Parket bij de Hoge Raad, 11-01-2013, BX7579, 11/03135

11/03135

mr. Keus

Zitting 7 september 2012

de gemeente Amsterdam

(hierna: de Gemeente)

eiseres tot cassatie

1. [Verweerster 1]

2. [Verweerder 2]

3. [Verweerder 3]

4. [Verweerster 4]

(de laatste drie partijen hierna gezamenlijk aan te duiden als [verweerder 2 t/m 4])

(hierna gezamenlijk: [verweerders](1))

verweerders in cassatie

"3.3 Het uitgangspunt in de onderhavige zaak dient te zijn, conform HR 22 oktober 2010, NJ 2011, 6 (LJN BM7040), dat de enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan een besluit neemt met overschrijding van de wettelijke beslistermijn, onvoldoende is voor het oordeel dat aldus onrechtmatig wordt gehandeld in de zin van art. 6:162 BW. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid. Daarbij kunnen onder meer van belang zijn de mate waarin de beslistermijn wordt overschreden, de oorzaak of oorzaken van de termijnoverschrijding, en de voor het bestuursorgaan kenbare belangen van de betrokken belanghebbenden, aldus nog steeds HR 22 oktober 2010, NJ 2011, 6.

Voor zover de rechtbank in het bestreden vonnis van een ander uitgangspunt is uitgegaan, slagen de daartegen gerichte grief IV en grief V.

Waar de gemeente zou willen betogen dat het niet tijdig beslissen door een bestuursorgaan hoe dan ook niet onrechtmatig is in de zin van art. 6:162 BW en/of dat hier voor de civiele rechter geen taak is weggelegd, gaat dit betoog blijkens het aangehaalde arrest niet op. Grief VI faalt derhalve.

3.4 Toepassing van het bovengenoemde uitgangspunt leidt het hof tot het oordeel dat de gemeente in de onderhavige zaak onrechtmatig heeft gehandeld. Daarbij acht het hof de volgende omstandigheden van belang:

- er is sprake van een ruime overschrijding van de beslistermijn - gerelateerd aan de beslistermijn van acht weken -, namelijk van twintig weken,

- door [verweerster 1] is herhaaldelijk verzocht om het tijdig beslissen op haar aanvraag;

- [verweerster 1] heeft om een voorlopige voorziening ter zake van het niet tijdig beslissen verzocht, welk verzoek op 11 juli 2007 is toegewezen door de voorzieningenrechter, in die zin dat de gemeente is opgedragen te beslissen uiterlijk op 27 juli 2007;

- ook aan de door de voorzieningrechter bepaalde termijn heeft de burgemeester zich niet gehouden;

- [verweerster 1] heeft de gemeente tijdig op de hoogte gesteld van de omstandigheid dat zij schade zou lijden indien de gemeente niet tijdig zou beslissen;

- ook zonder het Bibob-advies had de gemeente - tijdig - kunnen beslissen op de aanvraag."

"3.4.2. Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld.

De enkele omstandigheid dat een bestuursorgaan een besluit neemt met overschrijding van de wettelijke beslistermijn, is onvoldoende voor het oordeel dat aldus onrechtmatig wordt gehandeld in de zin van art. 6:162 BW. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid. Daarbij kunnen onder meer van belang zijn de mate waarin de beslistermijn wordt overschreden, de oorzaak of oorzaken van de termijnoverschrijding, en de voor het bestuursorgaan kenbare belangen van de betrokken belanghebbenden. Voorts blijkt uit art. 7:10 lid 4 Awb (zowel in de tot 1 oktober 2009 geldende tekst als in de nadien geldende tekst) dat de wettelijke limitering van de termijn om op een bezwaarschrift te beslissen mede strekt tot bescherming van de belangen van andere belanghebbenden dan de indieners van het bezwaarschrift. Deze bepaling staat derhalve niet in de weg aan het oordeel dat overschrijding van de beslistermijn, onder bijkomende omstandigheden als zojuist bedoeld, ook jegens zulke andere belanghebbenden onzorgvuldig (onrechtmatig) is.

3.4.3. De door onderdeel II bestreden oordelen van het hof komen hierop neer dat de wettelijke beslistermijn meebrengt dat B&W ook jegens [A] verplicht waren zich in te spannen binnen die termijn, dan wel zo spoedig mogelijk daarna, te beslissen (rov. 4.14.1), dat het niet in acht nemen van de wettelijke beslistermijn op zichzelf niet kan leiden tot aansprakelijkheid van de gemeente voor de door [A] gestelde schade (begin van rov. 4.14.2), maar dat zulks niet wegneemt dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens [A] op grond van de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden (rov. 4.14.2 en 4.14.3)

- dat de gemeente na afloop van de beslistermijn heeft nagelaten binnen redelijke termijn op het bezwaar van de bezwaarmakers te beslissen,

- dat de gemeente wist dat [A] met de bouwwerkzaamheden was gestart,

- dat bovendien geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld of gebleken die meebrachten dat van de gemeente redelijkerwijs niet was te vergen dat zij voor december 2002 een beslissing gaf, of die een overschrijding als waarvan hier sprake is in redelijkheid acceptabel maakten,

- terwijl (rov. 4.14.4) de omstandigheid dat B&W bij uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 december 2002 nog een termijn van drie weken kregen om op het bezwaar te beslissen, niet tot een ander oordeel leidt omdat op 11 december 2002 al ruim 24 weken waren verstreken na afloop van de beslistermijn en daarmee het onrechtmatig handelen van de gemeente reeds is gegeven.

