Parket bij de Hoge Raad, 19-02-2013, BY5322, 11/03713

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is bij arrest van 12 juli 2011 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch vrijgesproken van hennepteelt en diefstal van stroom.

2. De plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket Amsterdam, mr. H.H.J. Knol heeft een middel van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met zaaknummer 11/03711 waarin ik heden eveneens concludeer.

3. Het middel komt op tegen (de motivering van) de beslissing van het Hof de verdachte vrij te spreken van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten.

4. Het in het Wetboek van Strafvordering geconstrueerde systeem van waarborgen tegen ongerechtvaardigde inbreuken op de grondrechten berust onder meer hierop, dat bepaalde dwangmiddelen (zoals het betreden van woningen) door opsporingsambtenaren slechts mogen worden uitgeoefend met machtiging van een hogere autoriteit, in dit geval een hulpofficier van justitie. Die autoriteit moet aan kwaliteitseisen voldoen; hij dient een bepaalde rang te hebben, hij moet een bepaald kennisniveau hebben bereikt en een bepaalde ervaring hebben in een executieve functie binnen de politie-organisatie. In het onderhavige geval werd een machtiging gegeven door iemand die wel de vereiste rang en ervaring bezat, maar blijk had gegeven niet over de vereiste kennis te beschikken. Hij was immers voor het betreffende examen gezakt. Dit betekent dat de door hem gegeven machtiging niet de waarborg bood, die de wetgever noodzakelijk achtte.

5. Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

6. Hierboven is al overwogen dat voor wat betreft het gevoerde verweer strekkende tot nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging het hof van oordeel is dat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort is gedaan, zodat nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie niet aan de orde is.

7. Vast staat dat de woning van de verdachte is betreden zonder dat was voldaan aan de wettelijke vereisten. De omstandigheid dat de betrokken hoofdinspecteur niet beschikte over een geldig certificaat 'hulpofficier van justitie' was geenszins het gevolg van een eenvoudig administratief verzuim; expliciet was vastgesteld dat hij niet over de vereiste kennis beschikte om als hulpofficier behoorlijk te kunnen functioneren. Maar het oordeel van het hof kan aan een door een dergelijke functionaris verstrekte machtiging tot binnentreden geen gewicht worden toegekend. Een andere zienswijze zou betekenen dat niet alleen het vereiste van certificering haar zin zou verliezen, maar ook het voorschrift van artikel 3 van de Algemene wet op het binnentreden, dat alleen autoriteiten die aan de daar gestelde kwalificaties voldoen bevoegd zijn om een machtiging in de zin van die wet af te geven, zou worden ondergraven. Er dient daarom te worden geoordeeld als ware er in het geheel geen machtiging afgegeven.

9. Of -zoals hiervoor onder 2a betoogd door de advocaat-generaal- de vereiste machtiging, indien een bevoegde autoriteit daarom zou zijn verzocht, zou zijn verleend kan naar het oordeel van het hof buiten beschouwing blijven. Het wettelijke criterium is immers niet of een machtiging zou zijn verleend, maar of een machtiging is verleend. Indien de zienswijze van het openbaar ministerie wordt gevolgd, is er geen reden waarom machtigingen niet achteraf zouden kunnen worden verleend. Dat is iets wat de wetgever uitdrukkelijk niet heeft gewild.

Ten aanzien van het standpunt van de advocaat-generaal zoals hiervoor verwoord onder 2b overweegt het hof dat dit onbesproken kan blijven gezien de beperkte omvang van het hoger beroep en gezien het feit dat de ontdekking van de weedplantage en de daarmee samenhangende diefstal van elektriciteit een rechtstreeks gevolg was van het onrechtmatige binnentreden en niet van een daarop gevolgde doorzoeking. De vraag of na onrechtmatig binnentreden ooit een rechtmatige doorzoeking kan volgen kan hier dus onbeantwoord blijven.

10. Onbetwist is voorts dat inbreuk is gemaakt op verdachtes recht om, na zijn aanhouding en voor zijn verhoor, een raadsman te raadplegen. Dit betekent dat ook de door hem toen afgelegde verklaring dient te worden uitgesloten van het bewijs. Na deze verdere bewijsuitsluiting is het enige bewijs dat ten laste van de verdachte overblijft de door zijn mededader afgelegde verklaring. Dat ook die verklaring is afgelegd zonder dat betrokkene, na aanhouding, in de gelegenheid was gesteld om een raadsman te raadplegen, heeft geenszins tot gevolg dat die verklaring niet tegen de verdachte mag worden gebruikt. Op een enkele verklaring van een ander kan een verdachte echter niet worden veroordeeld. Het hof zal verdachte daarom bij gebrek aan voldoende wettig bewijs vrijspreken van het hem ten laste gelegde."

5. Het middel klaagt dat de motivering van het Hof om aan het geconstateerde vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te verbinden, ontoereikend is.

