Parket bij de Hoge Raad, 15-03-2013, BY4558, 12/01975

Conclusie inzake:

[Verzoeker]

tegen

mr. S.H.F. Hoppenbrouwers q.q.

In deze faillissementszaak heeft de rechter-commissaris aan de curator op diens verzoek goedkeuring verleend tot het aangaan van een schikking met één van de schuldeisers. Is de schuldenaar gerechtigd tot het instellen van hoger beroep tegen die beschikking?

1. De feiten en het procesverloop

1.2. De rechter-commissaris heeft - mirabile dictu - in het dictum van zijn beschikking van 7 februari 2012 mr. Hoppenbrouwers q.q. in zijn verzoek niet-ontvankelijk verklaard, althans de gevraagde goedkeuring verleend(3). Het niet-ontvankelijkheidsoordeel was gebaseerd op de overweging dat de verificatievergadering in het faillissement van de schuldenaar al had plaatsgevonden; volgens de R-C heeft art. 104 Fw uitsluitend betrekking op de fase vóór insolventie. In een overweging ten overvloede verwierp de rechter-commissaris de bezwaren die de schuldenaar tegen de door de curator voorgestelde schikking had aangevoerd en overwoog hij, onder meer, dat het voeren van een kostbare appelprocedure tegen het vonnis van 3 november 2010 niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers is.

1.3. De schuldenaar heeft tegen deze beschikking van de rechter-commissaris hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Bij beschikking van 3 april 2012 heeft de rechtbank de schuldenaar in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard omdat hij niet behoort tot de in art. 67 Fw bedoelde kring van tot beroep gerechtigden (rov. 2.2 - 2.7).

1.4. Tegen deze laatste beschikking heeft de schuldenaar - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft het cassatieberoep tegengesproken.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Art. 67 lid 1 Fw bepaalt, voor zover hier van belang, dat van alle beschikkingen van de rechter-commissaris gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank mogelijk is. De rechtbank beslist na verhoor of behoorlijke oproeping van de belanghebbenden. De wettekst bepaalt niet met zoveel woorden wie tot het instellen van dit beroep gerechtigd is.

3.4 Degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure aan te spannen, kan echter om die enkele reden niet als 'partij' bij de beschikking worden aangemerkt; de beschikking is immers niet door hem verzocht of tot hem gericht. Weliswaar is zijn belang direct betrokken bij de door de rechter-commissaris verleende machtiging om een procedure tegen hem te beginnen, maar zijn rechtspositie wordt op zichzelf niet aangetast door gebruikmaking door de curator van die machtiging (anders dan bijvoorbeeld het geval is voor de werknemer die blijkens de uitdrukkelijke regeling van art. 67 lid 2 mag opkomen tegen een aan de curator verleende machtiging om de arbeidsovereenkomst op te zeggen). Bovendien heeft degene tegen wie met machtiging van de rechter-commissaris een procedure kan worden aangespannen, als zodanig geen belang of taak bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel, in welk kader de betrokken machtiging is gegeven. Mede in aanmerking genomen dat het faillissementsrecht gericht is op een vlotte afwikkeling van het faillissement en dat degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure te beginnen zijn bezwaren in die procedure naar voren kan brengen, moet dan ook worden aangenomen dat art. 67 lid 1 Fw. hem niet de mogelijkheid biedt op te komen tegen de aan de curator verleende machtiging een procedure tegen hem aan te spannen."

2.4. De eerste klacht (cassatierekest onder 3.3) haakt aan bij het onder (ii) genoemde gezichtspunt. De klacht houdt in dat de rechtbank heeft verzuimd te onderzoeken of de schuldenaar een belang of taak heeft bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel in het kader waarvan de goedkeuring door de curator aan de R-C werd verzocht.