Aldus heeft het hof geoordeeld dat de gemeente, gelet op de omstandigheden van het geval, in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die zij jegens [A] in acht behoorde te nemen door pas ruimschoots na het verstrijken van de beslistermijn te beslissen op het bezwaar van de bezwaarmakers, en dat de aldus geschonden norm mede strekt tot bescherming tegen de schade zoals [A] die heeft geleden. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.4.2 is vooropgesteld, geven deze oordelen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; zij zijn in het licht van de door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden ook niet onbegrijpelijk. Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.4.1 vermelde klachten van onderdeel II af."

2.5 Het arrest is onder meer besproken door Schlössels(6) en Van Ravels(7).

Schlössels plaatst vraagtekens bij de gekwalificeerde, verzwaarde onrechtmatigheidsmaatstaf die de Hoge Raad heeft aangelegd door de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm als een overkoepelend beoordelingskader te hanteren. Volgens Schlössels doet die maatstaf af aan het streven naar tijdige bestuurlijke besluitvorming en past zij ook niet goed in het nationale overheidsaansprakelijkheidsrecht, waarin uitgangspunt is dat de overheid die de wet overtreedt in de regel onrechtmatig handelt, óók als het wettelijk voorschrift een publiekrechtelijk karakter draagt(8). Voorts vraagt Schlössels zich af hoe de mogelijkheden tot disculpatie die voor de overheid in de ontwikkelde maatstaf besloten liggen, zich verhouden tot het leerstuk van de besluitaansprakelijkheid, volgens welk leerstuk een onjuiste toepassing van de wet in een vernietigd appellabel besluit een onrechtmatige daad oplevert die in de regel aan de overheid wordt toegerekend.

Van Ravels plaatst kritische kanttekeningen bij het kennelijke uitgangspunt van de Hoge Raad dat de burgerlijke rechter zelfstandig over de (on)rechtmatigheid van de termijnoverschrijding dient te beslissen:

2.6 In mijn conclusie voor het arrest Eindhoven/Van Ingen en Van den Dungen q.q. heb ik onder 2.23 en 2.24 reeds uiteengezet dat wetgeving en rechtspraak van de bestuursrechter erop wijzen dat een overschrijding van de beslistermijn van art. 7:10 Awb niet zonder meer als onrechtmatig kan gelden. Daaraan doet niet af dat, zoals Schlössels op zichzelf terecht signaleert, de aandacht (óók van de wetgever) voor het borgen van tijdige besluitvorming is toegenomen. Het toegenomen belang dat aan tijdige besluitvorming wordt toegekend, dwingt mijns inziens niet ertoe de overheid zonder meer voor overschrijding van de beslistermijn aansprakelijk te achten. Ook de door Schlössels bedoelde besluitaansprakelijkheid kan voor dat laatste geen argument zijn. De bedoelde besluitaansprakelijkheid hangt onlosmakelijk samen met de leer van de formele rechtskracht: de burgerlijke rechter houdt een appellabel besluit voor onrechtmatig (en acht dat onrechtmatig handelen in beginsel toerekenbaar aan de overheid), als het besluit door de bestuursrechter is vernietigd of door het bestuursorgaan is herroepen of ingetrokken op gronden die de onrechtmatigheid van het besluit impliceren (besluitaansprakelijkheid), waar tegenover staat dat hij het besluit voor rechtmatig houdt als en zolang dit een en ander (nog) niet het geval is (formele rechtskracht). Nu de Hoge Raad in het arrest Eindhoven/Van Ingen en Van den Dungen q.q. de tijdigheid van de besluitvorming principieel buiten het bereik van de leer van de formele rechtskracht heeft geplaatst(9), is er mijns inziens ook voor toepassing van de strenge toerekeningsregel (van de in beginsel gegeven schuld) volgens de leer van de besluitaansprakelijkheid geen grond. Naar aanleiding van de kanttekeningen van Van Ravels herinner ik eraan dat ik in mijn conclusie voor het arrest Eindhoven/Van Ingen en Van den Dungen q.q. onder 2.28 reeds erop heb gewezen dat men het als problematisch kan beschouwen dat de burgerlijke rechter zich zelfstandig een oordeel over de (on)rechtmatigheid van het niet tijdig nemen van een besluit zou moeten vormen, zulks in verband met de bestuursrechtelijke vragen die in dat verband kunnen rijzen. In aanvulling daarop teken ik nog aan dat het oordeel dat het niet tijdig nemen van een besluit niet door de formele rechtskracht van dat besluit wordt gedekt, naar geldend recht niet noodzakelijkerwijs impliceert dat de burgerlijke rechter "dus" tot een zelfstandig oordeel over de (on)rechtmatigheid van de overschrijding van de beslistermijn bevoegd zou zijn. Ik herinner in dit verband aan de rechtspraak van de Hoge Raad volgens welke een mogelijke schending van het beginsel van de égalité devant les charges publiques evenmin door de formele rechtskracht van het betrokken besluit wordt gedekt, maar (desalniettemin) bij uitsluiting door de bestuursrechter dient te worden beoordeeld(10).

In het navolgende ga ik ervan uit dat de Hoge Raad zal vasthouden aan het arrest Eindhoven/Van Ingen en Van den Dungen q.q. en aan de daarin bedoelde onrechtmatigheidsmaatstaf, alsmede aan het daarin kennelijk aanvaarde uitgangspunt dat de burgerlijke rechter tot een zelfstandige beoordeling van de tijdigheid van appellabele besluiten bevoegd is.