7. Bewijsuitsluiting kan, als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg, uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. (Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399; Hoge Raad, 20 september 2011, LJN BR0554).(3)

8. Het Hof heeft vastgesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim nu de woning van verdachte is betreden zonder dat is voldaan aan de wettelijke vereisten. Daartoe overweegt het Hof dat de hoofdinspecteur die de machtiging tot binnentreden heeft afgegeven op 10 maart 2009 niet in bezit was van een geldig certificaat hulpofficier van justitie en zodoende niet bevoegd was. Volgens het Hof gebeurde dat niet als gevolg van een verontschuldigbaar 'eenvoudig' administratief verzuim, maar is expliciet vastgesteld dat de hoofdinspecteur niet over de vereiste gecertificeerde kennis beschikte. Het voorschrift dat woningen door opsporingsambtenaren niet betreden mogen worden anders dan met toestemming van de bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit betreft - aldus het Hof - een belangrijk strafvorderlijk voorschrift dat strekt tot bescherming van het grondwettelijk vastgelegde huisrecht en ook bescherming van de rechten van de verdachte.

9. Het Hof heeft bij de bepaling van het rechtsgevolg dat aan de schending moet worden verbonden gelet op de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het Hof heeft het juiste toetsingskader gehanteerd.

10. Had het Hof nader moeten onderzoeken of de machtiging gezien de voorliggende feiten door een bevoegde autoriteit ook zou zijn afgegeven, alvorens tot bewijsuitsluiting over te kunnen gaan? Het Hof heeft er bewust vanaf gezien zich daar verder in te verdiepen, omdat het wettelijke criterium nu eenmaal is of de machtiging is verleend en niet of die eventueel door een bevoegde autoriteit zou zijn verleend. Dit argument van het Hof betreft veeleer de ontbrekende rechtmatigheid dan de weging van de ernst van de onrechtmatigheid of de mate van ondervonden nadeel. De motivering van het Hof is in dit verband, in mijn ogen, daardoor te weinig toegespitst op de omstandigheden van de onderhavige zaak. In zoverre heeft de steller van het middel een punt. De vereiste bevoegdheid om een machtiging te kunnen afgeven is formeel van aard met het materiële doel van een kwalitatief behoorlijke toetsing van redenen voor binnentreden ten opzichte van de respectering van de persoonlijke levenssfeer (huisrecht). Als in een concreet geval aannemelijk is dat een machtiging weliswaar formeel onbevoegd maar zonder dat daardoor de materiële kwaliteit van de beslissing benedenmaats is, dan is de ernst van het verzuim geringer te achten dan wanneer de machtiging in de omstandigheden van het geval door een bevoegde autoriteit redelijkerwijs niet zou zijn afgegeven. Onder omstandigheden kan onderzoek naar de vraag of een bevoegde autoriteit een machtiging tot binnentreden zou hebben afgegeven daarom geboden zijn, alvorens de ernst van de schending en de mate van daardoor ondervonden nadeel te kunnen wegen. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als er al duidelijke aanwijzingen bestaan dat een bevoegde autoriteit een dergelijke machtiging redelijkerwijs zonder meer zou hebben afgegeven. Daarvan is hier, met name gelet op het feit er voorafgaand aan het binnentreden niet al enig bruikbaar bewijsmateriaal is, geen sprake. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 15 maart 2011 vermeldt slechts dat de advocaat-generaal in beide tegelijkertijd dienende zaken over een hypothetisch bevoegde beoordeling het volgende heeft aangevoerd:

"Indien de vraag of een wel bevoegde hulpofficier van justitie, op basis van dezelfde stukken, tot dezelfde beslissing zou zijn gekomen, met ja kan worden beantwoord, heeft verdachte geen nadeel ondervonden. Ik ben van mening dat dit hier het geval is."

Ten overstaan van het Hof zijn door het openbaar ministerie geen overtuigende feiten en omstandigheden aangevoerd ter staving van deze mening. Gelet op de kenmerken van de zaak was het Hof daarom in dit geval, wat er ook zij van de in mijn ogen te generieke overwegingen, niet gehouden ambtshalve nader onderzoek te verrichten naar de vraag of een bevoegde autoriteit tot afgifte van de machtiging zou zijn gekomen om de ernst van het vormverzuim en het daardoor ondervonden nadeel te kunnen wegen.

11. Anders dan in HR 19 mei 2009, LJN BH1476 gaat het niet om schending van huisrecht door de machtiging (in dat geval tot een doorzoeking) aan een te lage autoriteit, maar is hier de beslissing tot de inbreuk op het huisrecht door een daartoe onbevoegde autoriteit afgegeven. Daarom kan het Hof naar mijn mening in dit geval, nu zich overigens geen omstandigheden voordoen die tot uitgebreidere afweging aanleiding geven, wel oordelen dat verdachte is getroffen in een rechtens te respecteren belang van zijn huisrecht. Er is geen sprake van een lichte schending van de persoonlijke levenssfeer, zoals wel in HR 19 december 2012, LJN AZ2145. De schending kan door het Hof geacht worden het nadeel te veroorzaken bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. De keuze voor de sanctie van bewijsuitsluiting is, gelet op de vastgestelde kenmerken van de zaak, in dit geval niet onbegrijpelijk en die keuze getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.

12. Het middel faalt.

13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG