Parket bij de Hoge Raad, 09-04-2013, BZ6654, 12/01359

Nr. 12/01359

Mr. Machielse

Zitting 9 april 2013

6. De niet-ontvankelijkverklaring van het OM is in het bestreden arrest als volgt gemotiveerd:

"Gedogen en vervolgen: het toetsingskader

De beslissing om te vervolgen (dat wil zeggen: de beslissing om de zaak ter berechting aan de rechter voor te leggen) is aan het openbaar ministerie, dat moet afwegen of berechting - met enige kans op succes - haalbaar en opportuun is (artikel 167 Wetboek van Strafvordering). Die beslissing is in dit geval door de verdediging ter discussie gesteld en dient derhalve getoetst te worden. Het hof zal daartoe transparant maken op welke wijze die toets zal plaatsvinden.

A. Vertrouwensbeginsel

Het vertrouwensbeginsel is een zogenoemd materieel beginsel van behoorlijk strafprocesrecht. Het betreft de inhoud van een handeling of besluit. Onder het vertrouwensbeginsel wordt verstaan dat door de overheid opgewekte verwachtingen in redelijkheid dienen te worden gehonoreerd, tenzij zwaarwichtige belangen zich daartegen verzetten [voetnoot 3]. Gerechtvaardigde verwachtingen dienen te worden gerespecteerd op straffe van ondermijning van het overheidsgezag; dat brengt met zich mee dat het openbaar ministerie bij handelen in strijd met het vertrouwensbeginsel niet ontvankelijk in de vervolging zal worden verklaard. In de jurisprudentie is aandacht geweest voor verwachtingen, opgewekt door toezeggingen van niet bevoegde derden. In beginsel kan een dergelijke toezegging niet op het bord van het openbaar ministerie worden gelegd. Het is echter niet uit gesloten dat een beslissing van het openbaar ministerie om wel te vervolgen, in weerwil van een door een niet bevoegde derde gedane toezegging, in strijd komt met het beginsel van redelijke en billijke afweging [voetnoot 4].

B. Beginsel van redelijke en billijke afweging

Het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging - eveneens een materieel beginsel van strafprocesrecht - houdt in dat de in aanmerking komende belangen behoorlijk tegen elkaar moeten worden afgewogen. Van de strafrechtsfunctionarissen mag worden verlangd, dat zij op een voor de betrokkene minst bezwarende wijze optreden (subsidiariteit); tussen die wijze van optreden en het beoogde doel moet bovendien een redelijke verhouding zijn (proportionaliteit). Als het doel ook kan worden bereikt op een manier waardoor de betrokkene minder wordt getroffen, moet daarvoor worden gekozen [voetnoot 5]. De toets is marginaal: alleen als de belangenafweging kennelijk onredelijk is of anders gezegd het openbaar ministerie in redelijkheid niet heeft kunnen handelen als is geschied, kan schending leiden tot een niet-ontvankelijkheid. Het beginsel kan onder meer dienen als een "tweede vangnet" voor gevallen waarin weliswaar het openbaar ministerie zelf geen toezegging van niet (verdere) vervolging heeft gedaan, maar het niettemin zou moeten komen tot een niet ontvankelijkheid, gelet op de schending van dit beginsel [voetnoot 6]. In de onderhavige strafzaak is voor de weging van genoemde twee beginselen van belang het gegeven dat openbaar ministerie, gemeentebestuur en politie in de aanwezige gedoogsituatie gezamenlijk optrokken, en wel als zogenoemde 'driehoek'. Driehoeksoverleg is er als burgemeester, officier van justitie en politiechef, overeenkomstig artikel 14 van de Politiewet van 1993, periodiek afstemmen welk beleid er zal worden gevoerd, onder meer in het kader van de Opiumwet en het gedogen van verdovende middelen. Zulk gepretendeerd gemeenschappelijk optreden [voetnoot 7] maakt dat het vertrouwen van de burger, opgewekt door het driehoeksbeleid en het optreden van de driehoek op zijn minst ten dele ook aan het openbaar ministerie kan worden toegerekend [voetnoot 8]. De formele toedeling van bevoegdheden blijft onveranderd, maar dat laat onverlet dat ook het openbaar ministerie zich tot op zekere hoogte heeft gecommitteerd aan het driehoeksbeleid en dat de overheid in zo'n geval zoveel mogelijk 'met één mond' dient te spreken [voetnoot 9]. Hier bevindt men zich op het snijvlak van beide beginselen (die dan ook in elkaars verlengde liggen): het gaat om binding van het openbaar ministerie aan toezeggingen die aan het openbaar ministerie kunnen worden toegerekend (het vertrouwensbeginsel), maar het gaat er ook om dat de burger erop moet kunnen vertrouwen dat zijn belangen op redelijke en billijke wijze zullen worden meegewogen in de vervolgingsbeslissing. Dit is ook in lijn met de zienswijze van de (voormalig) voorzitter van het College van procureurs-generaal. Als de vervolgingsbeslissing van het openbaar ministerie onderdeel is geworden van wat hij noemt "een integrale handhavingstrategie" dan behoort het openbaar ministerie idealiter tot een "stelsel van communicerende vaten" en is de vervolgingsbeslissing "ingebed in een groter geheel van belangenafweging" [voetnoot 10].

C. Kenbaarheidsvereiste

Het kenbaarheidsvereiste is processueel en ziet niet op de inhoud, maar de wijze van totstandkoming van een besluit of handeling en de uitvoering daarvan. In ruime zin opgevat, is het sterk verweven met het vertrouwensbeginsel. Vertrouwen kan slechts worden gewekt door een op een of andere wijze kenbaar standpunt van de overheid. Veranderde inzichten of omstandigheden kunnen ertoe leiden dat een beroep op het vertrouwensbeginsel schipbreuk lijdt, maar de burger, die leefde in de (gerechtvaardigde) veronderstelling dat hij niet, althans niet 'zomaar' vervolgd zou worden, dient van die gewijzigde omstandigheden dan wel kennis te (kunnen) nemen, of dat althans heel goed uitgelegd te krijgen, ten laatste op de terechtzitting.

Bij de figuur van het gedogen, en met name het feitelijk gedogen, is de kenbaarheid van het beleid voor de burger in zoverre problematisch, dat nu juist niet een schriftelijke beslissing, maar feitelijk handelen van de overheid verwachtingen bij de burger heeft gewekt. Als die verwachtingen gerechtvaardigd zijn, maar de overheid tot een koerswijziging in het beleid komt, getuigt het van elementaire zorgvuldigheid de betrokkene hiervan op de hoogte te stellen. Dat is temeer het geval, als het gaat om een voortdurende situatie, waarin de burger zijn handelen - het doen voortduren van die situatie en het doen van investeringen daartoe - heeft afgestemd op hetgeen hij percipieert als vigerend overheidsbeleid, terwijl dat standpunt vanwege voortschrijdend inzicht, rechtspolitieke afwegingen of anderszins intussen is gewijzigd. Een extra complicatie is dan nog de vraag, door wie dat beleid is uitgedragen en wie daarop kan worden aangesproken: is dat - bij het bestaan van een 'driehoek' - de burgemeester, de officier van justitie of zijn zij dat gezamenlijk en mag de burger vertrouwen op een zekere afstemming tussen beiden over hetgeen jegens hem wordt gecommuniceerd?

In het verlengde hiervan ligt de motiveringsplicht in enge zin die rust op het openbaar ministerie met betrekking tot de vervolgingsbeslissing. Het openbaar ministerie moet, indien daarop bevraagd, ten laatste op de terechtzitting uitdrukkelijk aangeven welk concrete bijzondere omstandigheden met zich meebrengen dat van de hoofdlijn van het eigen beleid wordt afgeweken [voetnoot 11]. Alleen op deze wijze kan de rechtsbetrekking tussen openbaar ministerie en burger - met aan beide zijden een palet van rechten en plichten - haar beslag vinden [voetnoot 12].