2.7 Uit het arrest Eindhoven/Van Ingen en Van den Dungen q.q. vloeit voort dat de overschrijding van de beslistermijn slechts onrechtmatig is onder bijkomende omstandigheden die meebrengen dat het bestuursorgaan, door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijn een besluit te nemen, in strijd handelt met de in het maatschappelijk verkeer jegens een belanghebbende in acht te nemen zorgvuldigheid. Anders dan subonderdeel 1.1 kennelijk veronderstelt kan mijns inziens niet worden aangenomen dat als bijkomende omstandigheden zoals door de Hoge Raad bedoeld slechts omstandigheden kunnen gelden die (tot een te late beslissing hebben geleid en) aan de Gemeente kunnen worden toegerekend. Voor zover de Gemeente het oog heeft op de toerekening van art. 6:162 lid 3 BW ("(...) indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt."), geldt dat die bepaling slechts de toerekening van de onrechtmatige daad aan de dader betreft en niet ook de (in art. 6:162 lid 2 BW bedoelde) onrechtmatigheid van het litigieuze handelen of nalaten.

Wel acht ik juist dat, zoals het subonderdeel bovendien verdedigt, bijkomende omstandigheden zoals door de Hoge Raad bedoeld zullen moeten uitsluiten dat de overschrijding van de beslistermijn om in rechte te respecteren redenen in redelijkheid acceptabel was. Het verwijt dat het hof zulks zou hebben miskend door niet vast te stellen dat een dergelijke situatie zich in het onderhavige geval voordoet, mist echter feitelijke grond. In de rov. 3.4.1-4.2 heeft het hof als volgt overwogen:

"3.4.1 De omstandigheid dat de burgemeester verzuimd heeft om de geldende beslistermijn op grond van artikel 1.5, tweede lid, van de APV voor acht weken te verdagen en [verweerster 1] daarvan in kennis te stellen, maar daartoe op zich zelf wel de mogelijkheid had, kan de gemeente niet disculperen, nu vaststaat dat feitelijk géén gebruik is gemaakt van de mogelijkheid tot verlenging van de beslistermijn.

Grief VIII faalt. Waar grief IX en grief X ook moeten worden begrepen als strekkende tot het betoog dat de gemeente door het bestaan van de verlengingsmogelijkheid is gedisculpeerd, falen zij eveneens.

3.4.2 Evenmin gaat op het argument van de gemeente - zoals het hof dat begrijpt - dat geen sprake is van onrechtmatigheid, omdat het niet haar schuld was dat het Bibob-advies niet tijdig beschikbaar was en dat de gemeente een gerechtvaardigd belang had bij het afwachten van dat advies. Zo de gemeente al ruimte zou hebben om, in het licht van het besluit van 18 juli 2007, thans nog dit verweer te voeren, heeft te gelden dat de beslistermijn op grond van artikel 31 van de Wet Bibob, in samenhang met artikel 15, eerste en derde lid, van de Wet Bibob, had kunnen worden opgeschort voor de duur van acht weken. De gemeente heeft echter geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Bovendien was het niet-beschikken over een Bibob-advies geen beletsel voor het nemen van een besluit op de aanvraag van [verweerster 1] (zie art. 3:6 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht). Ten slotte geldt nog dat de gemeente geen overtuigende argumenten heeft aangevoerd waarom zij niet zonder het Bibob-advies reeds had kunnen beslissen op de aanvraag, bijvoorbeeld door het verlenen van een vergunning voor bepaalde tijd en onder voorwaarden, zoals in het onderhavige geval uiteindelijk ook is gebeurd.

Hierop stuiten grief VII en grief XII af. Ook grief III faalt, voor zover de gemeente daarmee zou willen betogen dat sprake was van een rechtvaardigingsgrond voor het niet tijdig beslissen."

In deze overwegingen ligt besloten dat naar het oordeel van het hof de litigieuze overschrijding van de beslistermijn niet om in rechte te respecteren redenen in redelijkheid acceptabel was.

Subonderdeel 1.1 kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.8 Subonderdeel 1.2 klaagt dat, als het hof het in subonderdeel 1.1 betoogde niet heeft miskend en heeft geoordeeld dat de in subonderdeel 1.1 bedoelde situatie zich in het onderhavige geval voordoet, zijn oordeel, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Het hof heeft volgens het subonderdeel, dat steeds naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties verwijst, miskend dat de Gemeente relevante en niet aan haar toe te rekenen omstandigheden heeft aangevoerd waarom de beslistermijn is overschreden. Het subonderdeel releveert dat de Gemeente (naar het hof in rov. 3.4.2 ook heeft onderkend) onder meer erop heeft gewezen dat zij lang op het advies van het Landelijk Bureau Bibob heeft moeten wachten en daarbij een gerechtvaardigd belang had; als dat advies niet zou zijn afgewacht, zou immers de werking van de Wet Bibob zijn ondergraven. De Gemeente heeft daarover volgens het subonderdeel ook steeds met de aanvrager gecommuniceerd. Het subonderdeel betoogt dat ook uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 juli 2007 blijkt dat de Gemeente in redelijkheid met haar beslissing kon wachten tot twee weken nadat het advies van het Bureau Bibob was uitgebracht. Verder is [verweerster 1], naar de Gemeente heeft gesteld, steeds op de hoogte gehouden van de verwachte datum van ontvangst van het Bibob-advies.

