Parket bij de Hoge Raad, 04-03-2014, ECLI:NL:PHR:2014:316, 12/04847
Parket bij de Hoge Raad, 04-03-2014, ECLI:NL:PHR:2014:316, 12/04847
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 4 maart 2014
- Datum publicatie
- 23 april 2014
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:316
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:967, Gevolgd
- Zaaknummer
- 12/04847
Inhoudsindicatie
HR: art. 81.1 RO.
Conclusie
|
Nr. 12/04847 Zitting: 4 maart 2014 |
Mr. Bleichrodt Conclusie inzake: [verdachte] |
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 16 oktober 2012 de verdachte wegens “de eendaadse samenloop van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder A, B en C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, en tot een geldboete van € 20.000,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 135 dagen hechtenis. Voorts heeft het hof de teruggave aan verdachte gelast van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven, voorwerpen, één en ander op de wijze als in het arrest vermeld.
2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen [medeverdachte 1] (12/04917), [medeverdachte 2] (12/05071) en [medeverdachte 3] (12/05149), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Door de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens het doorzenden van vragen van de verdediging aan een te horen getuige heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
5. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer bij tussenarrest van 3 februari 2012 als volgt samengevat en ter zake overwogen:
“Preliminair verweer
De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting van het hof verklaard dat zij het emailbericht van de raadsman met daarin de punten waarover officier van justitie Baan als getuige dient te worden gehoord heeft doorgestuurd aan deze getuige. Hierdoor kan de getuige niet meer onbevangen verklaren.
Door dit handelen van de advocaat-generaal zijn doelbewust en met grove veronachtzaming de belangen van verdachte geschonden en daarmee het recht op een eerlijke behandeling van verdachtes zaak.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is slechts sprake indien gebleken is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Het hof is met de raadsman van oordeel dat de advocaat-generaal onzorgvuldig heeft gehandeld door het doorsturen van het emailbericht van de raadsman aan de officier van justitie die nog als getuige moet worden gehoord. Wat de consequenties van dit onzorgvuldige handelen van de advocaat-generaal zijn, kan het hof echter op dit moment nog niet vaststellen. Pas nadat de betreffende officier van justitie terzake door het hof als getuige is gehoord, kan worden vastgesteld of haar getuigenverklaring is beïnvloed doordat zij vooraf op de hoogte was van de punten waarop zij zou worden bevraagd.
Op dit moment kan derhalve niet gezegd worden dat sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Nu het verweer ontijdig is gedaan, verwerpt het hof dit verweer.”
Ter terechtzitting van 2 oktober 2012 is de desbetreffende getuige, M.H. Baan, gehoord. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van genoemde zitting blijkt dat het hof vervolgens als volgt heeft beslist op het verweer:
“Het hof verwerpt het door de raadsman gevoerde verweer. De advocaat-generaal heeft verklaard waarom zij het e-mailbericht heeft doorgestuurd naar de getuige. Het betrof een ietwat naïeve actie van de advocaat-generaal om de collega officier van justitie in te lichten over het onderwerp van het getuigenverhoor. Het hof blijft bij het oordeel dat sprake is geweest van onzorgvuldig handelen van de zijde van de advocaat-generaal. Er is echter geen sprake van een ernstige inbreuk op de beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Het hof volstaat met de constatering dat de advocaat-generaal onzorgvuldig heeft gehandeld. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging.”
Bij de beoordeling van dit middel kan vooropgesteld worden dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging met toepassing van de juiste maatstaf heeft verworpen.1
Uit het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep van 20 januari 2012 volgt dat de advocaat-generaal het doorzenden van het emailbericht beschouwde als “transparant” en “noodzakelijk handelen” omdat de zaak al wat ouder was, de officier van justitie meer zaken onder handen heeft gehad en aan de hand van het emailbericht kon weten waarover het getuigenverhoor ging en stukken kon meenemen. Het hof heeft de doorzending beschouwd als onzorgvuldig en een “ietwat naïeve reactie” van de advocaat-generaal teneinde de officier van justitie te informeren over het onderwerp van het getuigenverhoor. Het hof heeft het doorzenden van het emailbericht aan de getuige als onzorgvuldig aan kunnen merken. De vraagstelling van de raadsman kan de getuige inzicht geven in de strategie van de verdediging en invloed hebben op de onbevangenheid waarmee de getuige het getuigenverhoor tegemoet treedt. Doorzending van de vraagstelling aan de getuige is om die reden bepaald onwenselijk. Dat neemt niet weg dat de uitleg van de advocaat-generaal niet wijst op handelen waarmee doelbewust een getuige wordt getracht te beïnvloeden.
Het hof heeft blijkens het tussenarrest de eventuele beïnvloeding van de getuige door haar kennis van de inhoud van de vraagstelling van de verdediging in zijn beslissing op het door de raadsman gevoerde verweer willen betrekken. In de uiteindelijke beslissing op het verweer, zoals neergelegd in het proces-verbaal van de terechtzitting van 2 oktober 2012, gaat het hof niet uitdrukkelijk in op de vraag of van beïnvloeding sprake is geweest. Wel oordeelde het hof dat geen sprake is geweest van een ernstige inbreuk op de beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. In die laatste vaststelling ligt besloten het oordeel dat die contacten niet strekten tot beïnvloeding door de advocaat-generaal van de getuige en dat van zodanige beïnvloeding ook geen sprake is geweest.2 Dat oordeel is tegen de achtergrond van de hiervoor weergegeven uitlatingen van de advocaat-generaal en van de verklaring van de getuige ter zitting van 2 oktober 2012 niet onbegrijpelijk. De getuige verklaarde onder meer:
“Ik kan mij niet herinneren wat er stond in het e-mailbericht dat ik van de advocaat-generaal heb gekregen. (…)
Ik weet niet meer wat mijn reactie was na het kennisnemen van de e-mail, omdat ik mij de inhoud niet meer voor de geest kan halen.”
Het oordeel van het hof dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verworpen omdat geen sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan, acht ik gelet op het voorafgaande niet onbegrijpelijk.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
Het tweede middel bevat de klacht dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen.
Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen3:
“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie / bewijsuitsluiting
Het standpunt van de verdediging
De raadsman van verdachte heeft primair verzocht het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren omdat er sprake is van onrechtmatige opsporing. De doorzoeking van de [A] heeft plaatsgevonden op grond van de controlebevoegdheid van artikel 1:26 Algemene Douanewet, terwijl er in feite sprake was van een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering, zodat de doorzoeking slechts had mogen plaatsvinden met de toepasselijke strafvorderlijke waarborgen. Door niet op te treden op basis van de in artikel 9 van de Opiumwet bedoelde bevoegdheid, maar op grond van artikel 1:26 Algemene Douanewet is er sprake van misbruik van een controlebevoegdheid. Deze gang van zaken levert een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, welk verzuim niet meer kan worden hersteld, nu de onrechtmatige doorzoeking op de [A] heeft geleid tot de latere, voor het
bewijs cruciale vondst van de hasjiesj in het zeilschip [B]. De voorkennis of wetenschap die de verbalisanten hadden over de mogelijkheid dat dergelijke schepen verdovende middelen zouden kunnen bevatten was een cruciale factor om de verdenking op de [B] te vestigen en tot nadere controle over te gaan. Ook bij de controle op de [B] zijn de strafprocessuele waarborgen niet in acht genomen.
Door de opeenstapeling van geschonden vormvoorschriften heeft er in het geheel geen eerlijk proces plaatsgevonden. Er is sprake van een ernstige schending van een zo fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt. De raadsman verzoekt derhalve primair om niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie en subsidiair om bewijsuitsluiting.
(…)
Beoordeling van de verweren
Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie als sanctie is slechts plaats, indien sprake is van "ernstige inbreuken op beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor 'doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan". Met andere woorden, er dient sprake te zijn van een grove mate van verwijtbaarheid aan het openbaar ministerie.
Dit betekent dat een onrechtmatigheid dient te worden vastgesteld, dat de belangen van de verdachte in deze zaak dienen te zijn getroffen en dat zulks is vastgesteld en dat doelbewust of met grove verwaarlozing van die belangen aan een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.
Ingevolge het arrest van de Hoge Raad 1 juni 1999, NJ 1999, 567 ("Karman") kan bij hoge uitzondering, ook indien geen verwijtbaarheid bestaat en verdachte niet daadwerkelijk in zijn belangen is getroffen, plaats zijn voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Daarvan is sprake, indien ernstige schending is vastgesteld van een zo fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt. Dat hiervan alleen bij hoge uitzondering sprake is en deze (extra) grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie terughoudend dient te worden toegepast volgt uit opvolgende rechtspraak, ondermeer in Hoge Raad 3 juli 2001, NJ 2002, 8 en Hoge Raad 14 januari 2003, NJ 2003, 288.
De uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (EHRM) in de zaak Kahn vs het Verenigd Koninkrijk (12 mei 2000) geeft aan dat aan de eis van eerlijkheid van de strafprocedure is voldaan wanneer de strafprocedure 'as a whole' (in zijn geheel) eerlijk is. Het is derhalve niet zozeer van belang of een verdachte in een belang is geschaad, maar of met de overtreden norm de eerlijkheid van het proces van verdachte is aangetast, waarmee de Schutznorm wordt gerelativeerd.
Om te beoordelen of de verdachte in zijn belangen is geschaad of dat er sprake is van een overtreden norm die de eerlijkheid van het proces in zijn geheel aantast, stelt het hof allereerst de gang van zaken met betrekking tot de controle van de [A] vast.
In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], allen werkzaam bij de Belastingdienst/Douane West (opgenomen als bijlage AH-002 bij het onderzoek KWZ met dossiernummer FIOD-ECD 45596), verklaren zij, zakelijk weergegeven:
Op 7 augustus 2009 omstreeks 19.25 uur bevonden wij ons aan boord van het Kustwachtvaartuig Visarend. Telefonisch werden wij op de hoogte gesteld van het feit dat een KNRM-vaartuig het motorschip "[A]" op sleeptouw had in verband met motorproblemen. Tevens is aan ons medegedeeld dat er voor het motorschip "[A]" een aandachtsvestiging was opgemaakt. Deze aandachtsvestiging was afkomstig van de Douane Informatie Afdeling te Rotterdam. Gezien de inhoudelijke tekst van deze aandachtsvestiging heb ik, eerste verbalisant, aan de medewerker van de Handhavingsdesk gevraagd of hij telefonisch contact wilde opnemen met de KLPD IPOL. Wij hebben ons begeven in de richting van de laatst bekende geografische positie van het motorschip "[A]", na ongeveer 6 zeemijlen kregen wij de sleep visueel en hebben de beide vaartuigen geïdentificeerd.
Omstreeks 19.50 uur werden wij teruggebeld door de Handhavingsdeskmedewerker van de Kustwacht, welke aan ons mededeelde dat de KLPD IPOL en de Nationale Recherche beiden opsporingstechnisch geen belangstelling hadden voor het motorschip "[A]".
Vervolgens hebben wij besloten om op grond van artikel 1:26 van de Algemene Douanewet een controle in te stellen, zodra het schip afgemeerd zou liggen in Den Helder. Om onze voorgenomen Douane controle zo volledig mogelijk te kunnen uitvoeren hebben wij verzocht om een speurhond aanwezig te hebben op de steiger in Den Helder. Omstreeks 21.00 uur werd ik in kennis gesteld dat er een Douane speurhond en een duikteam beschikbaar waren voor de visitatie van het motorschip "[A]". Tevens was de Koninklijke Marechaussee gevraagd om bijstand te verlenen.
Omstreeks 22.45 uur meerde het motorschip "[A]" af aan steiger 6 in de Marinehaven van Den Helder. Gezamenlijk met de Koninklijke Marechaussee zijn wij omstreeks 23.00 uur aan boord gestapt van het motorschip "[A]". Er bleken zich drie bemanningsleden aan boord te bevinden. Hierop heb ik, eerste verbalisant, mij kenbaar gemaakt en gevraagd wie de schipper was. De schipper maakte zich kenbaar als zijnde [betrokkene 1] waarop ik mij heb gelegitimeerd aan de schipper als zijnde douaneambtenaar door het tonen van mijn legitimatiebewijs en heb aangegeven een Douane controle te willen instellen, waarbij ik tevens heb vermeld dat er ook een speurhond en een duikteam zullen worden ingezet. Vervolgens zijn wij overgegaan tot visitatie van de "[A]". De navolgende bemanningsleden bevonden zich aan boord volgens opgave van de medewerkers van de Koninklijke Marechaussee:
Bemanningslid 1 (Schipper)
Naam: [betrokkene 1]
Voornamen: [voornamen]
Bemanningslid 2 (Machinist)
Naam: [betrokkene 2]
Voornaam: [voornaam]
Bemanningslid 3
Naam: [betrokkene 3]
Voornaam: [voornaam]
Tijdens de visitatie zagen wij een zestal groen/gele opslagtanks op het voordek staan, bij opening hiervan roken wij een diesellucht en zagen dat de tanks grotendeels leeg waren. Tevens zagen wij aan de stuurboordszijde op het voordek een gebruikt uitziende hijskraan staan waarvan opviel dat de aanwezige hydraulische slangen waarschijnlijk recentelijk waren vervangen aangezien deze er nieuw uitzagen. Bij opening van de voorpiek zagen wij een grote hoeveelheid lege groene jerrycans waarvan ons onduidelijk was wat de voormalige inhoud was geweest. Vervolgens hebben wij het voormalige visruim geopend en roken wij onmiddellijk een zoete, kruidige geur. Ook zagen wij dat er aan de binnenzijde van de opening naar het visruim zich een bruin, kruidig geurend poeder bevond. Wat wij zagen en wat ons opviel was dat deze ruimte in vergelijking met de ruimtes die reeds gevisiteerd waren erg schoon en opgeruimd was. Hierna hebben wij de binnenverblijven, brug, machinekamer en overige ruimtes grondig gevisiteerd. In het slaapverblijf hebben wij diverse sporttassen gevisiteerd. In deze tassen zagen we hoofdzakelijk gedragen vuile kleding. Tijdens de visitatie is het duikteam van de Koninklijke Marine gearriveerd en deze hebben de onderzijde van het schip onderzocht, dit heeft geen resultaat opgeleverd. Nadat wij klaar waren met de visitatie heeft de Douane speurhonden geleider samen met zijn speurhond een controle op het motorschip "[A]" uitgevoerd. Deze controle heeft geen resultaat opgeleverd.
Naar aanleiding van de visitatie van het schip "[A] ", heb ik eerste verbalisant omstreeks 10.30 uur op zaterdag 8 augustus 2009 telefonisch contact opgenomen met [verbalisant 4], zijnde teamleider Douane Noord en coördinator van de actie "gatenkaas". Deze actie "Gatenkaas" richtte zich hoofdzakelijk op het controleren van binnenkomende vaartuigen en was georganiseerd door Douane Noord. Het Kustwachtvaartuig Visarend maakte ook deel uit van deze actie. Tijdens dit gesprek deelde ik, eerste verbalisant mede dat rekening houdende met de signalering en de geur die we geroken hadden aan boord van de "[A] " er een redelijk vermoeden aanwezig was dat er zich verdovende middelen aan boord hadden bevonden en dat deze mogelijk op andere wijze aan land zouden kunnen worden gebracht.
Naar het oordeel van het hof kan uit het proces-verbaal van bevindingen niet worden afgeleid dat bij de betreffende opsporingsambtenaren sprake was van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. De omstandigheid dat eerder sprake is geweest van een aandachtsvestiging op de [A], leidt er niet toe dat, toen het KLPD en de Nationale recherche opsporingstechnisch geen belangstelling meer bleken te hebben voor dit schip, geen gebruik gemaakt kon worden van de controlebevoegdheid ingevolge artikel 1:26 van de Douanewet. Dat sprake zou zijn geweest van een redelijk vermoeden van schuld kan ook niet worden afgeleid uit de inzet van een speurhond en van een duikteam. Deze inzet vond blijkens het proces-verbaal plaats in het kader van de uitoefening van de bevoegdheid tot controle. Dat dergelijke controlemiddelen niet vaak worden ingezet, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat er dus sprake moet zijn geweest van een redelijk vermoeden van schuld. Evenmin kan uit de verklaringen die de betrokken opsporingsambtenaren bij de rechter-commissaris hebben afgelegd worden afgeleid dat sprake was van een redelijk vermoeden van schuld in de zin van artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Uit deze verklaringen, gelezen in samenhang met het proces-verbaal van bevindingen, begrijpt het hof dat weliswaar sprake was van bepaalde aanwijzingen die mede hebben geleid tot het uitvoeren van een controle, maar niet dat er concrete aanwijzingen waren voor het plegen van een strafbaar feit. Het hof acht niet gebleken dat de betrokken opsporingsambtenaren op enigerlei wijze misbruik hebben gemaakt van hun controlebevoegdheden.
Vervolgens stelt het hof de gang van zaken met betrekking tot de controle van de [B] vast.
In het proces-verbaal van bevindingen van verbalisanten [verbalisant 5] en [verbalisant 6], beiden werkzaam bij de Belastingdienst/Douane Noord (opgenomen als bijlage AH-001 bij het onderzoek KWZ met dossiernummer FIOD-ECD 45596), verklaren zij, zakelijk weergegeven:
Op 8 augustus 2009 deden wij, verbalisanten, dienst op het sluizencomplex te Kornwerderzand, gemeente Wûnseradiel. Aldaar waren wij, verbalisanten, ondermeer belast met de controle van de binnenkomende scheepvaart vanaf de Waddenzee. Om 10.00 uur kregen wij bericht van collega [verbalisant 4], teamleider Douane Noord, dat de collega's van het douanevaartuig Visarend de kotter [A] in de haven van Den Helder hadden gecontroleerd en dat zij het vermoeden hadden dat deze kotter gebruikt was voor het vervoer van verdovende middelen. Het vermoeden van de collega 's van de Visarend was, dat de lading van de [A] overgezet kon zijn op andere schepen en dat wij extra alert moesten zijn op de binnenkomst van dergelijke schepen.
Omstreeks 12.40 uur zag ik, eerste verbalisant, een motorzeiljacht, genaamd [B], afgemeerd liggen, komende vanaf de Waddenzee en geschut worden richting IJssel me er in de kleine sluis van het sluizencomplex te Kornwerderzand. Hierop ben ik, eerste verbalisant, naar het betreffende jacht toegegaan en heb daar één van de opvarenden aangesproken. Deze opvarende bleek later te zijn genaamd: [medeverdachte 1]. Ik, eerste verbalisant, heb deze persoon gevraagd waar hij met zijn schip vandaan kwam. Hierop antwoordde de man dat zij met het schip vanaf Vlieland kwamen en dat zij daar een paar dagen, wegens de grote drukte in de haven, onder het eiland voor anker hadden gelegen. Ik, eerste verbalisant, vroeg deze man of het motorzeiljacht zijn eigendom was. De man antwoordde hierop dat het een huurjacht was.