Om te bezien of in de onderhavige strafzaak sprake is van de schending van de hier genoemde beginselen zal vanuit het perspectief van de verdachte [verdachte] worden beredeneerd welk beleid voor hem kenbaar was (en waaraan hij dus eventueel vertrouwen kon ontlenen) en op welke wijze de vervolgingsbeslissing jegens hem - al dan niet dragend - is gemotiveerd.

Kenbaarheid van het beleid

Waar berustte het vertrouwen van [verdachte] op, dat hij als eigenaar/exploitant van een coffeeshop handelde conform het beleid? Anders gezegd: wat was de kenbaarheid van het beleid ten aanzien van softdrugs voor diegenen, die daarmee professioneel in aanraking kwamen? Daarbij valt te onderscheiden naar landelijk en lokaal beleid, en naar gedoogtrant (expliciet dan wel feitelijk gedogen). Allereerst kan worden vastgesteld, dat de wet sedert 1928 het telen, verwerken, bezitten, verkopen, im- en exporteren van softdrugs verbiedt. Feit van algemene bekendheid is, dat vanaf de jaren zestig van de vorige eeuw hierop beleid is gevoerd. Het gebruik van middelen, geplaatst op lijst II van de Opiumwet, algemeen gezien als middelen met een betrekkelijk gering gezondheidsrisico voor gebruikers, werd aanvankelijk op grote schaal feitelijk gedoogd. Vanaf 1976 is de verkoop van (kleine) hoeveelheden softdrugs geen misdrijf meer, maar een overtreding. Het openbaar ministerie had al eerder richtlijnen doorgevoerd inhoudende dat, vanwege het belang van de volksgezondheid (dat wil zeggen met het oog op de wens de cannabisgebruiker uit het hardere en criminele milieu van de harddrugsmarkt te houden) en vanwege het belang van de openbare ordehandhaving de handel in softdrugs niet zou worden opgespoord of vervolgd, ongeacht de aanwezige capaciteit. In 1991 werden landelijk de zogenoemde AHOJ-G criteria formeel van kracht [voetnoot 13]. Deze criteria zijn in de loop der tijd nader uitgewerkt [voetnoot 14]. In 1995 werd de gedoogde verkoop van dertig naar vijf gram per klant teruggebracht, waarmee tot uitdrukking werd gebracht dat de verkoop bedoeld was voor het eigen gebruik van de koper.

De AHOJ-G criteria, aangevuld met nadere criteria [voetnoot 15], die bij het landelijk gedoogkader worden gehanteerd in de tenlastegelegde periode kunnen als volgt worden samengevat:

- geen Affichering/reclame: alléén een summiere aanduiding op de shop, geen borden langs de weg, geen reclame gericht op buitenlandse toeristen;

- geen verkoop van Harddrugs of aanwezigheid in de shop;

- geen Overlast, zoals parkeeroverlast, hinderlijk rondhangen, wildplassen enz.;

- geen verkoop of toegang aan Jongeren onder de 18 jaar;

- niet meer dan 5 Gram (Gewicht) per dag verkopen aan dezelfde koper;

- geen grotere voorraad in de shop dan 500 gram;

- geen alcohol in de coffeeshop.

Met dit landelijk gedoogkader als uitgangspunt konden de lokale overheden de verkoop van cannabisproducten gedogen.

Intussen is een feit van algemene bekendheid, dat ook landelijk het feitelijk gedogen van wetsovertredingen met betrekking tot softdrugs een belangrijke rol blijft spelen. Men wil de consequenties van het beleid niet altijd onder ogen zien. Van de zogenoemde 'achterdeurproblematiek' wordt willens en wetens weggekeken [voetnoot 16]. De in het jaar 2000 aan de tweede kamer aangeboden notitie "Het pad naar de achterdeur" is exemplarisch. Enerzijds is de regering niet van plan het 'voordeurbeleid' op de helling te zetten, anderzijds is wijziging van het gedoogbeleid aan de achterdeur taboe [voetnoot 17]. De consequentie is, zoals de Algemene Rekenkamer in haar rapport Handhaven en gedogen II van 2005 concludeert, dat het beleid als geheel inconsistent en niet handhaafbaar is. Toch is in de navolgende Kamerdebatten weinig beweging in deze discussie gekomen.

Gedoogbeleid in Terneuzen 1995-2008

Binnen het landelijk gedoogkader is in Terneuzen beleid gemaakt met betrekking tot de verkoop van softdrugs. Dat geschiedde binnen de driehoek.

In 1995 werd op aandringen van het openbaar ministerie [voetnoot 18] door de driehoek van Terneuzen besloten twee coffeeshops te gedogen. Dat zou een einde moeten maken aan de overlast die ontstond door het dealen in zo'n zeventig drugspanden en het daardoor gegenereerde drugstoerisme. Checkpoint kreeg in mei 1996 voor het eerst een gedoogbeschikking. Het nieuw ingezette beleid werd kennelijk als succesvol ervaren, want de gemeente verleende vervolgens alle medewerking aan tijdelijke huisvesting en daarna nieuwbouw van de coffeeshop, opgeleverd in 2005. Voor die nieuwbouw werd op 15 november 2005 een gedoogverklaring afgegeven. De oppervlakte van de coffeeshop was toen ongeveer vijf keer zo groot als die van Checkpoint in 1995 [voetnoot 19], er stonden vijf kassa's en het bedrijf had ongeveer negentig mensen in dienst. Voorzien werd dat de toeloop van klanten, voor het merendeel uit België en Frankrijk, nog zou toenemen; juist met het oog daarop werd door de gemeente een vergunning afgegeven voor de aanleg van een groot parkeerterrein.

De gedoogvoorwaarden voor Checkpoint

De gedoogverklaring van 15 november 2005, afgegeven door de burgemeester van Terneuzen bevat een aantal aspecten dat voor deze strafzaak van belang is.

Allereerst wordt in de "considerans" van de brief met gedoogvoorwaarden van 15 november 2005 overwogen dat "met het oog op de lokale behoefte" de handel in softdrugs in de gemeente Terneuzen slechts in twee inrichtingen wordt gedoogd. Die overweging is geen voorwaarde in engere zin, maar zou volgens het openbaar ministerie [voetnoot 20] richtinggevend moeten zijn voor de interpretatie van de voorwaarden van de gedoogbeschikking. Gelet op hetgeen hierboven is vastgesteld omtrent de voorziene, verwachte en overigens ook in het verleden al vastgestelde toeloop van buitenlanders zal het hof deze overweging met een flinke schep zout nemen. Het is duidelijk, dat gemeente én justitie grootschalige verkoop van softdrugs aan buitenlanders hebben willen gedogen.

Anders geformuleerd: het expliciete beleid op dit punt week sterk af van het feitelijk gedoogbeleid. Het hof constateert dat de gedoogverklaring zelf met zoveel woorden blijk geeft van deze inconsistentie. Naast bovengenoemde overweging valt immers in de aanbiedingsbrief (motivering beschikkingen coffeeshop Checkpoint) van 15 november 2005 te lezen dat al in 1993 - toen er ongeveer 70 drugspanden in de kern van Terneuzen waren - de meeste kopers van softdrugs van Belgische of Franse afkomst waren. Op dat gegeven is het beleid sindsdien mede gestoeld. Men keek echter vooral naar de overlastaspecten, en keek weg van hetgeen de feitelijke toestroom van drugstoeristen en de facilitering van grootschalige verkoop van softdrugs aan buitenlanders impliceerde met betrekking tot wetsovertredingen en/of het naleven van de expliciete gedoogvoorwaarden.

Voorwaarde A. 4 van de gedoogverklaring: bezit handelshoeveelheid

Voorwaarde A.4 luidt: "De handelshoeveelheid softdrugs mag ten hoogste 500 gram bedragen en mag enkel in de in de inleiding omschreven ruimten aanwezig zijn." De voorwaarde van de maximale handelsvoorraad werd geïntroduceerd in 1996 [voetnoot 21]. Er mag dus steeds maximaal 500 gram softdrugs in de daartoe bestemde ruimten van de coffeeshop aanwezig zijn. Het is intussen duidelijk dat bij een coffeeshop met een miljoenenomzet sprake móet zijn van voorraad, oftewel stashes. Hiermee zitten wij midden in de al eerder genoemde achterdeurproblematiek. Het is niet verbazingwekkend dat bij de inval op 1 juni 2007 in het pand [a-straat 1], het adres van coffeeshop Checkpoint, grote hoeveelheden hasjiesj en hennep werden aangetroffen. Dat bevestigde alleen maar aan zekerheid grenzende vermoedens. Naast het gegeven, dat feit van algemene bekendheid was dat Checkpoint als grote coffeeshop vrijwel zeker met grote(re) voorraden moest werken dan toegestaan [voetnoot 22], komt nog dat [verdachte] al in december 2005, op eigen initiatief, in een gesprek waarvan een verslag is bewaard en is ingebracht in het driehoeksoverleg, openlijk met de burgemeester van Terneuzen en diens beleidsmedewerker heeft gesproken over stashes en de achterdeurproblematiek [voetnoot 23]. Het moet wel zo zijn dat er vrijwel voortdurend sprake is geweest van overtreding van deze gedoogvoorwaarde. Daarvan is min of meer bewust weggekeken door politie en justitie. Uit het dossier blijkt wel dat men sterke vermoedens had, gelet op hetgeen bijvoorbeeld voormalig burgemeester Barbé en officier van justitie Jeuken hebben verklaard.

Voorwaarde A.6 van de gedoogverklaring: verkoop voor export

Voorwaarde A.6, aanhef en tweede gedachtestreepje, luidt: "Verboden is de verkoop cq. aflevering van cannabisproducten aan personen, waarvan redelijkerwijs vermoed kan worden dat deze drugs naar het buitenland zullen uitvoeren".

E. Affichering

Voorwaarde A.9 luidt [voetnoot 29]: "Voor de verkoop van cannabisproducten mag op geen enkele wijze buiten de inrichting reclame worden gemaakt, dat wil zeggen er mag niet op enigerlei wijze wervend worden opgetreden om daarmee de aandacht op de inrichting te vestigen, door middel van het plaatsen van advertenties, sponsoring van evenementen, het verspreiden van foldermateriaal of welke andere reclame-uiting dan ook (krant, radio, tv, internet etc.)".

Het hof stelt vast dat tot in 2008 langs de toegangswegen van Terneuzen blauwe borden stonden met in witte letters "coffeeshops" met een witte pijl, alles omrand door een witte lijn als waren het officiële ANWB-verwijsborden [voetnoot 30]. De gemeente heeft deze borden geplaatst en daarmee zelf de door haar gestelde voorwaarde geschonden.

Conclusie

Uit de hier weergegeven, vaststaande en door niemand betwiste feiten - kenbaar voor alle betrokkenen - trekt het hof de conclusie, dat feitelijk jarenlang is gedoogd dat de gedoogvoorwaarden, zoals gesteld door de gemeente (in overleg en met instemming van het openbaar ministerie in een gedoogverklaring opgesteld), werden overtreden. Bijkomende omstandigheden - zoals rondleidingen van buitenlandse gasten in de coffeeshop en het meebetalen aan drugspreventieprojecten door Checkpoint - ondersteunen die kwalificatie. Er blijkt uit, dat de lokale overheid zelf de grenzen van wat wel en niet door de beugel kon sterk had verlegd en zich ook niet zag als deelnemer aan strafbare feiten. Dat moet wel betekenen dat men niet alleen van het expliciete gedoogkader uitging, maar ook van een feitelijk veel ruimer gedogen. Dat was kenbaar, ook voor [verdachte].

Driehoeksoverleg in Terneuzen

Niet alleen was in samenspraak tussen gemeente en justitie een gedoogverklaring opgesteld, ook het overig beleid en de aanpak van coffeeshops was een aangelegenheid die de driehoek direct aanging. De betrokken bestuursorganen, dat wil zeggen: openbaar ministerie en burgemeester, en in hun kielzog de politie, trokken samen op inzake het coffeeshopbeleid en de aanpak van problemen met betrekking tot de coffeeshops. In hoeverre dat ook werkelijk het geval was en er inhoudelijk werd afgekaart hoe het totale beleid in het kader van de Opiumwet zou worden aangepakt, is achteraf - ook door de gebrekkige verslaglegging van de driehoeksoverleggen - niet goed na te gaan [voetnoot 31]. Het lijkt erop, dat de afstemming niet optimaal was en dat de burgemeester verrast was door de inval door politie en justitie op 1 juni 2007. Vast staat wel, dat het in elk geval de bedoeling was beleid af te stemmen in de driehoek en zo werd het ook naar buiten gebracht, bijvoorbeeld in het door de gemeente gevoerde 'Damoclesbeleid'. Vanuit het gezichtspunt van burgers - zeker van burgers die zich op dit punt informeerden, zoals [verdachte] - was die pretentie kenbaar. Daarom mocht [verdachte] dan ook aannemen, dat hetgeen hij met de gemeente besprak ten aanzien van zijn coffeeshop, ook het openbaar ministerie bereikte (of op zijn minst ter ore kwam) [voetnoot 32]. Het jarenlang gemeenschappelijk optrekken in de driehoek, dat werd voortgezet ook na 1 juni 2007, is een belangrijk gegeven.

Na de inval van 1 juni 2007

Het openbaar ministerie heeft gesteld, dat op het vertrouwensbeginsel in elk geval geen beroep meer kan worden gedaan voor wat betreft de periode na 1 juni 2007. Toen is immers een inval gedaan in de coffeeshop en in de woning van [verdachte] en is een aanzienlijke hoeveelheid softdrugs in beslag genomen. Dat was een stevige waarschuwing aan het adres van de wetsovertreders. Die gedachte ligt voor de hand als men uitgaat van een plotse confrontatie van verdachten met het strafrecht. Het hof komt, uitgaande van de bijzonderheden van dit geval, echter tot een ander oordeel.

Kenbaarheid in enge zin: de motivering van de vervolgingsbeslissing

De eerste vraag die hier behandeld moet worden is op welk moment de vervolgingsbeslissing (kort gezegd: het adiëren van de strafrechter) is genomen. Formeel staat dat punt naar het oordeel van het hof vast: dat was op 25 mei 2007, toen de officier van justitie een vordering bij de rechter-commissaris indiende voor een telefoontap ex artikel 126m Wetboek van Strafvordering. Op 1 juni 2007 is de verdachte [verdachte] in verzekering gesteld en op 4 juni 2007 is de vordering tot inbewaringstelling gedaan: een evidente vervolgingsdaad. Wanneer en hoe de beslissing om (verder) te vervolgen materieel precies is genomen, valt uit het dossier niet op te maken. De verklaring van officier van justitie Valente ter zitting in hoger beroep zou impliceren dat de beslissing is genomen door de hoofdofficier, de zaaksofficier en hemzelf. Grondslag voor de beslissing was de - op verzoek van officier van justitie Valente geproduceerde - CIE-informatie, die ging over het voorhanden zijn van kilo's weed in Checkpoint en in de garage van de woning van verdachte. Met andere woorden: na een duidelijk initiatief van een officier van justitie om concrete informatie te verkrijgen over schending van gedoogvoorwaarden - door bevoorrading aan de achterdeur - werd na een inval vastgesteld dat er inderdaad meer voorraad voorhanden was dan was toegestaan. Vervolgens werd verder gespeurd naar verdachte transporten, de organisatie van aanvoer, et cetera.