Verder heeft de Gemeente volgens het subonderdeel, dat ook hier steeds naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties verwijst, omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat zij in rechte te respecteren redenen had om na ommekomst van de beslistermijn te beslissen, althans redenen waarom de overschrijding van die termijn in het onderhavige geval acceptabel was. Zo heeft de Gemeente uiteengezet dat de door de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 11 juli 2007 gereleveerde omstandigheid dat de Gemeente het advies aan het (Landelijk) Bureau Bibob pas zes weken na ontvangst van de ontbrekende (door [verweerster 1] te verstrekken) gegevens (op 13 januari 2007) heeft gevraagd, mede is veroorzaakt doordat zij de overgelegde informatie diende te controleren, waaronder de jaarrekening, de wijze van financiering van het pand en de vraag of dat op transparante wijze was geschied. Ook heeft de Gemeente erop gewezen dat ten aanzien van de aanvrager en de leidinggevenden het politieregister en het Justitieel documentatieregister zijn geraadpleegd. Verder is het pand door de Gemeente bezocht. Vervolgens is de aanvraag, naar de Gemeente heeft gesteld, voorgelegd aan het (gemeentelijke) Coördinatiebureau Bibob (CBB), dat de aanvragen ook zelf beoordeelt en beziet of advies van het Landelijk Bureau Bibob moet worden gevraagd. Op 21 februari 2007 heeft de Gemeente [verweerster 1] ook ervan op de hoogte gesteld dat advies aan het Landelijk Bureau Bibob is gevraagd. Verder heeft de Gemeente aangevoerd dat na het verkrijgen van het Bibob-advies (op 25 juli 2007) het voornemen bestond de exploitatievergunning te weigeren en dat de beoordeling van de door [verweerster 1] ingediende bedenkingen alsmede van nieuw gebleken feiten en omstandigheden enige tijd in beslag namen. Nadat de zienswijze van [verweerster 1] was ontvangen, is de vergunning op 4 september 2007 alsnog verleend. Volgens het subonderdeel heeft de Gemeente na ontvangst van het Bibob-advies voortvarend gehandeld. Het subonderdeel memoreert ten slotte dat de Gemeente erop heeft gewezen dat [verweerster 1] na ontvangst van het Bibob-advies heeft ingestemd met termijnverlenging gedurende twee weken omdat de burgemeester voornemens was de gevraagde exploitatievergunning te weigeren en gelet op dit voornemen tijd nodig was voor het vragen van een zienswijze van [verweerster 1] en de beoordeling daarvan.

In het licht van deze omstandigheden valt volgens het subonderdeel niet in te zien waarom de in subonderdeel 1.1 bedoelde situatie zich in het onderhavige geval voordoet. Evenmin valt daarom in te zien waarom de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door niet voor ommekomst van de beslistermijn te beslissen.

Subonderdeel 1.3 voegt aan het voorgaande toe dat het hof in de rov. 3.3-3.4 in het licht van het arrest Eindhoven/Van Ingen en Van den Dungen q.q. bij de beantwoording van de vraag of van bijzondere bijkomende omstandigheden in de zin van dat arrest sprake is, althans een te stringente maatstaf heeft aangelegd. Gelet op hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd, is volgens het subonderdeel van bijzondere bijkomende omstandigheden als door de Hoge Raad bedoeld geen sprake.

Volgens subonderdeel 1.4 heeft althans te gelden dat de overschrijding van de beslistermijn gedurende de periode die het Bureau Bibob voor het uitbrengen van zijn advies heeft gebruikt, mede gelet op art. 31 Wet Bibob, niet als onrechtmatig handelen van de Gemeente kan worden aangemerkt.

Subonderdeel 1.5 betoogt dat, indien het hof het betoogde in subonderdeel 1.3 niet heeft miskend, zijn oordeel dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de beslistermijn te overschrijden in het licht van de door de Gemeente aangevoerde en in subonderdeel 1.2 aangehaalde omstandigheden, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

Volgens subonderdeel 1.6 maakt hetgeen in subonderdeel 1.2 wordt betoogd, ook het oordeel in rov. 3.4.2 dat de Gemeente geen overtuigende argumenten heeft aangevoerd waarom zij niet reeds zonder het Bibob-advies op de aanvraag had kunnen beslissen, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

De subonderdelen 1.2-1.6 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

2.9 De genoemde subonderdelen strekken naar de kern genomen ertoe te betogen dat, als het hof al een juiste maatstaf heeft aangelegd, zijn oordeel dat bijkomende omstandigheden de litigieuze termijnoverschrijding onrechtmatig maken, onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen de Gemeente heeft gesteld over haar streven de te nemen beslissing op een Bibob-advies te baseren.

