Parket bij de Hoge Raad, 14-06-2013, BZ5356, 12/01762

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof de regels van bewijslastverdeling juist heeft gehanteerd.

1. Feiten(1) en procesverloop(2)

1.2 Bij e-mailbericht van 1 januari 2007 aan [betrokkene 1], werkzaam op het makelaarskantoor van [eiser], hebben [verweerder] c.s. een vragenlijst toegezonden met daarop onder meer de vraag: "Hoe zit het met bouwkundig rapport/fundering e.d."

1.3 In december 2006 en/of januari 2007 hebben [verweerder] c.s. de begane grond en de kelder van het pand [a-straat 1] te Amsterdam bezichtigd. Deze ruimten waren in gebruik geweest als bedrijfsruimte. Zij werden verbouwd tot woonruimte en werden nog voordat de bouwwerkzaamheden waren voltooid, te koop aangeboden door Regio Waterland Vastgoed B.V. (hierna: Regio Waterland). Bij deze bezichtiging(en) zijn vochtsporen geconstateerd. Hierover heeft [eiser] contact opgenomen met de makelaar van Regio Waterland, die mededeelde dat er een standleiding gesprongen was.

1.4 Bij e-mailbericht van 23 januari 2007 heeft [betrokkene 1] aan [verweerder] c.s. onder meer bericht:

1.5 Bij koopovereenkomst van 30 januari 2007 hebben [verweerder] c.s. van Regio Waterland het appartementsrecht gekocht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de hiervoor bedoelde bezichtigde ruimten. Het koopcontract bevat als artikel 15 sub e de bepaling:

"Verkoper garandeert dat thans geen sprake meer is van lekkage. De lekkage van de standleiding is verholpen en de kosten zijn betaald."

1.6 Bij op 2 april 2007 verleden notariële akte is het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. overgedragen. Eerder op die dag is het verkochte bezichtigd. Naar aanleiding van hetgeen bij die bezichtiging is geconstateerd, is bij de notaris tussen [verweerder] c.s. en Regio Waterland een depotovereenkomst opgesteld en ondertekend, inhoudende dat € 10.000,- van de verkoopopbrengst onder de notaris in depot zal worden gehouden voor de nakoming van de verplichtingen door Regio Waterland inzake de oplevering van het verkochte, te weten het uitvoeren van twaalf in de depotovereenkomst opgesomde werkzaamheden, waaronder als laatstgenoemde, met de hand bijgeschreven, verplichting: "het drogen van de bouwmuur (gehele pand)." [Eiser] was op 2 april 2007 zowel bij de bezichtiging als bij de bespreking op het kantoor van de notaris aanwezig.

1.7 Na de eigendomsoverdracht hebben [verweerder] c.s. onderzoeken laten instellen naar de bouwkundige staat van de gekochte woonruimte. Volgens het rapport van [B] Vochtbestrijding B.V. van 23 april 2007 is het stucwerk aangetast door vocht en zouten, ontbreekt een betonplint, is er een reële kans dat regenwater via de achtergevel binnendringt en trekken alle gefundeerde bouwmuren vocht op vanuit het fundament. Als prijsindicatie van (een deel van) de geadviseerde herstelwerkzaamheden wordt in dit rapport € 53.850,- excl. BTW genoemd. Volgens het rapport van [betrokkene 2] van 21 september 2007 is het souterrain totaal ongeschikt voor bewoning en moeten de kosten van herstel worden begroot op € 110.070,-.

1.8 [Verweerder] c.s. hebben bij dagvaarding van 31 juli 2007 schadevergoeding van Regio Waterland gevorderd wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. De bij die dagvaarding ingeleide procedure heeft bij comparitie van partijen geleid tot een minnelijke schikking, op grond waarvan Regio Waterland € 80.000,- aan [verweerder] c.s. heeft betaald. Daarnaast is het depotbedrag van € 10.000,- aan [verweerder] c.s. uitgekeerd.

1.9 Na daartoe verkregen gerechtelijk verlof, hebben [verweerder] c.s. op 10 juli 2008 conservatoir beslag laten leggen op de onroerende zaken van [eiser].