Ik, eerste verbalisant, heb aan de man gevraagd of er ook een huurcontract aan boord was. Hierop werd door de man geantwoord dat het huurcontract niet aan boord was maar dat zij het contract in de auto hadden laten liggen. Hierop heb ik, eerste verbalisant, de controle voorlopig beëindigd en mijn bevindingen doorgesproken met de tweede verbalisant.
Deze bevindingen waren:
De diepgang van het motorzeiljacht, de baardgroei van enkele dagen van de opvarenden, de vervuilde kleding die door de opvarenden werd gedragen en het schuwe gedrag van de opvarenden.
Hierop ben ik, tweede verbalisant, naar het betreffende jacht gegaan om met de opvarenden te gaan praten en om te kijken naar de diepgang van het motorzeiljacht. Tevens viel het mij, tweede verbalisant, ook op dat het motorzeiljacht dieper als gebruikelijk is bij vergelijkbare jachten in het water lag. Na overleg met eerste verbalisant werd het ons duidelijk dat een nader onderzoek van het motorzeiljacht en haar bemanning wenselijk was.
Ik, tweede verbalisant, heb de opvarenden medegedeeld dat wij voor een nadere controle aan boord wilden komen en dat zij het motorzeiljacht na de schutting naar de kade achter de grote sluis van het sluizencomplex moesten varen. Hieraan werd door de bemanning gevolg gegeven.
Om 13.00 uur zijn wij, verbalisanten, aan boord van het jacht gegaan. Ik, tweede verbalisant, heb aan de opvarenden gevraagd of zij zich konden legitimeren. Aan de hand van een overlegd paspoort hebben wij de identiteit van één persoon aan boord vastgesteld als zijnde: [medeverdachte 3]. De tweede opvarende kon geen identiteitsbewijs overleggen maar verklaarde te zijn genaamd: [medeverdachte 1]. Op de vraag van eerste verbalisant aan [medeverdachte 1]
of hij het jacht mocht controleren werd door hem bevestigend geantwoord. Bij controle van een slaapcabine aan stuurboordzijde aan de achterkant van het jacht zag ik pakketten liggen.
Deze pakketten met hun vorm, grootte en verpakking deden mij met mijn ervaring vermoeden dat het hier waarschijnlijk ging om pakketten met verdovende middelen.
Uit het voorgaande blijkt naar het oordeel van het hof dat bij de douaneambtenaren op het moment dat zij de [B] zagen geen verdenking in strafvorderlijke zin bestond. Zij hebben op grond van de door hen genoemde omstandigheden een controle uitgevoerd. Pas toen tijdens de controle bleek dat er daadwerkelijk verdovende middelen aan boord van de [B] waren, is er een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet ontstaan.
Niet valt in te zien waarom de douaneambtenaren (zowel op de [A] als op de [B]) niet mochten controleren op grond van artikel 1: 26 Algemene Douanewet. Die controles hebben niet geleid tot inbreuk op aan verdachte toekomende rechten. Evenmin is sprake van ernstige inbreuken op beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Er zijn geen fundamentele beginselen van behoorlijke procesorde geschonden waardoor het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt. Niet is gebleken dat anderszins sprake is van een situatie waarin niet langer van een eerlijk proces jegens verdachte kan worden gesproken.
Voor zover de raadsman klaagt dat bij de controle van de [A] en later de controle van de [B] de strafvorderlijke voorschriften niet in acht zouden zijn genomen, overweegt het hof dat - zo dit het geval zou zijn - verdachte door een dergelijk verzuim niet is geschonden in de belangen welke de overtreden norm - te weten de belangen van de opvarenden van de [A] respectievelijk de [B] - beoogt te beschermen. Er is derhalve geen sprake van ernstige inbreuken op beginselen van de behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.
Nu het hof de stelling van de raadsman dat sprake is van een ernstige schending van een fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, die het wettelijk systeem in de kern raakt, heeft verworpen, behoeven de overige door de raadsman hieromtrent aangevoerde verweren geen bespreking meer.
Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging. Het hof ziet gelet op het voorgaande evenmin aanleiding om tot bewijsuitsluiting te komen.”
Met ingang van 1 augustus 2008 luidt art. 1:26 van de Algemene Douanewet, voor zover hier relevant, als volgt:
“Artikel 1:26
De inspecteur is bevoegd aan controle te onderwerpen:
(…)
d. vervoermiddelen en de op of in die vervoermiddelen aanwezige woningen.
Onder controle in de zin van het eerste lid wordt mede verstaan doorzoeking.”
Het ter zitting in hoger beroep gevoerde verweer komt er in de kern op neer dat de controle van de [A] en de [B] plaatsvond terwijl sprake was van een redelijk vermoeden van schuld, mede op basis van CIE-informatie. Daardoor had de doorzoeking slechts mogen plaatsvinden met inachtneming van de strafvorderlijke waarborgen. De gang van zaken is aan te merken als misbruik van een controlebevoegdheid, die niet te herstellen is omdat die uiteindelijk heeft geleid tot de vondst van verdovende middelen op de [B] en tot ander bewijsmateriaal op de [A]. Van een eerlijk proces is daardoor geen sprake meer geweest, zodat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, althans bewijsuitsluiting, moet volgen. Het middel klaagt over de verwerping van het verweer. In het bijzonder richten de pijlen van de steller van het middel zich op de vaststelling van het hof dat bij de douaneambtenaren op het moment dat de controlebevoegdheden werden uitgeoefend geen verdenking in strafvorderlijke zin bestond en dat pas toen tijdens de controle bleek dat er daadwerkelijk verdovende middelen aan boord van de [B] waren er een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet is ontstaan. Deze vaststelling acht de steller van het middel onbegrijpelijk, omdat naar zijn oordeel voorafgaand aan de uitoefening van de controlebevoegdheid reeds sprake was van een strafvorderlijke verdenking van overtreding van een ingevolge de Opiumwet strafbaar gesteld feit. Het hof heeft volgens de steller van het middel daarbij het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat de CIE-melding heeft bijgedragen aan een redelijk vermoeden van schuld ten onrechte onbesproken gelaten.
In het pleidooi in hoger beroep, in de uitgebreide motivering van de verwerping van het verweer alsook in de toelichting op het middel neemt de vraag of op het moment van de uitoefening van de bevoegdheden sprake was van een redelijk vermoeden van schuld een belangrijke plaats in. Dat ligt naar mijn mening niet voor de hand. Vooropgesteld moet immers worden dat het bestaan van een verdenking niet in de weg staat aan de uitoefening van controlebevoegdheden, mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen.4 In het kader van de voorgangster van de Algemene Douanewet, de Wet inzake de douane, overwoog de Hoge Raad:
“5.3 Verweer en middelen berusten op de opvatting dat de douaneambtenaren die ingevolge art. 8 Opiumwet belast zijn met het opsporen van de feiten strafbaar gesteld in die wet, en die tevens beschikken over de in de artikelen 82 tot en met 84 en in art. 87 van de Wet inzake de douane omschreven controlebevoegdheden, die controlebevoegdheden niet mogen aanwenden ten dienste van de opsporing van het in de Opiumwet strafbaar gestelde binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen vermeld op de bij die wet behorende lijst I.
Deze opvatting miskent dat het bestaan van een redelijk vermoeden, dat het in de Opiumwet strafbaar gestelde feit bestaande uit het binnen het grondgebied van Nederland brengen van middelen vermeld op de bij deze wet behorende lijst I is begaan, niet in de weg staat aan het uitoefenen van evenbedoelde controlebevoegdheden door de douaneambtenaren mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen.”5
Daarbij komt dat, zelfs als de ambtenaren werkzaam bij de Belastingdienst/Douane West respectievelijk Douane Noord daadwerkelijk misbruik zouden hebben gemaakt van hun controlebevoegdheden, op de wijze zoals door de raadsman gesteld, niet-ontvankelijkheid als reactie niet in aanmerking komt. In zijn arrest van 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670, NJ 2006, 653 overwoog de Hoge Raad:
“De niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376, rov. 3.6.5).
De enkele stelling dat de politieambtenaren van de hun op grond van art. 160 WVW 1994 toekomende controlebevoegdheid misbruik hebben gemaakt door, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, die bevoegdheid aan te wenden teneinde strafbare feiten vermeld in het Wetboek van Strafrecht op te sporen, kan niet de gevolgtrekking wettigen dat van een zodanig ernstige inbreuk op beginselen van een goede procesorde sprake is in de zin van het hiervoor vermelde arrest, dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte.”6
Naar mijn mening is er geen reden ten aanzien van een eventueel misbruik van de onderhavige controlebevoegdheid anders te oordelen, terwijl noch in het verweer noch in het middel een reden daartoe wordt aangedragen. Daarmee valt het doek voor het middel voor zover dat is gericht tegen de verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Rest nog het middel voor zover dat ziet op de verwerping van het beroep op bewijsuitsluiting. Uit onderdeel 31 van de pleitnotities waarvan de raadsman zich ter terechtzitting in hoger beroep van 2 oktober 2012 heeft bediend, volgt dat de raadsman in dit verband doelt op het aan boord van de [A] verzamelde bewijsmateriaal en de op de aan boord van de [B] aangetroffen pakketten verdovende middelen. Daarnaast stelt de raadsman dat de opvarenden op de [B] zijn ondervraagd zonder dat hun de cautie is gegeven. Het hof heeft voor het bewijs geen gebruik gemaakt van enige verklaring van een opvarende van de [B] die aan boord is afgelegd, zodat niet valt in te zien in welk belang de verdachte en zijn medeverdachten zouden zijn getroffen door het niet verlenen van de cautie aan boord. Ik beperk mij in het onderstaande tot de aan boord van beide schepen aangetroffen voorwerpen.