Voor de klacht dat het hof van een onjuiste maatstaf is uitgegaan, zie ik geen grond. Zo is het hof in rov. 3.4.2 uitdrukkelijk ingegaan op het verweer van de Gemeente "dat geen sprake is van onrechtmatigheid, omdat het niet haar schuld was dat het Bibob-advies niet tijdig beschikbaar was en dat de gemeente een gerechtvaardigd belang had bij het afwachten van dat advies". Het hof heeft dit verweer verworpen, maar niet omdat hetgeen de Gemeente heeft gesteld, irrelevant zou zijn. Het hof heeft, aangenomen dat het besluit van 18 juli 2007(11) voor het bedoelde verweer nog ruimte laat, geoordeeld dat "de beslistermijn op grond van artikel 31 van de Wet Bibob, in samenhang met artikel 15, eerste en derde lid, van de Wet Bibob, had kunnen worden opgeschort voor de duur van acht weken", maar dat "(d)e gemeente (...) echter geen gebruik (heeft) gemaakt van deze mogelijkheid." Bovendien heeft het hof (onder verwijzing naar art. 3:6 lid 2 Awb) geoordeeld dat "het niet-beschikken over een Bibob-advies geen beletsel voor het nemen van een besluit op de aanvraag van [verweerster 1] (was)." Ten slotte geldt volgens het hof "dat de gemeente geen overtuigende argumenten heeft aangevoerd waarom zij niet zonder het Bibob-advies reeds had kunnen beslissen op de aanvraag, bijvoorbeeld door het verlenen van een vergunning voor bepaalde tijd en onder voorwaarden, zoals in het onderhavige geval uiteindelijk ook is gebeurd."

Hangende een Bibob-adviesaanvraag van het bestuursorgaan geldt er niet slechts een mogelijkheid tot opschorting van de wettelijke beslistermijn, maar wordt deze termijn opgeschort, met ingang van de dag waarop het advies is aangevraagd tot (in beginsel, behoudens de maximering van de duur van de opschorting die in art. 15 Wet Bibob ligt besloten) de dag waarop het advies is ontvangen. Deze opschorting is, anders dan het hof kennelijk heeft aangenomen, niet van enige (rechts)handeling van het bestuursorgaan afhankelijk, zij het dat het bestuursorgaan betrokkene op grond van art. 32 Wet Bibob dient te informeren dat advies aan het Bureau Bibob is gevraagd (hetgeen de Gemeente bij brief van 21 februari 2007 ook heeft gedaan; zie rov. 2.6).

Overigens meen ik dat het hof een (naar zijn oordeel) niet benutte mogelijkheid van opschorting van de beslistermijn (rov. 3.4.2) c.q. een niet benutte mogelijkheid van verdaging (rov. 3.4.1) ten onrechte betekenis lijkt te ontzeggen. Weliswaar impliceert het onbenut laten van een dergelijke mogelijkheid dat de beslistermijn eerder zal zijn overschreden, maar dat is niet beslissend, nu die overschrijding op zichzelf geen onrechtmatige daad vormt. De (mogelijke) onrechtmatigheid van de termijnoverschrijding zal afhangen van bijkomende omstandigheden, waaronder wat ik nu maar de "ernst" van de termijnoverschrijding noem. Die "ernst" komt wel degelijk in een ander licht te staan voor zover de gemaakte fout slechts hieruit bestaat dat het bestuursorgaan heeft nagelaten een op zichzelf openstaande mogelijkheid van verdaging of opschorting te benutten. Ook bij de bepaling van de volgens de Hoge Raad met het oog op de mogelijke onrechtmatigheid van de termijnoverschrijding relevante "mate waarin de beslistermijn wordt overschreden" mag naar mijn mening niet worden voorbijgegaan aan de vraag of de termijnoverschrijding niet geheel of ten dele had kunnen worden "gedekt" door een voor het bestuursorgaan openstaande mogelijkheid tot verdaging van zijn beslissing c.q. opschorting van de beslistermijn.

2.12 Met het derde argument verwijt het hof de Gemeente dat zij onvoldoende duidelijk zou hebben gemaakt waarom zij niet zonder het Bibob-advies had kunnen beslissen, bijvoorbeeld voor bepaalde tijd en onder bepaalde voorwaarden, zoals zij uiteindelijk ook (op 4 september 2007) heeft gedaan.

De Wet Bibob strekt ertoe te bewerkstelligen dat vergunningen kunnen worden geweigerd, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten of strafbare feiten te plegen (vergelijk art. 3 lid 1 Wet Bibob). In gevallen waarin een zodanig ernstig gevaar niet denkbeeldig is maar niet op voorhand kan worden uitgesloten, doet het niettemin verlenen van een vergunning, ook al is dat voor bepaalde tijd en onder voorwaarden, onmiskenbaar aan die wettelijke strekking afbreuk. Anders dan het hof kennelijk heeft geoordeeld, doet daaraan niet af dat de Gemeente op 4 september 2007 uiteindelijk een vergunning voor bepaalde tijd en onder bepaalde voorwaarden heeft verleend. Daaruit kan niet worden afgeleid dat de Gemeente een dergelijke vergunning evengoed al eerder, vóórdat het Bibob-advies was ontvangen, had kunnen verlenen. In de eerste plaats is het besluit van 4 september 2007 genomen, nadat de Gemeente het Bibob-advies reeds (op 25 juli 2007) had ontvangen en is aan dat besluit een periode met als einddatum 1 oktober 2008 verbonden, omdat "nader onderzoek dan wel verificatie van passages uit het Bibob-advies (...) dient plaats te vinden" (zie rov. 2.14). De onzekerheid waarin de aan de vergunning verbonden periode beoogt te voorzien is niet vergelijkbaar met de onzekerheid die bestond vóórdat het Bibob-advies überhaupt beschikbaar was. In de tweede plaats heeft de Gemeente de vergunning van 4 september 2007 kennelijk contre coeur verleend, "daar besluitvorming niet langer kon uitblijven". Wat van dat motief overigens zij, het sluit wél aan bij de door het criterium van "de mate waarin de beslistermijn wordt overschreden" geïmpliceerde mogelijkheid dat een aanvankelijk niet onrechtmatige termijnoverschrijding bij voortduren daarvan vanaf zeker moment alsnog onrechtmatig wordt. Uit het feit dat de Gemeente zelf meende dat haar besluit, toen zij inmiddels bijna zes weken in het bezit van het Bibob-advies was, niet langer kon uitblijven, kan niet worden afgeleid dat de Gemeente op straffe van een onrechtmatige termijnoverschrijding "dus" ook al eerder (en wel vóór de ontvangst van het Bibob-advies) had moeten besluiten.

2.13 Voor zover de Gemeente zich erop heeft beroepen dat de litigieuze termijnoverschrijding acceptabel is, gelet op haar streven de te nemen beslissing op een Bibob-advies te baseren, meen ik dat het hof het verweer van de Gemeente niet naar behoren gemotiveerd heeft weerlegd. De subonderdelen 1.2-1.6 slagen, voor zover zij daarop gerichte klachten omvatten.

Daarmee is overigens niet gezegd dat de termijnoverschrijding over de volle duur daarvan als rechtmatig moet worden geaccepteerd. Zo heeft het hof in rov. 3.4 aan de onrechtmatigheid van de litigieuze termijnoverschrijding mede ten grondslag gelegd dat de Gemeente zich niet heeft gehouden aan de haar door de voorzieningenrechter gegeven opdracht om uiterlijk op 27 juli 2007 te beslissen. Het negeren van een uitspraak van de voorzieningenrechter is een element dat de onrechtmatigheid van verdere overschrijding van de beslistermijn op zichzelf kan dragen, ook als de Gemeente goede gronden had aan een verdere opschorting van het besluit de voorkeur te geven.

Zoals hiervoor (onder 2.12) al aan de orde kwam, impliceert het criterium van de mate van overschrijding van de beslistermijn dat een termijnoverschrijding deels als rechtmatig en deels als onrechtmatig kan gelden. Ook subonderdeel 1.4 refereert terecht aan de mogelijkheid dat de litigieuze termijnoverschrijding althans voor een deel daarvan niet als onrechtmatig wordt aangemerkt (het subonderdeel noemt in dat verband de periode die het Bureau Bibob voor zijn advies heeft gebruikt). De stellingen van de Gemeente met betrekking tot haar streven het te nemen besluit op een Bibob-advies te baseren zullen daarom hoe dan ook opnieuw moeten worden beoordeeld, ook als ervan moet worden uitgegaan dat althans vanaf de door de voorzieningenrechter bepaalde uiterste datum de termijnoverschrijding niet langer als rechtmatig kon gelden.

2.17 Bij de beoordeling van beide subonderdelen stel ik voorop dat moet worden aangenomen dat de aanvrager tijdig van een verdaging van een besluit als bedoeld in de APV moet worden kennisgegeven. Ik verwijs in dit verband naar de regeling van de art. 4:13 en 4:14 lid 3 Awb, waarin mede ligt besloten dat bij gebreke van een tijdige kennisgeving de beslistermijn moet worden geacht te zijn verstreken (zie in het bijzonder art. 4:13 lid 2 Awb)(12). Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat in casu een dergelijke kennisgeving ontbrak. Alhoewel het subonderdeel die veronderstelling niet met zoveel woorden ter discussie stelt, kan men daarbij wel een vraagteken plaatsen. In dat verband is van belang dat de vergunning op 28 november 2006 is aangevraagd (rov. 2.5) en dat de Gemeente bij brief van 21 februari 2007 [verweerster 1] van haar aanvraag van een Bibob-advies in kennis heeft gesteld. Laatstgenoemde datum van 21 februari 2007 viel binnen de initiële termijn van acht weken, nu deze termijn van 11 december 2006 tot 13 januari 2007 was opgeschort (zie rov. 2.3, eerste alinea, van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 11 juli 2007, productie 5 bij de inleidende dagvaarding, alsmede art. 4:15 (oud) Awb); het was vervolgens nog steeds die initiële termijn van acht weken die op grond van art. 31 Wet Bibob (eveneens van rechtswege) was opgeschort. Voor zover [verweerster 1] uit de brief van 21 februari 2007 (en/of uit latere communicaties van de Gemeente over de verwachte datum van het Bibob-advies en/of het daarop te baseren besluit) heeft moeten begrijpen dat de Gemeente voornemens was eerst aan de hand van het Bibob-advies te beslissen, is minst genomen verdedigbaar dat met die brief (en/of die latere communicaties) aan het vereiste van een kennisgeving van de verdaging van het besluit met een op de initiële periode aansluitende tweede periode van (zonodig) acht weken is voldaan.

Wat er van dit alles zij, ook zonder een kennisgeving die aan de daaraan te stellen eisen beantwoordt, zou ik menen dat reeds de enkele mogelijkheid van een verdaging van belang is voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van een termijnoverschrijding, voor zover die overschrijding door verdaging had kunnen worden "gedekt". Ik verwijs naar hetgeen hiervóór (onder 2.10) reeds aan de orde kwam. Voor het civielrechtelijk onrechtmatig achten van een termijnoverschrijding, ook over de periode gedurende welke zij door verdaging had kunnen worden gedekt, bestaat te minder grond in het geval dat betrokkene, ondanks het ontbreken van een aan de eisen beantwoordende kennisgeving, van de intenties van de betrokken overheid op de hoogte was. Voor zover de subonderdelen daarop gerichte klachten omvatten, zijn zij terecht voorgesteld.

