Parket bij de Hoge Raad, 11-03-2014, ECLI:NL:PHR:2014:586, 12/00748

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 11 maart 2014

Datum publicatie: 24 juni 2014

ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:586

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:1497

Zaaknummer: 12/00748

Inhoudsindicatie

Grootschalige kinderpornografie, art. 240b Sr. HR formuleert uitgangspunten voor de strafrechtelijke beoordeling van het op grotere schaal voorhanden hebben van kinderporno en plaatst voor de praktijk enkele opmerkingen over de wijze van ten laste leggen in zaken als de onderhavige en de wijze(n) waarop bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict.

HR herhaalt relevante overwegingen uit HR 20 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BS1739 en voegt daaraan toe dat bij voorkeur ten hoogste vijf afbeeldingen in de tll. worden beschreven. HR zet voorts uiteen op welke verschillende manieren vervolgens bij de straftoemeting rekening kan worden gehouden met het grootschalige karakter van het delict ook al bevat de tll. geen nadere aanduiding van of verwijzing naar de hoeveelheid, doch slechts de beschrijving van een zeer beperkt aantal afbeeldingen. Dat kan onder meer d.m.v. een in het voorbereidend onderzoek – gelet op de praktische werkbaarheid bij voorkeur globaal te houden – uit te voeren steekproef uit het aangetroffen materiaal. Wel moet in een dergelijk geval de verdachte in de gelegenheid zijn gesteld de bij de steekproef gehanteerde methode aan de orde te stellen.

Conclusie

Nr. 12/00748

Mr. Spronken

Zitting 11 maart 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

Verdachte is bij arrest van 25 januari 2012 door het gerechtshof Arnhem wegens “een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben, meermalen gepleegd, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan acht maanden voorwaardelijk. Aan dit voorwaardelijk deel heeft het hof een proeftijd van twee jaren en de bijzondere voorwaarde reclasseringscontact verbonden. Ten slotte heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een aantal in beslag genomen voorwerpen.
Mr. B.C. Swier, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte vijf middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte, althans niet (zonder meer) begrijpelijk gemotiveerd, het verweer heeft verworpen dat de tenlastelegging partieel nietig is.
Aan verdachte is - kort gezegd - ten laste gelegd dat hij in de periode van 1 oktober 2002 tot en met 20 november 2008 te Amersfoort ongeveer 13.919 foto’s en/of ongeveer 193 films bevattende kinderpornografische afbeeldingen heeft verspreid en/of (door middel van digitale manipulatie) vervaardigd en/of in bezit gehad en dat verdachte daarvan een gewoonte heeft gemaakt. In de tenlastelegging is de inhoud van 46 van die afbeeldingen expliciet omschreven.
Het hof heeft een ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft aangevoerd dat de dagvaarding met betrekking tot (…) 13869 tenlastegelegde foto’s en/of afbeeldingen waarop seksuele gedragingen zichtbaar zouden zijn en welke seksuele gedragingen niet feitelijk in de dagvaarding zijn omschreven partieel nietig verklaard dient te worden. Daarbij verwijst de raadsman naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat aan de term ‘afbeelding van een seksuele gedraging’ onvoldoende feitelijke betekenis toekomt. Nu de betreffende 13869 foto’s en/of afbeeldingen niet feitelijk zijn omschreven is voor verdachte niet duidelijk waartegen hij zich dient te verdedigen.

Het hof verwerpt dit verweer.

Het hof volgt de lezing van de raadsman van de tenlastelegging niet. Het is juist dat het enkel bezigen van de term ‘afbeelding van een seksuele gedraging’ onvoldoende feitelijke betekenis heeft en dat de seksuele gedragingen feitelijk dienen te worden omschreven. De steller van de tenlastelegging heeft hier ook aan voldaan, onder A en B zijn de seksuele gedragingen die voorkomen op het aangetroffen materiaal nader omschreven. De aangetroffen seksuele gedragingen zijn daarbij in categorieën onderverdeeld en per categorie is een nadere feitelijke omschrijving van de seksuele gedraging weergegeven, waarbij telkens aan het eind van deze omschrijving ter adstructie wordt verwezen naar een aantal nummers uit de selectie van het materiaal. In de onderhavige zaak zijn alle inbeslaggenomen multimediafiles bekeken en beoordeeld door twee gecertificeerde zedenrechercheurs. In hun processen-verbaal van bevindingen staat gerelateerd dat voor het aantreffen en beoordelen van de multimediafiles als zijnde kinderpornografie is gehandeld conform de criteria gegeven in de OM-richtlijn ‘Aanwijzing kinderpornografie’. De verbalisanten hebben vervolgens in overleg met de officier van justitie en conform deze aanwijzing de onder A vermelde 25 afbeeldingen en/of films en onder B genoemde afbeeldingen beschreven. Ten aanzien van de onder A beschreven afbeeldingen en/of films hebben de verbalisanten gerelateerd dat die selectie een algemeen beeld geeft van de gehele bij verdachte in beslaggenomen collectie kinderpornografische afbeeldingen. De beschrijving van de afbeeldingen is op systematische wijze geschied, waarbij telkens onder meer de vindplaats, de datering, de leeftijd van de afgebeelde jeugdige, de feitelijke beschrijving van de seksuele gedraging en de eventuele tijdsduur van het beschreven fragment zijn vermeld. Voorts hebben de verbalisanten beschreven dat zij bij het beoordelen van het aangetroffen materiaal ook afbeeldingen hebben aangetroffen van minderjarige kinderen in een naturistische omgeving en van minderjarige kinderen die erotisch gekleed gefotografeerd werden. In de op pagina 030 van het proces-verbaal weergegeven tabel zijn die laatste twee categorieën nadrukkelijk onderscheden van de kinderpornografische afbeeldingen en films. Uit deze systematische werkwijze blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat op deskundige en zorgvuldige wijze een selectie is gemaakt van beschreven afbeeldingen.

Voorts is de verdediging de mogelijkheid geboden tot inzage van het materiaal, waarvan mededeling is gedaan op de inleidende dagvaarding. Van deze mogelijkheid heeft de verdediging in de fase van het hoger beroep gebruik gemaakt voor wat betreft het inbeslaggenomen virtuele kinderpornografisch materiaal. Kort voor de zitting heeft verdachte een door hem gemaakte analyse van dit materiaal aan het hof doen toekomen.

Het hof heeft uit eigen waarneming vastgesteld dat de onder B beschreven afbeeldingen een algemeen beeld geven van de bij verdachte in beslaggenomen virtuele kinderpornografische afbeeldingen.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de dagvaarding in overeenstemming is met de eisen gesteld in het eerste lid van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering, zodat geen sprake is van partiële nietigheid van de dagvaarding.”

6. Art. 261, eerste lid, Sv schrijft voor dat de dagvaarding een opgave moet behelzen van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het zou zijn begaan. Centraal daarbij staat de gedachte dat de verdachte zich op basis van de tenlastelegging goed moet kunnen verdedigen. De tenlastelegging moet dus leesbaar en begrijpelijk zijn. Verder moet de tenlastelegging aan de rechter duidelijk maken welke beschuldiging ter terechtzitting moet worden onderzocht.¹ Het hof heeft terecht overwogen dat voor kinderpornozaken geldt dat een tenlastelegging die slechts melding maakt van afbeeldingen van seksuele gedragingen met minderjarigen onvoldoende feitelijk is.² De feitelijke inhoud van de afbeeldingen moet dus worden omschreven in de tenlastelegging, maar indien sprake is van een groot aantal afbeeldingen mag de steller van de tenlastelegging zich beperken tot een selectie van representatieve afbeeldingen.³ Voor zover het middel, in navolging van het in hoger beroep gevoerde verweer, berust op de opvatting dat alle ten laste gelegde afbeeldingen feitelijk moeten worden beschreven in de dagvaarding, geeft het blijk van een verkeerde lezing van de jurisprudentie van de Hoge Raad en stelt het een eis die het recht niet kent.