Immers, uit de processen-verbaal opgesteld door de rechtbank, het requisitoir van de officier van justitie in eerste aanleg en de schriftelijke repliek valt niet op te maken of en in welke zin de concrete belangen van [verdachte] bij het nemen van de (verdere) vervolgingsbeslissing zijn meegewogen. Telkens wordt teruggevallen op de formele bevoegdheidstoedeling, er wordt niet erkend dat er sprake is van feitelijk gedogen, de strafvorderlijke belangen worden onderstreept en er wordt plompverloren gesteld dat de bestuurlijke aanpak zou hebben bestaan uit 'pappen en nathouden' en dus niet zou hebben gewerkt [voetnoot 40]. Dit laatste is geen dragende bewering; de onderbouwing ontbreekt en de bewering is feitelijk, gelet op hetgeen Lonink, [getuige 1] en Valente ter zitting in hoger beroep hebben verklaard over het verzoek zijdens de gemeente om een proces-verbaal te ontvangen teneinde tot bestuursdwang over te kunnen gaan, op zichzelf ook niet aannemelijk. Het hof ziet hierin geen blijk van een redelijke en billijke belangenafweging.

Ook in hoger beroep motiveert het openbaar ministerie niet op welke wijze de (concrete) belangen van [verdachte] zijn afgewogen, en meer in het bijzonder wordt volstrekt onvoldoende ingegaan op de vraag waarom niet tegemoet is gekomen aan de wens vanuit de gemeente om een bruikbaar proces-verbaal te overhandigen teneinde tot bestuursdwang over te (kunnen) gaan.

Nu uit het dossier en het verhandelde ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep niet blijkt dat op kenbare wijze is gemotiveerd op welke wijze het openbaar ministerie is gekomen tot een behoorlijk afgewogen vervolgingsbeslissing, moet het ervoor worden gehouden dat die beslissing tot stand is gekomen met enkel een strafvorderlijk doel voor ogen: de strafrechtelijke handhaving van de Opiumwet.

Slotconclusie

Toetsend aan het vertrouwensbeginsel en het beginsel van de redelijke en billijke afweging komt het hof, gelet op al het hierboven overwogene, tot het oordeel dat die beginselen zijn geschonden op zodanige wijze dat geconcludeerd moet worden tot een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van de aan de verdachte ten laste gelegde feiten.

Voetnoten:

1. Er wordt ook wel gesproken van 'beginselen van een goede (of 'behoorlijke') procesorde' en 'beginselen van strafprocesrecht', de hier gebruikte kapstokterm is ontleend aan Het Nederlands strafprocesrecht, G.J.M. Corstens, 7e druk bewerkt door M.J. Borgers, hoofdstuk 3.3.

2. HR 12 december 1978, NJ 1979, 142 m.nt. G.E.M. (Braak-bij-binnentreden arrest).

3. Corstens a.w. p. 46.

4. Corstens a.w. p. 47.

5. Corstens a.w. p. 51. Hier valt de doorwerking van het grondvereisten als genoemd in het Braak-bij-binnentreden arrest te ontwaren.

6. Corstens a.w. p. 47. Men kan zich voorstellen dat indien een beroep op het vertrouwensbeginsel niet opgaat, omdat de toezegging is gedaan door een onbevoegd bestuursorgaan, desondanks gegeven de houding die de overheid heeft aangenomen, vervolging als disproportioneel moet worden gezien.

Daarvoor kan temeer aanleiding zijn als de overtreder op basis van de toezegging heeft gedisponeerd:

handelingen (investeringen) heeft verricht, die hij anders niet gedaan zou hebben. Aldus F.R. Vermeer, Gedogen door bestuursorganen, Deventer 2010 (proefschrift), p. 301. Vgl. voor het dispositievereiste:

H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt en R. van Male, Hoofdstukken van Bestuursrecht, 15e druk 2011,

hoofdstuk 7.41.

7. Dat kenbaar is voor de burger ook vanwege hetgeen in de Aanwijzing Opiumwet (Stcrt. 2000, 250) is opgenomen, namelijk dat het OM bij de totstandkoming en handhaving van lokaal coffeeshopbeleid samenwerkt met de lokale autoriteiten, en dat in het kader van een in de lokale driehoek gezamenlijk uit te werken integraal beleid ten aanzien van coffeeshops tot een evenwichtige inzet van de verschillende beheersingsinstrumenten (expliciet wordt genoemd artikel 13b van de Opiumwet) dient te worden gekomen. Het betreft een Aanwijzing waaraan het OM is gebonden op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde, zie HR 26 april 2011, LJN BP1275. Het door de gemeente Terneuzen gevoerde 'Damoclesbeleid' (beleid op grond van artikel 13b Opiumwet) onderstreept deze doelstelling uitdrukkelijk.

8. Vermeer a.w. p. 293-297.

9. Vermeer a.w. p. 297, vgl. ook de annotatie van Y. Buruma onder HR 9 april 2002 (NJ 2002, 535): de overheid tone tegenover de burger één gelaat.

10. H.N. Brouwer, 'Met inachtneming van het opportuniteitsbeginsel': de politiek en de vrije beleidsruimte van het Openbaar Ministerie, Strafblad 2010, p. 207-216, i.h.b. p 210-211. Hier merkt het hof nog op dat een en ander tevens in lijn is met de meest recente Aanwijzing Opiumwet (in gerectificeerde vorm in Staatscourant 12 januari 2012, Nr. 22936) waar onder het kopje Gedoogbeleid coffeeshops staat vermeld: "De handhaving van de gedoogcriteria ligt zoals nu ook reeds het geval is primair bij de burgemeester in de uitoefening van zijn sluitingsbevoegdheid ex artikel 13b van de Opiumwet. De strafrechtelijke handhaving door het Openbaar Ministerie is het sluitstuk op de bestuurlijke handhaving door de gemeente (...) Het integrale beleid ten aanzien van coffeeshops dient ertoe om tot een evenwichtige inzet van de verschillende beheersingsinstrumenten te komen (...) In de lokale driehoek worden afspraken gemaakt over een geïntegreerde en complementaire inzet van het strafrechtelijke en bestuursrechtelijke instrumentarium en de daarbij behorende verantwoordelijkheden van de driehoekspartners. Deze afspraken vormen de basis voor de inzet van het lokaal bestuur politie en OM".

11. Zie ook HR 18 mei 2010, NJ 2010, 439 m.nt. Schalken en HR 26 april 2011, LJN BO4015. Vgl. voor het vereiste van een kenbare (dragende) motivering - met eventueel verwijzing naar (kenbaar) beleid - Van Wijk e.a. a.w. hoofdstukken 7.27 en 7.28.

12. Zie voor een theoretische onderbouwing van rechten en plichten binnen de strafrechtelijke rechtsbetrekking tussen openbaar ministerie en verdachte: De strafrechtelijke overeenkomst. De rechtsbetrekking met het Openbaar Ministerie op het grensvlak van publiek- en privaatrecht, J.H. Crijns 2010 (proefschrift), in het bijzonder hoofdstuk 6.1-6.2.

13. Zie de Aanwijzing Opiumwet en richtlijnen voor Strafvordering Opiumwet 1991.

14. In 1995 verscheen bijvoorbeeld de Drugsnota, waarin ook de hierna volgende wijziging.

15. Zoals afgeleid uit de stukken rond de notitie Het pad naar de achterdeur, Tweede Kamer 1999-2000, publicatienummer TK 24077-75.