In rov. 3.2 heeft het hof aan het feit dat [verweerster 1] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het verlengen van de beslistermijn met twee weken niet de consequentie verbonden dat de bewuste twee weken niet als (onrechtmatige) overschrijding van de wettelijke beslistermijn gelden, in het bijzonder omdat "er op dat moment al ruimschoots sprake was van overschrijding van de beslistermijn en er geen gebruik was gemaakt van - een op een wettelijke basis gegronde - opschorting van die termijn." Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Nog daargelaten of instemming met verder uitstel in een situatie waarin de beslistermijn reeds is verstreken het reeds ingetreden verzuim van het betrokken bestuursorgaan zuivert(13), rijst de vraag of onder omstandigheden zoals bedoeld [verweerster 1] werkelijk met een verder uitstel heeft ingestemd, in die zin dat zij van haar aanspraken ter zake van overschrijding van de beslistermijn afzag. [Verweerster 1] heeft nergens mee ingestemd, laat staan schriftelijk. Zij heeft, gesteld voor de keuze het Bibob-advies al dan niet in te zien en daarop te reageren, niet onbegrijpelijk voor inzage en een reactie gekozen en heeft de daaraan verbonden verdere vertraging kennelijk op de koop toe genomen, zonder haar aanspraken ter zake van overschrijding van de beslistermijn prijs te geven. Meer in het bijzonder met betrekking tot de termijn van (maximaal) twee weken geldt, dat de Gemeente die termijn hoe dan ook zou hebben genomen, ongeacht wat [verweerster 1] zou hebben beslist. Ook voor het geval van een bevestiging van geen inzage behield de Gemeente zich immers de mogelijkheid voor eerst na twee weken te beslissen.

Voor zover het subonderdeel is gebaseerd op de veronderstelling dat hof in rov. 3.2 zou hebben geoordeeld dat [verweerster 1] tegen de termijn van twee weken geen bezwaar kon maken, mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.2 (evenals in rov. 2.12) volstaan met de feitelijke vaststelling dat [verweerster 1] geen bezwaar heeft gemaakt, waarmee het kennelijk niet meer heeft bedoeld dan dat [verweerster 1] niet uitdrukkelijk tegen die termijn heeft geprotesteerd. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, ook voor zover het klaagt over een tegenstrijdigheid tussen rov. 3.2 en rov. 3.4.1, waarin het hof in uiteenlopende zin over de betekenis van de mogelijkheid van bezwaar zou hebben geoordeeld.

2.37 Waar de Hoge Raad de kring van personen die zich in het geval van een op een bezwaar te nemen beslissing op onrechtmatigheid van een eventuele overschrijding van de beslistermijn kunnen beroepen, heeft gerelateerd aan de beschermingsomvang van art. 7:10 Awb, zoals die in het bijzonder uit het vierde lid van dat artikel blijkt, ligt het niet voor de hand tot die kring van personen, naast de indiener van het bezwaarschrift, ook derden te rekenen, die niet als belanghebbende in de zin van de Awb kwalificeren. Dat laatste ligt nog minder voor de hand als het gaat om een overschrijding van de termijn waarbinnen een (initiële) beschikking dient te worden genomen, nu de Awb, anders dan in het geval van een op bezwaar te nemen beslissing, zelfs andere belanghebbenden niet tegen de voor hen nadelige gevolgen van een tussen het bestuursorgaan en de aanvrager van de beschikking overeengekomen uitstel beschermt. Zelfs zou de vraag kunnen rijzen of de beslistermijn, geldend voor een initiële beschikking, überhaupt wel tot bescherming van andere belanghebbenden dan de aanvrager van de beschikking strekt. Die laatste vraag zou ik in beginsel bevestigend willen beantwoorden, nu de verschillen tussen een primair besluit en een beslissing op bezwaar niet zo groot zijn dat een belanghebbende, niet zijnde de aanvrager van de beschikking c.q. de indiener van het bezwaarschrift, tegen het uitblijven van een primair besluit géén, en tegen het uitblijven van een beslissing op bezwaar wél bescherming zou verdienen.

In elk geval acht ik de klacht van het subonderdeel dat het hof zich geen rekenschap heeft gegeven van de hoedanigheid van [verweerder 2 t/m 4] als al dan niet belanghebbenden in de zin van de Awb gegrond. Dat [verweerder 2 t/m 4] belanghebbenden in de zin van de Awb zijn, ligt niet voor de hand, nu zij als eigenaren van het pand waarvoor de beoogde exploitant de litigieuze exploitatievergunning heeft aangevraagd, bestuursrechtelijk slechts een van het belang van die beoogde exploitant afgeleid (en daaraan parallel) belang hebben en daarom in beginsel niet als belanghebbenden in de zin van de Awb (met een rechtstreeks bij het besluit betrokken belang; zie art. 1:2 lid 1 Awb) kunnen worden aangemerkt(14). Voor zover het hof dit laatste heeft miskend, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven; voor zover het hof van oordeel zou zijn geweest dat onder de omstandigheden van het geval [verweerder 2 t/m 4] niettemin als belanghebbenden kwalificeren, heeft het zijn oordeel niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Bij het geding in eerste aanleg was, naast [verweerders], als wederpartij van de Gemeente ook [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) betrokken. In het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 augustus 2009 wordt met de aanduiding "[verweerders]" ook [betrokkene 1] bedoeld. De Gemeente heeft ook [betrokkene 1] in hoger beroep doen dagvaarden, terwijl mede namens [betrokkene 1] op de grieven van de Gemeente is geantwoord en incidenteel appel is ingesteld. In het bestreden arrest wordt [betrokkene 1] echter niet mede als partij vermeld, overigens zonder dat daarvoor een reden wordt genoemd. De cassatiedagvaarding sluit op de partijaanduiding in het bestreden arrest aan en is niet mede aan [betrokkene 1] betekend.