1.11 [Eiser] heeft in conventie de vordering betwist en daarbij gesteld dat hij aan zijn verplichtingen uit de met [verweerder] c.s. gesloten overeenkomst van dienstverlening (zie hiervoor onder 1.1) heeft voldaan door aan [verweerder] c.s. op 2 april 2007 te ontraden aan de eigendomsoverdracht mee te werken(4). [Eiser] heeft daarnaast in reconventie opheffing van de conservatoire beslagen gevorderd.

1.12 Na bij vonnis van 24 september 2008 een comparitie van partijen te hebben gelast, heeft de rechtbank bij vonnis van 28 januari 2009 [verweerder] c.s. toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat [eiser] de eigendomsoverdracht van het appartementsrecht op 2 april 2007 niet aan hen heeft ontraden.

1.13 [Verweerder] c.s. hebben de rechtbank verzocht hoger beroep van dit vonnis open te stellen, hetgeen de rechtbank bij vonnis van 25 maart 2009 heeft geweigerd.

1.14 Na verdere bewijslevering heeft de rechtbank bij vonnis van 6 januari 2010 overwogen dat [verweerder] c.s. niet in het bewijs zijn geslaagd en heeft de rechtbank de vordering van [verweerder] c.s. afgewezen en de conservatoire beslagen opgeheven. Dit vonnis is bij herstelvonnis van 27 januari 2010 verbeterd met betrekking tot de proceskostenveroordeling in conventie.

1.15 [Verweerder] c.s. zijn, onder aanvoering van negen grieven, van de vonnissen van de rechtbank van 24 september 2008, 28 januari 2009, 6 januari 2010 en 27 januari 2010 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben gevorderd dat het hof de vonnissen zal vernietigen en [eiser] alsnog zal veroordelen tot - verkort weergegeven - betaling van het in eerste aanleg gevorderde bedrag van € 75.229,40 alsmede tot vergoeding van (im)materiële schade en buitengerechtelijke kosten.

1.16 [Eiser] heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen.

1.17 Na verdere aktewisseling heeft het hof [eiser] bij arrest van 27 december 2011 toegelaten te bewijzen dat hij op 2 april 2007 na de bezichtiging [verweerder] c.s. heeft geadviseerd om niet mee te werken aan de overdracht totdat alle opleverpunten, waaronder de natte muren, zouden zijn verholpen en, nadat alsnog een bouwkundig adviesbureau zou zijn ingeschakeld, duidelijkheid zou zijn ontstaan over de oorzaak en de aard van de bij de bezichtiging geconstateerde vochtproblematiek.

2. Ontvankelijkheid

2.2 [Eiser] is mitsdien niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep. Het feit dat het hof tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld doet daaraan niet af(9).

2.3 Ten overvloede bespreek ik - met het oog op de rechtsbescherming en het vervolg van de procedure - toch het cassatiemiddel.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel, dat drie onderdelen bevat, is gericht tegen rechtsoverweging 2.8, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

"Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij op 2 april 2007 na de bezichtiging [verweerder] c.s. heeft geadviseerd om niet mee te werken aan de overdracht tot dat alle opleverpunten, waaronder de natte muren, zouden zijn verholpen en, nadat alsnog een bouwkundig adviesbureau zou zijn ingeschakeld, duidelijkheid zou zijn ontstaan over de oorzaak en de aard van de bij de bezichtiging geconstateerde vochtproblematiek. Deze stelling houdt niet een betwisting in van de gang van zaken vóór 2 april 2007, waarop [verweerder] c.s. hun vordering (mede) hebben gebaseerd, maar een beroep op bijkomende omstandigheden die, indien bewezen (en: indien het advies voldoende indringend was), kunnen meebrengen dat [eiser] daardoor alsnog in voldoende mate aan zijn zorgplicht heeft voldaan. In zoverre slaagt grief 7. [Eiser] zal in de gelegenheid worden gesteld voornoemde stelling te bewijzen. In afwachting daarvan houdt het hof ieder oordeel aan over de gegrondheid van de grieven 8 en 9, die zien op de door de rechtbank gegeven bewijswaardering. De feitelijke gang van zaken op 2 april 2007 kan ook van belang zijn voor de vraag of sprake is van "eigen schuld" in de zin van art. 6:101 BW. Ook daarover houdt het hof ieder oordeel aan."

3.3 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.(11)

Analyse bestreden arrest

3.6 Onder deze omstandigheden, zo begrijp ik de tweede zin van de slotalinea van rechtsoverweging 2.6, luidt het antwoord op de hiervoor onder 2.5 geciteerde vraag bevestigend en brengt de zorgplicht van een aankopend makelaar mee dat hij zijn opdrachtgever adviseert een onderzoek te laten instellen naar de bouwkundige staat van het te kopen object.

3.7 In de eerste zin van de slotalinea van rechtsoverweging 2.6 overweegt het hof echter het volgende:

"Gelet op die omstandigheden heeft hij in beginsel zijn zorgplicht geschonden door [verweerder] c.s. niet tijdig voor de ondertekening van de koopovereenkomst, of tijdig voor de geplande datum van overdracht, te adviseren een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren."

Ik kan deze overweging hier niet plaatsen. Misschien heeft het hof bedoeld dat de nadere invulling van de norm is dat op [eiser] de zorgplicht rust om, gelet op de onder 2.5 opgesomde omstandigheden, tijdig voor de ondertekening van de koopovereenkomst of tijdig voor de geplande datum van overdracht te adviseren een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren, en dus niet - zo voeg ik toe - pas op de dag van de overdracht. Op het bewijsaspect van dit oordeel kom ik hierna onder 3.11 nog terug.

3.8 Met betrekking tot de bewijslastverdeling stelt het hof in rechtsoverweging 2.7 de hoofdregel voorop en overweegt het dat voor zover de vordering van [verweerder] c.s. is gebaseerd op de stelling dat [eiser] zijn zorgplicht heeft geschonden, in beginsel op [verweerder] c.s. de bewijslast rust van de feitelijke grondslag van die gestelde tekortkoming. De omstandigheid dat [eiser] zich heeft verweerd tegen de vordering met het betoog dat hij wel degelijk aan zijn zorgplicht tegenover [verweerder] c.s. heeft voldaan, brengt, aldus het hof, in beginsel niet mee dat [eiser] de feiten moet bewijzen die hij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd. Het hof verwijst daarbij het arrest van de Hoge Raad van 15 december 2006(12).

3.9 Dat oordeel is juist. In genoemd arrest was een met het onderhavige geval vergelijkbaar geval aan de orde waarin [M] wegens op zijn door NNEK beheerde effectenportefeuille geleden verliezen, van NNEK schadevergoeding vorderde, stellende dat NNEK toerekenbaar tekort gekomen was bij de nakoming van de verplichtingen uit de beheerovereenkomst. NNEK verweerde zich met de stelling dat zij aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan. Dit was volgens het hof een bevrijdend verweer, welk oordeel door de Hoge Raad als volgt werd gecasseerd (rov. 3.3):

3.10 Zoals blijkt uit de eerste volzin van rechtsoverweging 2.8 heeft [eiser] zijn stelling dat hij wél aan zijn zorgplicht heeft voldaan gemotiveerd met de stelling dat hij op 2 april 2007 na de bezichtiging [verweerder] c.s. heeft geadviseerd om niet mee te werken aan de overdracht totdat alle opleverpunten, waaronder de natte muren, zouden zijn verholpen en, nadat alsnog een bouwkundig adviesbureau zou zijn ingeschakeld, duidelijkheid zou zijn ontstaan over de oorzaak en de aard van de bij de bezichtiging geconstateerde vochtproblematiek. Een dergelijk gemotiveerde stelling bevat niet een bevrijdend verweer, maar is een motivering van de betwisting dat hij niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Voor zover het hof op [eiser] de bewijslast heeft gelegd van de motivering van zijn betwisting, geeft het oordeel derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting van art. 150 Rv.

3.12 Op [eiser] kan in de tweede plaats de bewijslast rusten indien het hof van oordeel is dat een bijzondere regel of de eisen van redelijkheid en billijkheid een afwijking van de hoofdregel eisen. Dit is echter ook niet (kenbaar) door het hof overwogen, zodat zijn oordeel in zoverre eveneens ontoereikend is gemotiveerd.

3.13 De klachten zijn derhalve terecht voorgedragen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep.

A-G