2.5. Voor deze ruime uitleg van het beroepsrecht valt onvoldoende steun te vinden in de geciteerde uitspraak van 18 april 2008. Integendeel, de Hoge Raad heeft daar geoordeeld dat ook indien het belang van een (rechts-)persoon is betrokken bij de beslissing van de rechter-commissaris, dat toch geen afbreuk doet aan de beperking van het beroepsrecht volgens art. 67 Fw. De achter deze beperking gelegen gedachte lijkt veeleer te vinden in de aard van de beschikkingen van de rechter-commissaris: gericht op een vlotte afwikkeling van het faillissement, waarbij niet past dat beslissingen van de rechter-commissaris in hoger beroep telkens ter discussie kunnen worden gesteld door anderen dan degene die de desbetreffende beslissing had verzocht of degene tegen wie zij is gericht. Er was daarom voor de rechtbank geen reden te onderzoeken of de schuldenaar een belang of een taak had ten aanzien van het beheer van de boedel. Voor zover de schuldenaar een belang of een taak van de schuldenaar bij het toezicht op het beheer respectievelijk op de vereffening van de boedel afleidt uit de omstandigheid dat de schuldenaar op grond van art. 69 Fw een verzoek tot de R-C kan richten(5), slaagt de rechtsklacht evenmin, reeds omdat hier geen verzoek van de schuldenaar ex art. 69 Fw aan de orde is.

2.6. De subsidiaire motiveringsklacht (cassatierekest onder 3.4) houdt in dat, voor zover het oordeel van de rechtbank zo moet worden begrepen dat de rechtbank heeft gemeend dat de schuldenaar bij het toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel geen belang en geen taak heeft, dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk is. Deze voorwaardelijke klacht mist feitelijke grondslag, omdat het bestreden oordeel daarop niet berust. De kring van personen die zich op grond van art. 69 Fw tot de rechter-commissaris kunnen wenden - waartoe ook de gefailleerde behoort - is niet identiek aan de kring van personen aan wie het beroepsrecht van art. 67 Fw toekomt (ingeval een ander het inleidend verzoek heeft gedaan).

2.7. De tweede klacht (cassatierekest onder 3.5) haakt aan bij het onder (i) genoemde gezichtspunt. De klacht houdt in dat daar waar het hof overweegt dat de rechtspositie van de schuldenaar niet wordt aangetast door de beschikking van de rechter-commissaris (rov. 2.6), het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken. Ter toelichting wijst de schuldenaar erop dat de voorgestelde schikking ertoe zal leiden dat het oordeel over de bestuurdersaansprakelijkheid van de schuldenaar in het faillissement van [A] B.V. onherroepelijk wordt. Daarom tast de goedkeuring van de voorgestelde schikking onmiddellijk de rechtspositie van de schuldenaar aan. Deze aantasting ziet volgens de toelichting zowel op een vermogensrecht van de schuldenaar als op zijn procesrechtelijk gewaarborgde recht op een rechterlijke beslissing in twee instanties.

2.8. Ook bij de beoordeling van deze klacht geldt het uitgangspunt dat niet ieder die belang heeft bij de beslissing van de rechter-commissaris automatisch wordt gerekend tot de kring van personen die op grond van art. 67 Fw gerechtigd zijn hoger beroep in te stellen bij de rechtbank. Het verzoek van de curator dat aan de rechter-commissaris ter beslissing voorlag had betrekking op de wijze waarop de boedel zou worden afgewikkeld. Zoals het hof heeft overwogen, tast de wijze waarop de boedel wordt afgewikkeld (en deze schuld met één van de schuldeisers wordt geregeld) niet zonder meer de rechtspositie van de schuldenaar aan. De verificatie van vorderingen, geregeld in art. 108 e.v. Fw, dient ertoe, bindend voor alle bij de afwikkeling van de boedel betrokken schuldeisers, de deugdelijkheid van een ingediende vordering vast te stellen. Indien de vordering deugdelijk is bevonden, kan de desbetreffende schuldeiser delen in de baten van de boedel. Mede daarom bestaat - ook voor de gefailleerde zelf (zie art. 126 Fw) - de mogelijkheid de vordering te betwisten. De betwisting en de gronden waarop zij berust worden vermeld in het proces-verbaal van de verificatievergadering. Anders dan in het geval van een betwisting door de curator of door een schuldeiser -welke kan leiden tot een renvooiprocedure -, heeft de betwisting door de schuldenaar van een in het faillissement ingediende vordering tijdens het faillissement geen gevolg. De praktische betekenis van de vastlegging van een betwisting door de schuldenaar in het proces-verbaal van de verificatievergadering is, dat hiermee wordt voorkomen dat dit proces-verbaal na afloop van het faillissement een executoriale titel jegens de schuldenaar oplevert(6).

2.9. Een eventuele goedkeuring van de voorgenomen schikking tussen mr. Hoppenbrouwers q.q. en mr. Dekker q.q. tast de vermogensrechten van de schuldenaar niet verder aan dan reeds voortvloeit uit het faillissement zelf. Doordat de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen heeft verloren (art. 23 Fw), wordt zijn rechtspositie niet wezenlijk anders indien de curator bepaalde processuele handelingen verricht of, zoals in dit geval, een schikking met één van de schuldeisers aangaat.

2.10. Voor zover tijdens de faillietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben (zoals het geval is bij de door mr. Dekker q.q. ingestelde vordering), wordt het geding na de faillietverklaring geschorst, om alleen dan voortgezet te worden indien de verificatie van de vordering betwist wordt. In dit geval wordt degene die de betwisting doet, in de plaats van de gefailleerde partij in het geding (art. 29 Fw). Indien de curator het geding overneemt, is de gefailleerde daarmee buiten het geding gesteld(7). Op grond van deze regel kon mr. Hoppenbrouwers q.q. als curator hoger beroep instellen tegen het vonnis van 3 november 2011, maar kon hij ook: de vordering van mr. Dekker q.q. als juist erkennen, van hoger beroep afstand doen, een schikking met mr. Dekker q.q. treffen of de procedure in hoger beroep verliezen. In deze veronderstelde situaties heeft de uitkomst gevolgen voor de wijze waarop de vordering van mr. Dekker q.q. in de afwikkeling van het faillissement wordt betrokken en voor het antwoord op de vraag of mr. Dekker q.q. als één van de schuldeisers kan meedelen bij een eventuele uitkering in het faillissement van de schuldenaar. Het is waar, dat de schuldenaar door de overname van het geding door mr. Hoppenbrouwers q.q. niet de mogelijkheid heeft in twee instanties te procederen over de door mr. Dekker q.q. tegen hem ingediende vordering. Dat staat echter los van de vraag of hij op grond van art. 67 Fw gerechtigd is hoger beroep in te stellen tegen de goedkeuringsbeslissing van de rechter-commissaris: ook ingeval de goedkeuring geweigerd wordt, blijft een feit dat de curator als procespartij in hoger beroep optrad in de aansprakelijkheidsprocedure. Aan de vraag of het aansprakelijkheidsoordeel in het vonnis van de rechtbank als gezag van gewijsde hebbend aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen indien hij na de algehele afwikkeling van het faillissement ter zake van deze aansprakelijkheid alsnog in rechte zou worden aangesproken(8), is de rechtbank niet toegekomen en behoefde zij niet toe te komen.

2.11. In HR 23 september 2011 (LJN BQ8092), NJ 2012, 376, reeds aangehaald, werd overwogen:

2.12. Volledigheidshalve: de Hoge Raad wees voorts erop, dat ook indien de schuldeiser over een onherroepelijk vonnis voor zijn vordering beschikt, zijn vordering dient te worden geverifieerd. De verificatie zal in dat geval in de regel kunnen bestaan uit de constatering dat, gelet op het vonnis, de vordering erkend moet worden. De verificatie dient ertoe de lijst van de in het faillissement erkende vorderingen samen te stellen, die uiteindelijk dient voor het opstellen van de uitdelingslijst. Geen verschil maakt dan ook of het vonnis al dan niet rond de datum van de faillietverklaring is gewezen. Hij voegde hieraan toe (rov. 3.5):

"Indien renvooi plaatsvindt overeenkomstig art. 122 lid 1 Fw. of indien de procedure wordt voortgezet overeenkomstig art. 29 Fw., zal de vordering (vooralsnog) niet (kunnen) worden geplaatst op de lijst van erkende vorderingen. Als de vordering vervolgens in de renvooiprocedure of de voortgezette procedure onherroepelijk wordt toegewezen, zal deze moeten worden opgenomen in de uitdelingslijst, zonder dat nog een nadere verificatie nodig is. Inzet van het renvooi en de voortzetting van de procedure is immers, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.4 is weergegeven, of de vordering in het faillissement kan worden erkend. (...).

3.6 Ingeval de curator (...) een rechtsmiddel aanwendt tegen een uitspraak die kort voor of na de faillietverklaring is gedaan, is art. 29 Fw. niet van toepassing, omdat daarvoor in dat geval geen grond is (HR 16 januari 2009, LJN BH0070, NJ 2009/55). In dat geval heeft de curator door het instellen van het rechtsmiddel immers al de keuze gemaakt voor voortzetting van de procedure. Dat om deze reden geen schorsing plaatsvindt van de instantie die geopend is door het door de curator ingestelde rechtsmiddel, laat echter, anders het middel wil, onverlet de hiervoor in 3.4 en 3.5 genoemde bevoegdheid die art. 29 en 122 lid 1 Fw. de andere schuldeisers geeft om deel te nemen aan de procedure over de vordering en tegen die vordering hunnerzijds in te brengen wat daartegen naar hun mening in te brengen valt. Zoals (lees: in het op 23 september 2011 berechte geval, noot A-G) de rechter-commissaris met juistheid heeft geoordeeld, komt de andere schuldeisers dan ook het recht toe (alsnog) aan die instantie deel te nemen. De andere schuldeisers kunnen zich daarom, naar analogie van hetgeen blijkens art. 122 lid 4 Fw. mogelijk is in de renvooiprocedure, voegen in de instantie die geopend is door het rechtsmiddel dat de curator heeft ingesteld. Evenals in het geval van art. 122 lid 4 Fw. geldt hier de eis dat de betrokken schuldeiser de vordering ter verificatievergadering heeft betwist. Is aan die eis voldaan (...), dan behoort de betrokken schuldeiser tot het geding te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de curator en dient, evenals in het geval van art. 29 Fw., de procedure (mede) tegen hem te worden voortgezet, ook indien de curator tot een beëindiging van het geschil mocht komen met de schuldeiser wiens vordering inzet vormt van de procedure.

3.7 Omdat het hier gaat om een bevoegdheid van de andere schuldeisers, behoeft, evenals in het geval van art. 29 Fw., geen (formele) verwijzing plaats te vinden. Dat het gaat om een bevoegdheid van de andere schuldeisers brengt voorts mee dat de beslissing van de rechter-commissaris geen beschikking oplevert in de zin van art. 67 Fw. (...)"

2.13. Het argument van verlies van een instantie treft om deze redenen geen doel. Het bestreden oordeel behoefde geen verder gaande motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. De tweede klacht faalt.

2.14. De derde klacht (cassatierekest onder 3.6) houdt in dat het uitgangspunt van de rechtbank (in rov. 2.6) dat bij een hoger beroep tegen de beschikking houdende goedkeuring van een voorgenomen schikking uitsluitend dient te worden beoordeeld of de goedkeuring in het belang van de boedel en van de gezamenlijke schuldeisers is, en dat de door de schuldenaar gestelde belangen in dit verband geen rol spelen, rechtens onjuist is. De toelichting herhaalt het argument dat ook de schuldenaar een belang en een taak heeft in het toezicht op het beheer van de boedel en dat de rechtbank dit belang bij de beslissing over de goedkeuring van de schikking had behoren te betrekken. De toelichting verwijst naar hetgeen is aangevoerd in het cassatierekest onder 3.3 en 3.4. Dit deel van de klacht behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.

2.15. Voor zover de rechtbank de stellingen van de schuldenaar zo heeft begrepen dat deze zich uitsluitend heeft beroepen op een persoonlijk belang, klaagt het cassatierekest onder 3.7 dat deze uitleg onbegrijpelijk is zonder nadere motivering. Aan elke vermindering van de schuldenlast (zijnde een persoonlijk belang van de schuldenaar) is immers inherent dat de omvang van de door de schuldeisers te verdelen boedel relatief groter wordt. Het belangen van de schuldenaar gaat in dit opzicht gelijk op met het belang van de gezamenlijke schuldeisers (met uitzondering van de desbetreffende schuldeiser, mr. Dekker q.q.).

2.16. Het spreekt voor zich dat een vermindering van de schuldenlast ten opzichte van één schuldeiser in het voordeel is van de overige schuldeisers: er valt dan voor hen meer te verdelen. Deze constatering maakt de bestreden beschikking nog niet onbegrijpelijk. In het wettelijk stelsel verliest de schuldenaar als gevolg van het faillissement de beschikking en het beheer over zijn vermogen. De wijze waarop het boedelsaldo onder de schuldeisers wordt verdeeld, gaat de schuldeisers onderling aan en, uit hoofde van zijn functie, de curator in het faillissement. De schuldenaar ontleent hieraan niet een belang dat bescherming in de vorm van een beroepsrecht ingevolge art. 67 Fw behoeft. Ook deze klacht faalt.

2.17. Voor zover de rechtbank in rov. 2.6 van oordeel is geweest dat het belang van de schuldenaar bij een behandeling van de vordering van mr. Dekker q.q. in twee instanties geen belang is dat zij behoeft mee te wegen, luidt de klacht onder 3.8 dat dit oordeel rechtens onjuist is. De toelichting namens de schuldenaar herhaalt het argument dat naar mate de vordering van mr. Dekker q.q. afneemt, de omvang van de door de overige schuldeisers te verdelen boedel toeneemt.

2.18. Deze klacht faalt om dezelfde reden als de vorige klachten en behoeft m.i. geen verdere bespreking.

2.19. De vierde klacht (cassatierekest onder 3.9) haakt aan bij het in alinea 2.3 onder (iii) genoemde gezichtspunt. De klacht is gericht tegen de overweging in rov. 2.7, dat er voor de schuldenaar andere mogelijkheden bestaan om tegen het treffen van de schikking door mr. Hoppenbrouwers q.q. met mr. Dekker q.q. op te komen, bijvoorbeeld in kort geding. De klacht houdt in dat zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet valt in te zien hoe de mogelijkheid van een kort geding in de weg kan staan aan de ontvankelijkheid van een hoger beroep op grond van art. 67 Fw.

2.20. Deze klacht faalt omdat zij is gericht tegen een overweging ten overvloede, waarop de bestreden beslissing niet berust. Deze rechtbank heeft deze zinsnede kennelijk toegevoegd in reactie op het argument van de schuldenaar dat, wanneer hij geen hoger beroep op grond van art. 67 Fw kan instellen, zoals de rechtbank heeft beslist, voor hem er geen enkele mogelijkheid meer is om het treffen van een schikking tussen mr. Hoppenbrouwers q.q. en mr. Dekker q.q. in rechte te verhinderen, althans zijn bezwaren tegen de voorgenomen schikking aan een rechter voor te leggen. De rechtbank heeft daarbij hoogstwaarschijnlijk het leerstuk van misbruik van bevoegdheid voor ogen gehad.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

a. - g.