2 Rov. 2.1-2.16 van het bestreden arrest.

3 Zie rov. 2.15 van het bestreden arrest. Uit de overigens door het hof vastgestelde feiten blijkt echter niet van een eerdere aansprakelijkstelling door [verweerder 2 t/m 4]; de enige eerdere aansprakelijkstelling waarvan (in rov. 2.7) wordt gerept (die van 30 mei 2007), is van [verweerster 1]. In de rov. 2.7 en 2.18 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam, waarbij het hof blijkens rov. 2.1 heeft willen aansluiten, wordt de aansprakelijkstelling van 30 mei 2007 aan [verweerster 1] en die van 13 maart 2008 (niet aan [verweerder 2 t/m 4] maar) aan [verweerders] toegeschreven.

4 Waar hier wordt gesproken van betaling aan [verweerder 2 t/m 4], wordt met [verweerder 2 t/m 4] mede [betrokkene 1] bedoeld; zie voetnoot 1.

5 De veroordeling tot betaling aan [verweerder 2 t/m 4] is mede ten gunste van [betrokkene 1] uitgesproken; zie voetnoot 1.

6 R.J.N. Schlössels, noot bij het arrest in JB 2010, 249, in het bijzonder onder 9 en 10.

7 B.P.M. van Ravels, noot bij het arrest in JOR 2010, 372, in het bijzonder onder 7.

8 Schlössels verwijst in dit verband naar HR 20 november 1924 (Ostermann), LJN AG1795, NJ 1925, 89.

9 Zie rov. 3.3.3: "(...) kan - zoals afgeleid moet worden uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 juli 2010, nr. 201001152/1/H2, LJN BN1930 - de termijnoverschrijding niet beschouwd worden als een onderdeel van de wijze van totstandkoming van de beslissing op bezwaar in die zin dat de termijnoverschrijding onder de formele rechtskracht van die beslissing zou vallen (...)."

10 Zie HR 28 maart 2008 (Asha/Amersfoort), LJN BC0256, NJ 2008, 475, m.nt. M.R. Mok, rov. 3.4.2. Daarin doelt de Hoge Raad op de mogelijkheid dat een belanghebbende met betrekking tot door hem als gevolg van een schending van het beginsel van de égalité devant les charges publiques ondervonden nadeel alsnog een zuiver schadebesluit uitlokt. Overigens zal ingevolge (art. I onder C van) de inmiddels door de Tweede Kamer in ontwerp aanvaarde Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten (zie Kamerstukken I 2011/12, 32 621 A) het zuiver schadebesluit ter zake van onrechtmatig bestuurshandelen aan de in art. 8:4 Awb genoemde en van beroep krachtens de Awb uitgezonderde besluiten worden toegevoegd. Het voorlopig verslag van de (Eerste Kamer)commissie voor Veiligheid en Justitie is blijkens mededeling op de website van de Eerste Kamer voorzien voor 11 september 2012.

11 Kennelijk heeft het hof hier gedoeld op de gegrondbevinding van het bezwaar wegens fictieve weigering van de aanvraag; zie rov. 2.10.

12 De schriftelijke toelichting van mr. Scheltema betoogt onder 2.4.4 onder verwijzing naar Kamerstukken II 2004/05, 29 934, nr. 6, p. 10, dat de verplichting tot informeren omtrent termijnverlenging, zoals in art. 4:14 lid 3 Awb vervat, volgens de toelichting op de thans in de Awb opgenomen Wet dwangsom bij niet tijdig beslissen geen verband houdt met en evenmin voorwaarde is voor verlenging van de beslistermijn. Op de genoemde vindplaats wordt echter slechts gesproken over art. 14 lid 1 Awb, dat überhaupt geen verlenging van een wettelijke beslistermijn mogelijk beoogt te maken en daarentegen slechts voorziet in een verplichting tot het informeren van de aanvrager dat het bestuursorgaan in gebreke is: "Geeft de wet een mogelijkheid tot verlenging, dan zal daarvan binnen de oorspronkelijke beslistermijn gebruik moeten worden gemaakt. In dit verband is nog van belang dat artikel 4:14, eerste lid, uitdrukkelijk niet beoogt om (extra) verlenging van beslistermijnen mogelijk te maken. Deze bepaling verplicht het bestuursorgaan uitsluitend om de aanvrager te informeren indien een beschikking niet binnen de wettelijke termijn kan worden gegeven, en hem daarbij ook te informeren over het tijdstip waarop de beschikking wel genomen zal kunnen worden. Het gaat hier dus niet om verlenging, maar juist om een uitdrukkelijke erkenning door het bestuursorgaan dat het in gebreke is."

13 Volgens het huidige art. 4:15 lid 2 Awb wordt een lopende beslistermijn opgeschort gedurende de termijn waarvoor de aanvrager schriftelijk met uitstel heeft ingestemd.

14 Zie voor de begrippen rechtstreeks betrokken belang en afgeleid belang T&C Awb (2011), art. 1:2, aant. 2 onder b (J.C.A. de Poorter).

15 Vgl. AbRvS 15 december 2004 (Meerssen), LJN AR7586, AB 2005, 54, m.nt. A.A.J. de Gier, rov. 2.3.