16. Vgl. voor een beschrijving Vermeer a.w. hoofdstuk 5, in het bijzonder p. 166 voor de 'ongerijmdheid' van het beleid.

17. Vanwege de in dit kader aangegane verdragsrechtelijke verplichtingen.

18. Aldus blijkt uit de getuigenverklaringen van Lonink en Jeuken ter zitting in hoger beroep.

19. De vloeroppervlakte bedroeg circa 150 m2.

20. De AG in hoger beroep.

21. Naar aanleiding van de uitgangspunten in de Drugsnota 1995 opgenomen in de OM Richtlijnen Opiumwet 1996, de Aanwijzing Opiumwet 2000A019 (zie met name onder Opsporing en vervolging onder 2.2.2 !) en de Verlenging beleidsregels OM 2004.

22. Vgl. het proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris van [betrokkene 1] d.d. 28 september 2009 en het proces-verbaal van verhoor door de rechter-commissaris van Jeuken d.d. 28 september 2009; aan de hand van de bezoekersaantallen had [betrokkene 1] berekend hoeveel er per dag ongeveer verkocht werd en hoeveel kwekerijen ervoor nodig waren om die hoeveelheden te produceren; het Openbaar Ministerie was daarmee ook bekend.

23. Zie het gespreksverslag 'Bespreking achterdeur coffeeshops' van 15 december 2005 (nb: vanwege een kennelijke typefout staat hierboven 2006) en het verslag lokaal driehoeksoverleg van 13 maart 2006.

24. R-1222.

25. Miami: de andere gedoogde coffeeshop in Terneuzen.

26. Uit de administratie over het jaar voor de inval van 23 mei 2008 blijken dergelijke aantallen reeds voor Checkpoint alléén op te gaan, R-1298.

27. De l'Etoile (R-1002) en andere acties. Zie verder het dossier R-1008 (Pv bureau Houdgreep).

28. In Zeeland een feit van algemene bekendheid. In het pleidooi van mr. Beckers c.s. worden krantenartikelen terzake met de bronnen vermeld. Zie ook WODC JV 2006-1. Ook verdachten spreken over Fransen en Belgen die al jarenlang kopen.

29. Cursivering hof.

30. Zie ook voorblad pleitnota mr. Beckers c.s. in eerste aanleg; voor weer een ander bord zie Trouw van 15 juni 2009, De verdieping; zie ook de Provinciale Zeeuwse Courant van 11 september 2007, waarin de gemeente het plaatsen van de borden toelicht.

31. Waarbij ongetwijfeld een rol heeft gespeeld dat het beleid ook landelijk ondoorzichtig en innerlijk tegenstrijdig was en geen houvast bood voor plaatselijke bestuurders.

32. Bijvoorbeeld zijn openlijk aankaarten van achterdeurproblematiek en de aanwezigheid van stashes op 15 december 2005.

33. En het openbaar ministerie heeft zich tegen die beslissing niet verzet.

34. [verdachte] zelf heeft verklaard dat hij heeft gezocht naar mogelijkheden om de omzet te doen dalen; hij heeft sluitingstijden aangepast en was bezig met het ontwikkelen van een pasjessysteem. Naar zijn zeggen was de omzet over 2008 al significant gedaald.

35. Dus: vanwege de bevoegdheid gegeven in artikel 13b Opiumwet en het daarop gestoelde beleid.

36. Aldus de getuigenverklaring van Lonink ter zitting in hoger beroep van 17 november 2011.

37. Zie De Provinciale Zeeuwse Courant, 2 juni 2007 waarin de burgemeester wordt geciteerd, die op 1 juni 2007 gevraagd naar de consequenties van de inval voor Checkpoint gezegd zou hebben "Ik moet wachten op het rapport van de officier van justitie, dat ik waarschijnlijk over een kleine twee weken krijg. Daarna kan ik besluiten of het bij een waarschuwing blijft of dat we tot (tijdelijke) sluiting overgaan".

38. Zie de getuigenverklaringen van Lonink en Valente afgelegd ter zitting in hoger beroep.

39. Temeer daar een dergelijk proces-verbaal al voorhanden was ten behoeve van de rechter-commissaris die zich over de zaak moest buigen in het kader van de vordering inbewaringstelling.

Overigens bepaalde het 'Damoclesbeleid 2007' van de gemeente Terneuzen dat na schriftelijk verzoek van de burgemeester een proces-verbaal toegestuurd diende te worden (p. 17).

40. Zie ook het requisitoir van de officier van justitie in eerste aanleg, p. 6."

9.1 Allereerst iets over het zogenaamde "driehoeksoverleg". Vanaf de jaren '70 van de vorige eeuw vindt, als instrument ter handhaving van de rechtsorde, in heel Nederland op lokaal niveau driehoeksoverleg plaats, dat sinds 1988 is geformaliseerd door een wettelijke basis in de Politiewet.(3) Ten tijde van de aan verdachte ten laste gelegde feiten was het driehoeksoverleg vastgelegd in artikel 14 van de Politiewet 1993:

"De burgemeester en de officier van justitie overleggen regelmatig tezamen met het hoofd van het territoriale onderdeel van het regionale politiekorps, binnen welks grondgebied de gemeente geheel of ten dele valt, en, zo nodig, met de korpschef, over de taakuitvoering van de politie."

Artikel 13 van de Politiewet 2012(4) luidt thans:

"1. De burgemeester en de officier van justitie overleggen regelmatig tezamen met het hoofd van het territoriale onderdeel van de regionale eenheid binnen welker grondgebied de gemeente geheel of ten dele valt, en zo nodig met de politiechef van een regionale eenheid, over de taakuitvoering van de politie en over het beleid ten aanzien van de taakuitvoering (driehoeksoverleg).

2. In het driehoeksoverleg worden door de burgemeester en de officier van justitie afspraken gemaakt over de inzet van de politie ten behoeve van de handhaving van de openbare orde en de hulpverlening, onderscheidenlijk ten behoeve van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde en de taken ten dienste van de justitie. De afspraken worden mede gemaakt op basis van de doelen, bedoeld in artikel 38b, eerste lid.

3. Op verzoek van de burgemeester vindt het driehoeksoverleg plaats op gemeentelijk niveau.

4. In het driehoeksoverleg worden door de burgemeester en de officier van justitie afspraken gemaakt over lokale prioriteiten en criminaliteitsbestrijding."

Het driehoeksoverleg betreft dus regelmatig en gestructureerd overleg tussen burgemeester, officier van justitie en politiechef over de totale politie-inzet.(5) Dit overleg is tot groei gekomen om tot een meer afgestemd en geïntegreerd lokaal openbare-ordebeleid en justitieel handhavingsbeleid te komen,(6) dus om geïntegreerde actieprogramma's en een gezamenlijke visie gericht op de bestrijding van criminaliteit te ontwikkelen.(7) Anders gezegd:

"Doel van periodiek driehoeksoverleg dient te zijn de voorbereiding en vaststelling van een doelmatig beleid, op middellange en langere termijn, ter bevordering van rust, orde en veiligheid en ter opsporing en vervolging, in onderlinge samenhang bezien."(8)

9.3 In de jurisprudentie van de Hoge Raad over het driehoeksoverleg komt de zelfstandige positie van het OM daarentegen duidelijk tot uitdrukking, in die zin dat het OM in het kader van het optreden van de overheid een eigen taak en verantwoordelijkheid heeft, te weten die met betrekking tot het justitieel beleid, en dat zijn deelname aan het driehoeksoverleg hem niet verantwoordelijk doet zijn voor de wijze waarop de openbare orde wordt gehandhaafd.(16) 't Hart acht deze strikte scheiding tussen ordehandhaving en het vervolgingsbeleid van het OM echter te absoluut. Hij is van mening dat door het driehoeksoverleg strafrechtelijk optreden is ingepast in een geheel van handhavingsstelsels en

"dat het openbare orde-beleid en het strafrechtelijke beleid, vastgesteld in onderling overleg tussen bestuur, OM en politie, feitelijk zozeer verweven zijn geraakt, dat bij de toetsing aan ongeschreven beginselen van behoorlijkheid het vervolgingsbeleid van het OM in redelijkheid niet meer kan worden losgedacht van het opsporingsbeleid en van het openbare orde-beleid: dit ondanks het feit dat juridisch het OM eigen taken en bevoegdheden heeft."

Niet-ontvankelijkverklaring van het OM behoort dan, zijns inziens, tot de mogelijkheden.(17) Ook in de woorden van voormalig voorzitter van het College van procureurs-generaal Brouwer zou in zo een geval een bepaalde mate van inperking van de beleidsvrijheid van het OM kunnen worden gezien:

"[Als de vervolgingsbeslissing van het OM onderdeel is geworden van een integrale handhavingsstrategie behoort het OM idealiter] tot een stelsel van communicerende vaten. Wat de ene handhavingspartner doet, bepaalt wat de anderen doen of nalaten. [...] Dat betekent dat het strafrechtelijk beleid met betrekking tot het betreffende beleidsterrein alleen tot stand kan komen in samenwerking met de andere betrokken partijen. Het opportuniteitsbeginsel blijft een bevoegdheid van het OM, maar dan wel een die is ingebed in een groter geheel van belangenafwegingen."(18)

9.6 Beleidsvrijheid en exclusieve beslissingsbevoegdheid betekent echter allerminst dat het OM, mits het strijd met enig wettelijk voorschrift vermijdt, geheel naar eigen inzicht een beslissing mag nemen. De aanwezigheid van een bevoegdheid schept immers ook de plicht om zorgvuldig en verantwoord gebruik te maken van die bevoegdheid. Deze plicht vereist dat aan elke beslissing inzake handhaving een zorgvuldige belangenafweging vooraf gaat:

"Niet zozeer maximale en mechanische wetshandhaving behoort tot de taak van de overheid, maar rechtshandhaving waarbij behalve de wet ook (ongeschreven) rechtsbeginselen in acht moeten worden genomen. De (ongeschreven) rechtsbeginselen kunnen meebrengen dat in bepaalde omstandigheden moet worden afgezien van handhaven."(20)

9.8 Het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging houdt in dat van de strafrechtsfunctionarissen mag worden verlangd dat zij de in aanmerking komende belangen behoorlijk tegen elkaar afwegen. Dit betekent dat op een voor de betrokkenen minst bezwarende wijze moet worden opgetreden en dat er een redelijke verhouding moet zijn tussen die wijze van optreden en het beoogde doel. Een concrete vervolgingsbeslissing moet dus het resultaat zijn van een redelijke en billijke belangenafweging.(36) In de woorden van Meijers:

"Er komt van de zorg voor uiteenlopende belangen die in een rechtsstaat naar voren komen en van de zorg voor een redelijke afweging van belangen weinig terecht, wanneer het beleid van het OM niet gericht is op een zorgvuldige totstandkoming en zorgvuldige uitvoering van de beslissingen om de rechter al dan niet in een zaak te betrekken. Dit geldt ook voor de afstemming van verschillende invalshoeken in het driehoeksoverleg."(37)

9.11 Bij gedogen in Nederland denkt men al snel aan softdrugs. Art. 3 van de Opiumwet verbiedt onder meer het verkopen van, kort gezegd, softdrugs, maar onder strikte voorwaarden wordt dit in coffeeshops gedoogd.(51)

"[Ingevolge het gedoogbeleid inzake softdrugs] wordt, binnen strikte criteria, strafrechtelijk niet tegen kleinschalige verkoop van softdrugs bij bepaalde coffeeshops opgetreden. Door deze vorm van gedeeltelijk en voorwaardelijk gedogen wordt de volksgezondheid, het belang waarop de Opiumwet zich richt, beter behartigd dan bij volledige handhaving."(52)

De Richtlijn opsporings- en strafvorderingsbeleid strafbare feiten Opiumwet(53) stelde een afstemming van bestuurlijke handhaving en strafrechtelijke handhaving voorop. Nadrukkelijker dan voorheen is aangegeven dat het beleid met betrekking tot coffeeshops wordt bepaald in het lokale driehoeksoverleg, uiteraard binnen de kaders van de richtlijn. De mogelijkheden die het bestuursrecht kent en de mogelijkheden van het strafrecht zullen complementair moeten worden ingezet. Het driehoeksoverleg is de plaats om daarover afspraken te maken. Als aan de AHOJ-G-criteria is voldaan, zal in beginsel tegen coffeeshops die op grond van het lokale driehoeksoverleg worden gedoogd, niet strafrechtelijk worden opgetreden. Bij overtreding van een van die criteria door een gedoogde coffeeshop blijft het risico voor de uitbater. De Aanwijzing Opiumwet(54) legde het OM een inspanningsverplichting op om in het driehoeksoverleg met de burgemeester afspraken te maken over een efficiënte hantering van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhavingsinstrumenten. Een door het driehoeksoverleg gedoogde coffeeshop die zich houdt aan de AHOJ-G-criteria zal niet strafrechtelijk worden vervolgd. Ook in deze Aanwijzing wordt gewezen naar driehoeksoverleg als het forum om afspraken te maken over de wijze van handhaving:

"'Coffeeshops' zijn alcoholvrije horecagelegenheden waar handel in en gebruik van softdrugs plaatsvindt. (...) Het aantal coffeeshops is in het begin van de jaren '90 enorm toegenomen. Mede door de overlast die dat met zich mee brengt, is op steeds meer plaatsen de dringende behoefte ontstaan om het aantal coffeeshops terug te dringen. Dat is gebeurd.

Op veel plaatsen is een lokaal coffeeshopbeleid tot stand gekomen dat voorziet in een maximum aantal coffeeshops, waarbij regulering plaatsvindt d.m.v. een (soort) vergunningenstelsel dat wordt gebaseerd op de Algemene Plaatselijke Verordening (APV). In een dergelijk stelsel wordt toestemming gegeven om een speciaal soort horeca-inrichting te exploiteren, namelijk een horeca-inrichting waar men zich mag beroepen op het justitiële gedoogbeleid.

Het OM werkt bij de totstandkoming en handhaving van lokaal coffeeshopbeleid samen met de lokale autoriteiten.

In het kader van een in de lokale driehoek gezamenlijk uit te werken integraal beleid ten aanzien van coffeeshops, dient tot een evenwichtige inzet van de verschillende beheersingsinstrumenten te worden gekomen. In artikel 13b van de Opiumwet is een bestuursdwangbevoegdheid opgenomen van de burgemeester: voor coffeeshops hangt dit nieuwe bestuurlijke handhavinginstrument als het spreekwoordelijke zwaard van Damocles boven het hoofd, in de gevallen dat er niet wordt gehandeld overeenkomstig het lokaal geldende coffeeshopbeleid en daarmee dus ook in de andere hiervoor genoemde gevallen, waarin er geen sprake is van overlast.

Artikel 13b Opiumwet introduceert een bestuursrechtelijk instrument, dat betrekking heeft op een beperkt aantal overtreding. De bevoegdheden om strafrechtelijk op te treden blijven daarnaast bestaan.

Het Openbaar Ministerie spant zich in om in het driehoeksoverleg met de burgemeester(s) afspraken te maken over een efficiënte en effectieve hantering van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhavinginstrumenten.

Een actieve rol vanuit het OM geeft het signaal dat justitie het belang van de aanpak onderschrijft, de bestuurlijke aanpak strafrechtelijk ondersteunt en haar eigen verantwoordelijkheid daarin neemt.