Bij dit onderdeel van het middel rijst de prealabele vraag of in het (door de steller van het middel veronderstelde) geval dat de Douaneambtenaren misbruik van hun controlebevoegdheden zouden hebben gemaakt, sprake zou zijn van een vormverzuim begaan bij het “voorbereidend onderzoek”, zoals bedoeld in art. 359a Sv.
Bij de beoordeling van het middel moet het volgende voorop worden gesteld. Art. 359a Sv is volgens vaste rechtspraak slechts van toepassing als het gaat om vormverzuimen die hebben plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in de desbetreffende zaak ten laste gelegde en bewezen verklaarde feit.7 Ten aanzien van verschillende vormen van controleonderzoek is geoordeeld dat dit niet kan worden gerekend tot het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a, eerste lid, Sv.8 Een uitzondering hierop vormt de zaak waarin bewijsuitsluiting in een geval waarin het ging om een onrechtmatige lijfsvisitatie in de zin van art. 17 Douanewet in het kader van de 100% controle op Schiphol wel rechtstreeks werd gegrond op art. 359a Sv, hoewel het optreden niet had plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek.9 Daarbij ging het om de situatie waarin een belangrijk rechtsbeginsel in aanzienlijke mate was geschonden.10
Indien het optreden in een controlekader niet onder art. 359a Sv wordt geschaard, kunnen er onder omstandigheden desalniettemin redenen bestaan de resultaten van de uitoefening van die controlebevoegdheden niet tot het bewijs in de strafzaak te laten meewerken. Art. 6 EVRM zal onder omstandigheden – bijvoorbeeld in bepaalde situaties waarin de betrokkene op grond van een medewerkingsverplichting informatie aan een toezichthoudend ambtenaar verstrekt – aan het gebruik van die informatie voor het bewijs in de weg staan.11 In dat geval vloeit bewijsuitsluiting rechtstreeks voort uit het bepaalde in art. 6 EVRM. Naast deze toepassing van het ‘nemo tenetur’-beginsel, kan zich de situatie voordoen dat in verband met de (on)mogelijkheden tot toetsing van de betrouwbaarheid van het overgedragen materiaal de verdedigingsrechten in die mate zijn beperkt dat het gebruik tot het bewijs van dat materiaal niet verenigbaar is met het vereiste van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM. Ten slotte kan worden gedacht aan de situatie waarin doelbewust, met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen, geen opsporingsbevoegdheden worden aangewend teneinde gebruik te kunnen maken van door de ambtenaar vergaarde informatie. Laatstbedoelde grond voor bewijsuitsluiting kwam aan de orde in een arrest waarin de toepassing van bevoegdheden op grond van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten centraal stond.12 De Hoge Raad stelde in die zaak voorop dat in een dergelijk geval art. 359a Sv niet van toepassing is omdat het onderzoek plaatsvindt buiten het voorbereidend onderzoek en niet geschiedt onder verantwoordelijkheid van de politie en het openbaar ministerie. Dat laat onverlet dat volgens de Hoge Raad in een dergelijke bijzondere situatie bewijsuitsluiting in aanmerking kan komen.
Er is naar mijn mening veel voor te zeggen in die – bijzondere – gevallen waarin de rechter van oordeel is dat ambtenaren die zowel controlebevoegdheden kunnen uitoefenen als belast zijn met de opsporing van strafbare feiten doelbewust, met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen, geen opsporingsbevoegdheden maar controlebevoegdheden hebben aangewend, aansluiting te zoeken bij het beslissingsschema van art. 359a Sv. In dat geval zal zich immers in de regel de situatie voordoen dat een onderzoekshandeling in formele zin niet tot het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 132 Sv wordt gerekend alleen omdat de werkelijke aard van de onderzoekshandelingen is verhuld. Een dergelijk misbruik zal naar mijn mening in elk geval niet kunnen leiden tot een strikter regime voor bewijsuitsluiting dan in art. 359a Sv en de daarop gebaseerde rechtspraak is neergelegd. Ook in het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670 werd de vraag of misbruik van controlebevoegdheden zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid getoetst aan de hand van het in de jurisprudentie over art. 359a Sv ontwikkelde criterium. In dit verband zou kunnen worden gesproken van een zekere reflexwerking van art. 359a Sv. In die benadering dient bij de invulling van bewijsuitsluiting als reactie op de bedoelde vorm van détournement de pouvoir, in het bijzonder ten aanzien van de schending van strafvorderlijke waarborgen, aansluiting te worden gezocht bij de rechtspraak over de toepassing van bewijsuitsluiting in het kader van art. 359a Sv.13 Dat het hof het verweer inhoudelijk heeft beoordeeld en niet op de voorvraag heeft laten afstuiten of sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, acht ik dus juist.
Ik keer terug naar het middel voor zover dat opkomt tegen de verwerping van het beroep op bewijsuitsluiting. Uit het middel en de toelichting daarop wordt niet duidelijk welke strafvorderlijke waarborgen door het gebruik van controlebevoegdheden niet zouden zijn nageleefd. Het optreden op de [B] dat heeft geleid tot de vondst van de verdovende middelen, vond plaats met toestemming van de opvarende [medeverdachte 1]. Die toestemming zou, ook indien het pad van art. 9 Opiumwet zou zijn ingeslagen, toepassing van elk dwangmiddel overbodig hebben gemaakt. Evenmin is de verdachte beperkt in de mogelijkheden de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal te toetsen. Van schending van het ‘nemo tenetur’-beginsel is in de situatie waarin douaneambtenaren controlebevoegdheden uitoefenen zonder dat de verdachte daaraan heeft meegewerkt al evenmin sprake. Het oordeel van het Hof dat de onderhavige ‘controles niet hebben geleid tot inbreuk op aan verdachte toekomende rechten’ acht ik in het licht van het vorenstaande niet onbegrijpelijk. In dat oordeel en in ’s hofs overige overwegingen ligt als zijn niet onbegrijpelijke oordeel besloten dat de douaneambtenaren geen misbruik van hun controlebevoegdheden hebben gemaakt.
Het hof heeft voorts niet onbegrijpelijk vastgesteld dat niet is voldaan aan het zogenoemde Schutznormvereiste. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte zich ten tijde van de visitatie noch op de [A] noch op de [B] bevond. Die constatering levert een zelfstandig dragende grond op voor ’s hofs verwerping van het verweer. Ook overigens valt niet in te zien in welk rechtens te respecteren belang de verdachte door de uitoefening van de controlebevoegdheid zou zijn getroffen. In dit verband wijst de steller van het middel op de vondst van de hasj en het overige bewijsmateriaal. Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan echter niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang.14
Voor zover het middel erover klaagt dat de motivering van het hof van de verwerping van het verweer niet voldoet aan het in art. 359, tweede lid tweede volzin, Sv gegeven motiveringsvoorschrift ten aanzien van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, stuit het af op de omstandigheid dat het hier een verweer betreft als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv.15
Ook overigens faalt de klacht. Uit de hiervoor geciteerde overwegingen volgt dat het hof uitvoerig is ingegaan op de vraag of sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan de hand van de bespreking van informatie waarover de verbalisanten ten tijde van de uitoefening van de controlebevoegdheden beschikten. Daarbij komt dat het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid dan wel bewijsuitsluiting, ook als sprake zou zijn van een redelijk vermoeden van schuld, gelet op het voorafgaande slechts had kunnen verwerpen.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed, nu het hof ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de bij de politie afgelegde verklaring van [medeverdachte 3]. Daartoe is door de steller van het middel, met een beroep op HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013, 145, aangevoerd dat deze getuige blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gebruik heeft gemaakt van zijn verschoningsrecht als bedoeld in art. 219 Sv16
, zodat de verdediging zijn ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen en de betrokkenheid van de verdachte, met name ten aanzien van het regelen van [medeverdachte 3] als bemanningslid van het moederschip, niet in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen.
Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 2 oktober 2012 houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:
“De voorzitter doet vervolgens de getuige [medeverdachte 3] voor het hof verschijnen. Deze doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboortedatum, woon- of verblijfplaats en beroep, zoals hieronder is vermeld, verklaart geen bloed- of aanverwant van verdachte te zijn en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af de gehele waarheid en niets dan de waarheid te zeggen, alles voor zover hieronder niet anders is vermeld.
De voorzitter heeft voornoemde getuige vóórdat hij zijn verklaring heeft afgelegd, medegedeeld, dat hij zich kan verschonen van het beantwoorden van een aan hem gestelde vraag, indien hij daardoor zichzelf of één van zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de zijlijn in de tweede of derde graad of zijn echtgenote aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling zou blootstellen.
De getuige verklaart desgevraagd als volgt:
Ik ben [medeverdachte 3], lk ben geboren op [geboortedatum] 1981. Ik woon in [woonplaats]. Mijn beroep is timmerman.