingen daarvan een- en andermaal is benadrukt dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest aan de ondernemingsraad een instemmingsrecht te geven met betrekking tot de vaststelling of wijziging van primaire arbeidsvoorwaarden.

2.4

Uitzonderingen binnen dit stelsel zijn art. 27 lid 3 en art. 32 WOR. Deze doen zich in de onderhavige zaak niet voor. De betreffende pensioen(grondslag)regeling is niet al inhoudelijk geregeld in een cao (lid 3) en evenmin is bij cao de bevoegdheid werknemers te binden aan de OR overgedragen (art. 32 WOR).

2.5

Het begrip primaire arbeidsvoorwaarden wordt nergens wettelijk gedefinieerd. Onomstreden lijkt dat het daarbij gaat om loon, arbeidsduur en vakantie/verlof. Of pensioen(grondslagwijziging) er ook onder valt is de vraag. Kwalificatie is slecht los te zien van de consequentie die dat meebrengt, te weten: in beginsel thuishorend in het cao-overleg met de bonden of onderhevig aan het instemmingsrecht van de ondernemingsraad op ondernemingsniveau.

2.6

De vraag is of aanpassing van de pensioenpremiegrondslag - door een bepaald variabel loonbestanddeel niet langer mee te nemen daarin - moet worden gezien als een kwestie van primaire arbeidsvoorwaarden (geen instemmingsrecht), of als een systeemwijziging (wel instemmingsrechtplichtig). Afbakening tussen kwesties van primaire arbeidsvoorwaarden en systeemwijzigingen is vaak lastig, is de overheersende evaluatie in de literatuur.

2.7

Uit de parlementaire geschiedenis van de Flexwet⁸ haal ik dat volgens de regering in het algemeen een voorkeur bestaat voor overleg binnen cao-onderhandelingen boven overeenstemming met de ondernemingsraad. Dat houdt verband met het garanderen van een gelijkwaardig arbeidsvoorwaardenregime voor alle werknemers. Dat wordt niet meteen bereikt middels de ondernemingsraad, omdat instemming met wijzigingen door de ondernemingsraad nog in individuele arbeidsovereenkomsten moet worden verwerkt. Dat zou pleiten voor een ruime uitleg van het begrip primaire arbeidsvoorwaarde.

2.8

Maar daar staat tegenover dat uit de parlementaire geschiedenis van de WOR blijkt dat door de PvdA-fractie⁹ uitdrukkelijk is bepleit dat een regeling met betrekking tot een pensioenverzekering als primaire arbeidsvoorwaarde is aan te merken en daarom niet onder het instemmingsrecht zou moeten vallen. Een daartoe strekkend amendement om (toen nog) art. 27 lid 1 sub b (later vernummerd tot a) uit het wetsvoorstel te schrappen, met als bondige toelichting: “Leidt tot onderhandelingen over primaire arbeidsvoorwaarden”¹⁰ is door de regering niet overgenomen. Bij memorie van antwoord heeft de regering daarover opgemerkt¹¹:

2.9

De vraag doemt dan op of de inzichten van de regering ten tijde van de totstandkoming van de instemmingsrechtbepaling inmiddels zijn verouderd. Wordt een pensioenregeling tegenwoordig als primaire arbeidsvoorwaarde gezien? In SER advies 94/06, p. 37 staat het volgende:

2.10

Ik kom tot dezelfde uitkomst.

2.11

2.12

Er staat bovendien een uitspraak van Hof Arnhem¹⁷ tegenover, waarin de vraag naar wijziging van een premieverdeling ter instemming was voorgelegd aan de ondernemingsraad, die die instemming ook had verleend. In die zaak was anders dan hier geen twistpunt of de wijzigingsregeling instemmingsrechtplichtig was.