Uitgangspunt voor het coffeeshopbeleid is dat de verkoop van alcohol en de verkoop van soft drugs niet samen dienen te gaan. Redenen hiervoor zijn onder meer dat - uit oogpunt van handhaafbaarheid - aldus het te controleren segment van economische bedrijvigheid wordt versmald, terwijl tevens wordt bevorderd dat een beperkter publiek wordt geconfronteerd met (soft) drugs. De gemeente beschikt over instrumenten om de droge horeca te reguleren.

In het lokale driehoeksoverleg kan worden afgesproken dat in een bepaalde gemeente in het geheel geen coffeeshops worden gedoogd."

De Aanwijzing Opiumwet van 29 november 2011(55) herhaalde grotendeels wat haar voorgangers inhielden, maar bevatte ook een interessante mededeling over de verhouding tussen de strafrechtelijke handhaving en de bestuurlijke handhaving:

"De handhaving van de gedoogcriteria ligt - zoals nu ook reeds het geval is - primair bij de burgemeester in de uitoefening van zijn sluitingsbevoegdheid ex artikel 13b van de Opiumwet. De strafrechtelijke handhaving door het Openbaar Ministerie is het sluitstuk op de bestuurlijke handhaving door de gemeente. Het integrale beleid ten aanzien van coffeeshops dient ertoe om tot een evenwichtige inzet van de verschillende beheersingsinstrumenten te komen. Naast het strafrechtelijke instrumentarium is in artikel 13b OW een bestuursdwangbevoegdheid opgenomen die door de burgemeester kan worden uitgeoefend indien in woningen of lokalen dan wel op daarbij behorende erven drugs worden verkocht, verstrekt of afgeleverd. Deze bevoegdheid kan ook worden gebruikt ten aanzien van coffeeshops die zich niet aan de voorwaarden houden. De bevoegdheid van de burgemeester doet op geen enkele wijze afbreuk aan de bevoegdheden om strafrechtelijk op te treden."

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Er bestaat samenhang tussen onderhavige zaak en de zaken met nummers 12/02138 ([medeverdachte 1]), 12/02142 ([medeverdachte 2]), 12/02145 ([medeverdachte 3]), 12/02236 ([medeverdachte 4]), 12/02238 ([medeverdachte 5]), 12/02246 ([medeverdachte 6]), 12/02294 ([medeverdachte 7]), 12/02555 ([medeverdachte 8]), 12/01206 ([medeverdachte 9]), 12/01361 ([medeverdachte 10]) en 12/03076 ([medeverdachte 11]). In al deze zaken zal ik vandaag concluderen. In de eveneens samenhangende zaak met nummer 12/02247 ([medeverdachte 12]) heb ik reeds op 19 februari 2013 geconcludeerd.

2 ABRvS 9 maart 2011, LJN BP7161, AB 2011, 103 m.nt. Vermeer. Vermeer uit zich zeer kritisch over de uitspraak van de Afdeling. Het OM en het plaatselijk bestuur hebben jarenlang de coffeeshop niet tegengewerkt, integendeel. Zonder aanwijsbare reden heeft het OM het vervolgingsbeleid gewijzigd en heeft daarbij nagelaten vooraf afdoende informatie over deze wijziging te verstrekken. Ook dat is een schending van het vertrouwensbeginsel. Hetzelfde geldt voor de houding van het bestuur jegens de coffeeshop.

3 L.A.R.J. de Beaufort, "Openbaar Ministerie en gemeente. Van lat-relatie tot strategische partners", in: T.M. Schalken et al., Magistraat met beleid: de officier van justitie en zijn omgeving, 1992, p. 85-86. Zie voor uitgebreide uiteenzettingen over de totstandkominggeschiedenis en achtergronden van het driehoeksoverleg J.W. van der Hulst, "De binding aan afspraken in het driehoeksoverleg", diss. 1990, hoofdstuk 1 en H.J. Albert, "De ongelijkzijdige driehoek. Onderlinge betrekkingen tussen lokaal bestuur, Openbaar Ministerie en politie", diss. 1994, hoofdstuk 3.

4 Stb. 2012, 315, in werking getreden per 1 januari 2013.

5 A. Herstel, "Van twee kapiteins en een stuurman; de driehoek en de politiële handhaving", in: J.P. Balkema en C.J.C.F. Fijnaut (red.), De politiële handhaving van strafwetgeving, 1986, p. 35.

6 E. André de la Porte, "De overlegstructuren van het Openbaar Ministerie, met name het driehoeksoverleg", in: E. André de la Porte et al., Bij deze stand van zaken, 1983, p. 12; H.G. van de Bunt, G. de Jonge, H.J. Koops en H.J. Michel (red.), "De macht van het OM", 1983, p. 193.

7 L.A.R.J. de Beaufort, o.c., p. 85.

8 C.S. van Doesburg in: "Het verslag van de conferentie driehoeksoverleg, gehouden op 23 oktober 1981", p. 13.

9 H. Lagerwaard, "Het driehoeksoverleg" in: Het Tijdschrift voor de Politie, 1981, p. 375. Zie ook R.A. Gonsalves in: "Het verslag van de conferentie driehoeksoverleg, gehouden op 23 oktober 1981", p. 22.

10 E. André de la Porte, o.c., p. 13.

11 E. André de la Porte, o.c., p. 10.

12 TK 1985-1986, 19535, nr. 3, p. 7. Zie ook E. van Thijn, "Een visie vanuit het bestuur", in: T.M. Schalken et al., Magistraat met beleid: de officier van justitie en zijn omgeving, 1992, p. 95.

13 A. Heijder in: "Het verslag van de conferentie driehoeksoverleg, gehouden op 23 oktober 1981", p. 10.

14 J.W. van der Hulst, o.c., p. 18, 105.

15 J.W. van der Hulst, o.c., p. 143.

16 HR 8 mei 1984, LJN AC0355, NJ 1984, 741; HR 18 maart 1986, LJN AC9274, NJ 1987, 273 m.nt. Van Veen.

17 Zie de noot van A.C. 't Hart onder HR 8 mei 1984, NJ 1984, 741.

18 H.N. Brouwer, "'Met inachtneming van het opportuniteitsbeginsel': de politiek en de vrije beleidsruimte van het Openbaar Ministerie", Strafblad 2010 nr. 3, p. 210-211. Zie ook de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Leijten voor HR 7 mei 1985, NJ 1986, 110 ("[In] zoverre als [het] bestuursbeleid van de gemeente in het vervolgingsbeleid van het OM zich manifesteert, wordt het indirect mede bepalend voor de vraag of het OM kan vervolgen.") en H.J. Albert, o.c., p. 169 ("Het vervolgingsbeleid is tot op zekere hoogte binnen het domein van het lokaal bestuur gekomen.").

19 Zie over het opportuniteitsbeginsel uitgebreid G.J.M. Corstens, "Waarborgen rondom het vervolgingsbeleid", diss. 1974, p. 10-18; M.J.A. Duker, "Toetsing van de opportuniteit van vervolging door de zittingsrechter", in: Trema 2010 nr. 6, p. 238-243; Corstens/Borgers, "Het Nederlands strafprocesrecht", 7e druk, p. 525-528.

20 Kamerstukken TK 1996-1997, 25085, nrs. 1-2 ("Gedogen in Nederland"), p. 5, 13.

21 J.W. van der Hulst, o.c., p. 149, 152, 163-164.

22 Zie bijv. HR 29 mei 1978m LJN AC6273, NJ 1978, 358 m.nt. Van Veen; HR 22 december 1981, LJN AC7458, NJ 1982, 233 m.nt. Van Veen; HR 21 januari 1986, LJN AC9188, NJ 1987, 663, r.ov. 5.1; HR 22 maart 1988, LJN AD0228, NJ 1988, 861, r.ov. 7.4; HR 8 november 1988, LJN AC0600, NJ 1989, 368 r.ov. 6.1; HR 23 april 1996, LJN ZD0427, NJ 1996, 549, r.ov. 5.5.2; HR 13 januari 1998, LJN ZC8319, NJ 1998, 407, r.ov. 6.1; HR 6 november 2012, LJN BX4280, NJ 2013, 109 m.nt. Schalken, r.ov. 2.4.

23 HR 1 april 1997, LJN ZD0678, NJ 1998, 287 m.nt. Schalken, r.ov. 5.6.2.

24 J.H. Crijns, "Beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging", in: C.P.M. Cleiren, Th.A. de Roos, M.A.H. van der Woude (red.), "Jurisprudentie Strafrecht Select", 2008, p. 68-69.

25 HR 17 december 1985, LJN AD5845, NJ 1986, 591 m.nt. Van Veen, r.ov. 5.2.2; HR 22 maart 1988, LJN AD0236, NJ 1989, 161; HR 13 september 1988, LJN AC3188, NJ 1989, 403.

26 Zie over de motivering van de (vrijheid van de) vervolgingsbeslissing HR 5 maart 1991, LJN AB9066, NJ 1991, 694 m.nt. Corstens, r.ov. 6.2.

27 HR 13 september 1983, LJN AC3175, NJ 1984, 151 m.nt. Tak, r.ov. 5.5; J.H. Crijns, o.c., p. 62.

28 Zie bijv. G.J.M. Corstens, "Beginselen van behoorlijk procesrecht", in: Trema 1985, p. 173-190.

29 Corstens/Borgers, o.c., p. 46. Zie ook C.P.M. Cleiren, "Beginselen van een goede procesorde", diss. 1989, p. 104-116.

30 J.H. Crijns, o.c., p. 64.

31 Kamerstukken TK 1996-1997, 25085, nrs. 1-2 ("Gedogen in Nederland"), p. 24.

32 HR 22 mei 1979, LJN AC6587, NJ 1979, 301 m.nt. Mulder; HR 13 september 1983, LJN AC3175, NJ 1984, 151 m.nt. Tak, r.ov. 5.5; HR 1 april 1997, LJN ZD0678, NJ 1998, 287 m.nt. Schalken, r.ov. 5.6.2; HR 6 juli 2010, LJN BK6346, NJ 2010, 583 m.nt. Buruma, r.ov. 3.7.1.

33 HR 20 april 1999, LJN ZD1181, NJ 1999, 486, r.ov. 4.3; HR 28 oktober 2003, LJN AL4369; HR 20 januari 2004, LJN AN9191, NJ 2004, 508 m.nt. Schalken.

34 Corstens/Borgers, o.c., p. 47.

35 Vgl. J.W. van der Hulst, o.c., p. 170.

36 Corstens/Borgers, o.c., p. 50. Zie ook C.P.M. Cleiren, o.c., p. 127-130.

37 L.C.M. Meijers, "Een bedreigd evenwicht. Opmerkingen over de positie van het Openbaar Ministerie tussen bestuur en rechter", in: RM Themis, januari 1987, p. 24-25.

38 C.P.M. Cleiren, o.c., p. 127.

39 HR 6 november 2012, LJN BX4280, NJ 2013, 109 m.nt. Schalken, r.ov. 2.4.

40 Zie voor een historische en grensoverschrijdende beschouwing van dit begrip W. Huisman en C.M. Joubert, "Gedogen: een verschijnsel van alle tijden en alle plaatsen?", WODC 1996.

41 Zie G.T.J.M. Jurgens en P.J.J. van Buuren, "Bestuurlijk gedogen in de rechtstaat", in: "Om de norm. Een kwestie van regels en handhaving", Raio-congresboek 1993, p. 72; F.R. Vermeer, "Gedogen door bestuursorganen", diss. 2010, p. 19.

42 Kamervragen met antwoord TK 2002-2003, nr. 224.

43 Kamerstukken TK 1996-1997, 25085, nrs. 1-2 ("Gedogen in Nederland"), p. 34.

44 Kamerstukken TK 1996-1997, 25085, nrs. 1-2 ("Gedogen in Nederland"), p. 8, 13, 35.

45 G. van Oenen, "Gedogen", in: F.C.M.A. Michiels en E.R. Muller (red.), "Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland", 2006, p. 178-180, 182-183.

46 Kamerstukken TK 1996-1997, 25085, nrs. 1-2 ("Gedogen in Nederland"), p. 34.

47 HR 9 april 2002, LJN AD8737, NJ 2002, 535 m.nt. Buruma, r.ov. 5.2.

48 Vgl. HR 20 juni 1989, NJ 1990, 120.

49 Corstens/Borgers, o.c., p. 47; J.H. Crijns, o.c., p. 76.

50 HR 4 maart 2003, LJN AF1965, NJ 2003, 508, r.ov. 3.4.2.

51 Zie voor beschrijvingen van de totstandkoming van het Nederlandse softdrugs-/coffeeshopbeleid T. Boekhout van Solinge, "Het Nederlands drugsbeleid en de wet van de remmende voorsprong", NJB 2010, 2090 en R.A. Noorhoff, "Artikel 13b Opiumwet: wegwijs in gedogen en handhaven", 2011, hoofdstuk 2.

52 Kamerstukken TK 1996-1997, 25085, nrs. 1-2 ("Gedogen in Nederland"), p. 37.

53 10 september 1996, Stcrt. 1996, 187.

54 2 november 2000, Stcrt. 2000, 250.

55 Stcrt. 2011, 22936.

56 Kamerstukken TK 1994-1995, 24077, nrs. 2-3 ("Drugbeleid"), p. 39, 40, 49.

57 Zie bijv. TK 2005-2006, 24077, nr. 170 ("Drugbeleid").

58 T. Boekhout van Solinge, o.c.

59 A.H. Klip, "Op weg naar minder opportuniteit?", DD 2009, 15.

60 A.H. Klip, o.c.; zie ook B. Bieleman en J. Snippe, "Coffeeshop en criminaliteit", in: Justitiële Verkenningen 2006 nr. 1, p. 46-60.

61 Zie voor problemen en kritiek waartoe dit beleid leidt TK 1999-2000, 24077 nr. 75 ("Het pad naar de achterdeur"); H.G. van de Bunt, "Hoe stevig zijn de fundamenten van het cannabisbeleid?", in: Justitiële Verkenningen 2006 nr. 1, p. 10-23; J.G. Brouwer en A.E. Schilder, "Over de grenzen van gedogen", NJB 2012, 2530.

62 In 1994 was al bekend dat op weekenddagen in veel (grens)gemeenten twee derde van de omzet van coffeeshops voor rekening van drugstoeristen kwam, zie Kamerstukken TK 1994-1995, 24077, nrs. 2-3 ("Drugbeleid"), p. 41.

63 Wanneer een bestuurlijk gedogen bijv. vergezeld gaat van het nalaten van het opmaken van een proces-verbaal door de bevoegde opsporingsambtenaar creëert dat niet reeds een situatie waarin een redelijk vertrouwen kon ontstaan dat ook in de toekomst niet strafrechtelijk tegen nieuwe overtredingen zal worden opgetreden; HR 11 februari 1997, DD 97.154.

64 HR 20 april 1999, NJ 1999, 486; HR 8 mei 2012, LJN BW5002.

65 HR 6 juli 2010, NJ 2010, 583 m.nt. Buruma.

66 Daarom faalt mijns inziens het beroep dat in de memorie van tegenspraak wordt gedaan op HR 8 juni 1993, NJ 1994, 127 m.nt. Schalken. In die zaak was immers verdachte, zoals AG Meijers zijn conclusie opmerkte, binnen de marge van de afspraken van het driehoeksoverleg gebleven.