2.13

Om deze lijn nu tegen de wetstekst in door te gaan trekken in het onderhavige geval, behoeft overtuigende argumenten. Die zie ik niet. Het lijkt meer een rechtspolitieke keuze om het primaat van dit overleg bij de bonden te leggen (waar het overigens sowieso ligt: zodra de bonden een regeling in cao-verband treffen, is het instemmingsrecht van de ondernemingsraad van de baan, het heeft een subsidiair karakter¹⁸) en helemaal uit de instemmingsrechtplicht te halen (ook voor een geval als het onderhavige, waarin geen cao-regeling voorligt, hoewel dat wel is beproefd). Die keuze kan men maken (en veronderstelt, zo zal duidelijk zijn, dat juist is dat pensioenregeling is verschoven van secundaire naar primaire arbeidsvoorwaarde, mijns inziens nog geen uitgemaakte zaak, men kan daar licht over van mening verschillen). Het is wel de vraag of de rechtsvormende taak van de Hoge Raad daarvoor de aangewezen weg is, of dat dit typisch het terrein van de wetgever betreft. Dat klemt te meer, nu destijds duidelijk is gekozen voor handhaving van het instemmingsrecht voor pensioenverzekeringsregeling-(swijzigingen), ondanks parlementair pleidooi van PvdA-zijde om dit als onderhandelingen over primaire arbeidsvoorwaarden daar buiten te laten. Het zou ook het hiaat laten, dat de wetgever nu juist heeft willen dichten, namelijk dat bij gebreke van kort gezegd cao-matige overeenstemming over wijziging van een pensioenverzekeringsregeling door het buiten het instemmingsrecht houden geen werknemersparticipatie is gewaarborgd.

2.14

Intussen is het wel een belangwekkende vraag, omdat te verwachten valt dat de komende tijd in een aanzienlijk aantal gevallen pensioenregelingen moeten worden aangepast, nu de stapsgewijze verhoging van de AOW-leeftijd vanaf 2013 is ingegaan (en ondanks de recente schipbreuk van het pensioenakkoord in de Eerste Kamer¹⁹).

2.15

De door de kantonrechter gevolgde en in middel I bepleite visie lijkt me dan ook te ver gaan. Zeker nu uit recente wetgeving en beantwoording van Kamervragen blijkt dat de heersende opvatting van de wetgever is dat het instemmingsrecht van de OR over pensioenverzekeringsregelingen springlevend is. Ik wijs op beantwoording door minister Kamp van Kamervragen van het lid Omzigt (CDA) van 17 april 2012²⁰:

2.16

Op grond van deze recente ontwikkelingen kom ik tot de slotsom dat regelingen met betrekking tot pensioenverzekeringen in het wettelijke stelsel geen primaire arbeidsvoorwaarden zijn die aan het instemmingsrecht van de OR zijn onttrokken.

2.17

Een mee te wegen factor is nog een sluiproutegevaar, Jacobs wijst daar op, doordat ondernemers van de ondernemingsraad instemming vragen om de invloed van de vakbonden te ontlopen (voor iets dat eigenlijk primaire arbeidsvoorwaarden zijn). Bij gebreke van instemming vragen zij vervolgens om vervangende toestemming van de rechter. Jacobs roept rechters op om te vermijden in deze val te lopen. Zij dienen volgens Jacobs hierbij toepassing te geven aan het standpunt van de Hoge Raad dat primaire arbeidsvoorwaarden buiten het instemmingsrecht van de ondernemingsraad vallen²⁶. Ik zie dat gevaar hier niet. In 2006 hebben de bonden de onderhavige pensioenregelingskwestie op de agenda voor het cao-overleg gezet, maar daar is geen overeenstemming over bereikt. Dan is de weg vrij voor instemming door de OR. Precies de situatie bedoeld in de parlementaire geschiedenis. Van misbruik of een sluiproute is geen sprake.

2.18

Een eveneens mee te wegen aspect is iets waar de OR in cassatie op wijst (toelichting onder 2). De kantonrechter achtte zowel de materie van voorgenomen besluit I (aanpassing premieverdeling) als besluit II (wijziging pensioengrondslag) als primaire arbeidsvoorwaarden niet instemmingsrechtplichtig. Stena Line heeft de premieverdelingsproblematiek in appel niet meer aangekaart en is alleen van het oordeel over besluit II in appel gegaan. Bijgevolg speelt in cassatie alleen de pensioengrondslagmaterie. De OR voert aan dat niet goed valt in te zien waarom premieverdeling wel een primaire arbeidsvoorwaarde zou zijn en de premiegrondslag niet. Die redenering gaat mank. Zij veronderstelt dat Stena Line zou hebben erkend dat de premieverdelingskwestie tot de primaire arbeidsvoorwaarden wordt gerekend. Daarvan is geen sprake. Stena Line is alleen niet tegen dat oordeel van de kantonrechter in hoger beroep opgekomen, maar alleen tegen het oordeel rond besluit II, dat is wat anders.

2.19

Op grond van vorenstaande analyse strandt de rechtsklacht uit middel I. Rov. 5 van het hofarrest is ook niet onbegrijpelijk. Het hof volgt in rov. 5 als gezegd het wettelijk stelsel zoals hiervoor begrepen. Nu er geen cao-matige pensioenregeling voorhanden is, valt de beoogde wijziging onder het instemmingsrecht van de OR volgens de tekst van art. 27 lid 1 sub a WOR. Gegeven het juiste rechtsoordeel mist de OR belang bij de motiveringsklacht uit middel I, dat zodoende niet tot cassatie kan leiden.

2.20

Nu middel I niet opgaat, is het subsidiair voorgedragen middel II, uiteenvallend in onderdelen (a) en (b) aan de orde. Hoe moet worden beoordeeld of een instemmingsweigering van de OR onredelijk is in de zin van art. 27 lid 4 WOR?

2.21

Artikel 27 lid 4 WOR luidt zo:

2.22

De redelijkheidstoets werkt volgens een specifiek beoogd mechanisme, dat aansluit bij het oude regime van de WOR, waarin administratief beroep open stond op de minister van de toen nog bij de bedrijfscommissie te vragen vervangende toestemming bij instemmings-onthouding door de ondernemingsraad²⁷. De wettelijke formulering beoogt het volgende. In de onredelijkheidssleutel weegt de rechter eerst de argumenten van de ondernemer voor zijn voorgenomen besluit en de argumenten van de ondernemingsraad om geen instemming te verlenen tegen elkaar af. Wegen de eerste zwaarder, dan geeft hij toestemming. Wegen de tweede zwaarder, dan weigert hij die. Indien de argumenten over en weer even zwaar wegen, dan weigert de rechter ook – tenzij de ondernemer kan aantonen dat er sprake is van zwaarwegende bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen die noodzaken het voorgenomen besluit goed te keuren – de alternatieve route. De toelichting van middel II onder (a) (onder 9) stelt terecht voorop dat dit stelsel voor de ondernemer “strenger” is dan voor de ondernemingsraad, nu moet worden beoordeeld of de argumenten van de onderneming redelijker zijn dan de tegenargumenten van de ondernemingsraad.

2.23

In rov. 6 heeft het hof deze redelijkheidstoets uit art. 27 lid 4 WOR toegepast en geoordeeld dat de weigering van de OR onredelijk is, omdat i) als niet gemotiveerd bestreden moet worden aangenomen dat het nooit de bedoeling van partijen is geweest de ORT onderdeel te laten uitmaken van de pensioengrondslag en ii) op grond van ’s hofs arrest van 9 november 2010 in de zaak tussen Stena Line en een individuele werknemer de bepaling zoals die thans luidt niet beoogde financiële consequenties heeft voor Stena Line, waarbij iii) van belang is dat door de wijziging van de pensioengrondslag aanspraken van werknemers gegrond op de huidige tekst van het pensioenreglement niet per definitie zijn vervallen.

2.24

Ik heb eerst bezien of hetgeen de klacht onder (a) aankaart op basis van de volgende redenering kan worden ondervangen (met als uitkomst overigens, dat dat niet gaat). Bij de beoordeling van de klachten tegen rov. 6 staat voorop dat redelijkheidstoetsing verweven is met waarderingen van feitelijke aard en in zoverre voorbehouden aan het hof als feitenrechter²⁸.

2.25

Rov. 6, voortbouwend op rov. 5, waarin impliciet het verweer/argument is verworpen dat sprake is van een primaire arbeidsvoorwaarde, omdat besluit II wel instemmingsrecht-plichtig wordt geoordeeld, kan geacht worden zodoende rekening te houden met/af te wegen het belangrijkste argument van de OR om instemming te onthouden, te weten dat het hier primaire arbeidsvoorwaarden-materie betreft, die bij overleg met de bonden thuishoort. Dat argument had het hof in rov. 5 al geëcarteerd. De argumenten van Stena Line genoemd in rov. 6: nooit zo beoogd en heeft negatieve consequenties, weegt kennelijk volgens het hof zwaarder, zodat het oordeel onredelijk volgt bij deze toetsing.

2.26

Dat is een wel heel welwillende lezing van deze overwegingen. Ik heb overwogen dit toch te bepleiten, omdat bij gegrondbevinding van deze klacht na verwijzing een wèl minutieus aan de te hanteren specifieke redelijkheidstoets beantwoordende rechterlijke afweging van belangen zal volgen, danwel de alternatieve route (waar het hof niet aan toe lijkt te zijn gekomen) kan worden gevolgd van de zwaarwegende bedrijfseconomische of bedrijfssociale belangen. Eén en ander lijkt bij een al jaren zwaar verlies lijdende onderneming als Stena Line bepaald goede papieren te hebben. Alsdan lijkt voor de hand te liggen dat eenzelfde uitkomst wordt bereikt, omdat zwaar(der) zal wegen dat het nooit de bedoeling is geweest de ORT in de pensioengrondslag mee te nemen, de frase “vast overeengekomen uitkering” alleen is opgenomen om destijds de 13e en 14e maand te bestrijken, welke frase als residu is achtergebleven in het reglement, toen dat vanwege incorporatie van die loonbestanddelen in het reguliere maandloon eigenlijk geen betekenis meer had, dan de wens van de OR deze materie in het overleg met vakorganisaties aan de orde te stellen; althans dat bedrijfseconomische en bedrijfssociale belangen vervangende toestemming indiceren. Volgens deze denklijn zou middel II onderdeel (a) niet slagen.

2.27

Maar dit is geforceerd, middel II sub (a) slaagt wel. Het hof lijkt niet kenbaar toegekomen te zijn aan de alternatieve route van de zwaarwegende bedrijfseconomische en/of bedrijfssociale belangen en plaatst zijn oordeel in rov. 6 zo te zien in de belangenafweging van art. 27 lid 4 WOR. Die moet op de speciale wijze geschieden als aangegeven in 2.22. Althans is uit de overweging niet exact te halen welk spoor (belangenafweging, of zwaarwegende bedrijfseconomische of bedrijfssociale belangen) het hof heeft bewandeld. Het onderdeel voert terecht aan dat de in rov. 6 genoemde omstandigheden “ongetwijfeld een rol spelen” en dat die in concreto zelfs de doorslag kunnen geven, maar dat dat niet wegneemt dat de argumenten van de ondernemer moeten worden afgewogen tegen die van de OR en dat dat niet – voldoende kenbaar – is gebeurd. De argumenten (appelverweerschrift onder 9 t/m 16, pleitaantekeningen onder 4 t/m 7) van de OR worden niet eens genoemd. Dat kan niet.

2.28

De motiveringsklacht uit onderdeel (b) van middel II moet mijns inziens falen. De klacht ziet op de aanname in rov. 6 van de ontstaansgeschiedenis van de reglementsbepaling “overeengekomen vaste uitkeringen” als niet gemotiveerd bestreden, terwijl dit wel bestreden is bij verweerschrift onder 9 en 10. Daarin staat, kort gezegd, dat de huidige OR-leden verschillen van de OR-leden uit het verleden, kennis van vakbonden niet aan de OR kan worden toegerekend en dat het standpunt dat de ORT niet onder de pensioengrondslag viel niet met de OR is gedeeld of besproken.

2.29

Ik lees rov. 6 anders: bedoeld is blijkens de context dat de stellingen van Stena Line over de achtergronden van de gewraakte bepaling “overeengekomen vaste uitkeringen” als uitsluitend verband houdend met de destijds bestaande 13e en 14e maand, welke salariscomponenten nadien in het gewone maandsalaris zijn geïncorporeerd, niet voldoende concreet inhoudelijk/feitelijk zijn weersproken (een vorm van niet gemotiveerd bestrijden), maar alleen met formele argumenten verkort weergegeven in 2.28. Dat is niet onbegrijpelijk en overigens als uitleg van gedingstukken voorbehouden aan het hof als feitenrechter.