7. Het middel is gebaseerd op de stelling dat de in de tenlastelegging weergegeven opgave van het feit niet voldoet aan de eisen van art. 261 Sv. Deze opvatting deel ik niet. De tenlastelegging vermeldt namelijk niet alleen dat verdachte wordt verweten dat hij 13.919 foto’s en 193 films bevattende - kort gezegd - kinderpornografische afbeeldingen heeft verspreid en/of vervaardigd en/of in bezit gehad, maar behelst tevens een aanduiding van de feitelijke inhoud van een naar het oordeel van het hof representatieve selectie van al dat materiaal.

8. Nu er geen sprake van is dat verdachte zich door de wijze van ten laste leggen niet naar behoren kon verdedigen tegen het hem gemaakte verwijt en bovendien voor het hof kennelijk duidelijk was welke beschuldiging het had te onderzoeken, geeft het oordeel van het hof dat de tenlastelegging voldoet aan de in art. 261 Sv gestelde eisen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is dit evenmin. Het hof heeft het gevoerde verweer dan ook op goede gronden en voldoende gemotiveerd verworpen.

9. Ten overvloede wil ik daaraan nog het volgende toevoegen. Als het gaat om grote aantallen afbeeldingen, zoals 13.869 in de onderhavige zaak, is het ondoenlijk al deze afbeeldingen feitelijk in de tenlastelegging te omschrijven. In dergelijke situaties is naar mijn mening een categorisering waarin vervolgens in de dagvaarding een feitelijk omschrijving wordt gegeven die de afbeeldingen in desbetreffende categorieën omvat, een goede oplossing die tegemoet komt aan de informatiefunctie die de dagvaarding voor de verdachte moet hebben. Van de andere kant had de steller van de tenlastelegging problemen, zoals nu in cassatie worden opgeworpen, kunnen voorkomen door het precieze aantal afbeeldingen uit de tenlastelegging weg te laten en te volstaan met een representatieve selectie. Ingevolge het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 20 december 2011 kan immers met grootschalige aantallen ook rekening worden gehouden als deze niet expliciet worden tenlastegelegd, maar blijken uit de processtukken. Reijntjes stelt in zijn noot bij dit arrest dan ook terecht:

“wanneer het gaat om grote aantallen afbeeldingen is er geen enkel redelijk doel mee gediend om die allemaal ten laste te leggen; daardoor worden immers kwalificatie noch strafmaximum beïnvloed, en voor de daadwerkelijke strafmaat is bewezen verklaring van die grote aantallen eveneens overbodig. Voldoende is een tenlastelegging waaruit blijkt dat het delict van art. 240b Sr meermalen is begaan. Het OM kan zich daarom in de tenlastelegging beter beperken tot een representatieve selectie uit de aangetroffen afbeeldingen. Zo werd het de jonge officieren vroeger ook geleerd, en het is goed dat de Hoge Raad het nog eens nadrukkelijk bevestigt: het OM behoort de rechter niet met nodeloos werk te belasten, en moet niet méér ten laste leggen dan strikt nodig is. Dit geldt al heel sterk bij delicten als het onderhavige, waar met de belangen van benadeelde partijen niet hoeft te worden gerekend (we weten immers niet wie op de plaatjes staan). Maar ook wanneer er wel (veel) benadeelde partijen zijn zou het OM er goed aan doen om hun belang gewetensvol af te wegen tegen dat van een behoorlijke (dat is ook: een efficiënte) rechtspleging.”

10. Hoe dan ook, het middel faalt.

11. Het tweede middel klaagt dat het hof een uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel ‘schijnbaar betrokken’ die getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat de motivering van de verwerping van een daarover gevoerd verweer onbegrijpelijk is.

12. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte het volgende aangevoerd:

“Voor de tenlastegelegde foto's genoemd als nr 2, (p. 55 e.v.), nr. 5, nr 8, nr 10, nr 11, 12, 14, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 25, 26 en 27 geldt dat het gaat om het plakken van het hoofd van een (minderjarig) meisje op het lichaam van een volwassen vrouw. Daarvan kan derhalve niet worden gezegd dat deze foto niet van echt te onderscheiden is. Ik verwijs hiervoor onder meer naar het oordeel van de rechtbank Den Haag waarin deze oordeelt dat het plakken van een foto van het hoofd van een kind op het lichaam van een volwassen vrouw niet realistisch genoemd kan worden en derhalve niet als kinderporno kan worden gekwalificeerd. Dat de bedoeling van de verdachte wellicht een andere was, doet daar niet aan af, aldus de rechtbank [voetnoot: Rechtbank Den Haag 11 januari 2006, LJN AU9492].

Voor wat betreft de foto's onder nr. 9, 13, 17 en 23 blijkt dat het, volgens de politie, gaat om het lichaam van een meisje van tussen de 15 en 17 jaar waarop het hoofd van kennelijk jonger meisje is geplaatst. De verdediging betwist uitdrukkelijk dat de desbetreffende verbalisant tot dit oordeel heeft kunnen komen dat het kennelijk om het lichaam van een minderjarige zou gaan. Dit blijkt niet uit de foto's, zo is de verdediging ook bij de inzage gebleken. Het oordeel over de minderjarigheid is ook moeilijker te geven nu het hoofd ontbreekt van de bewuste vrouw zodat aan de hand van de zogenaamde Tanner-criteria de minderjarigheid niet te schatten valt.”

13. Het hof heeft ook dit verweer verworpen en heeft hiertoe overwogen:

“Verdachte heeft als basis afbeeldingen gebruikt van volwassenen, jongvolwassenen of van kinderen maar daarop een afbeelding van een hoofd geplakt van een van de meisjes [slachtoffer 1] (destijds 16 jaar), [slachtoffer 2] (destijds 9 of 10 jaar) of [slachtoffer 3] (destijds 4 jaar). Deze meisjes kende verdachte vanuit zijn directe omgeving. Op sommige afbeeldingen van mannen heeft hij een afbeelding van zijn eigen hoofd geplakt, waardoor de indruk wordt gewekt dat verdachte sex heeft met de afgebeelde meisjes.

Volgens verdachte hebben veel van deze beelden een 'laag realiteitsgehalte met een hoog fake (nep) gehalte' (…). Dat voor verdachte, die de meisjes uit zijn directe privé-omgeving kent, deze foto’s een hoog 'fake' gehalte hebben, moge zo zijn. Hij kent de meisjes en weet dat zij zelf (en hij ook) niet op de afbeeldingen voorkomen. Voor iemand die de meisjes niet kent ligt dit zonder meer anders. Voor een buitenstaander is niet zonder meer duidelijk dat deze beelden bewerkt zijn, laat staan dat ze ‘fake’ zijn. Naar het oordeel van het hof zijn veel van deze afbeeldingen zonder meer als kinderpornografie aan te merken. (…)

Volgens de raadsman kunnen afbeeldingen waarbij het hoofd van een minderjarige op het lichaam van een (jong)volwassene is geplakt (…) niet als kinderpornografisch worden gekwalificeerd. Het hof deelt deze stelling van de raadsman niet en is van oordeel dat de afbeeldingen waarbij het hoofd van de overduidelijk minderjarige [slachtoffer 2] of [slachtoffer 3] is gebruikt op (jong)volwassen lichamen als kinderpornografie zijn aan te merken.”

14. De steller van het middel betoogt dat het hof met zijn overweging dat “het voor een buitenstaander niet zonder meer duidelijk is dat de afbeeldingen bewerkt zijn” een verkeerde maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘schijnbaar betrokken’ zijn bij seksuele handelingen van één of meer personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hadden bereikt in de zin van art. 240b, eerste lid, Sr. Op basis van HR 12 maart 2013 moet de maatstaf bij virtuele kinderporno namelijk zijn dat de afbeeldingen “niet van echt zijn te onderscheiden”.⁴

15. Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat voor een buitenstaander niet zonder meer duidelijk is dat de afbeeldingen met daarop de hoofden van [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] bewerkt of nep zijn en heeft deze afbeeldingen als kinderpornografie aangemerkt. Hierin ligt besloten dat het hof heeft geoordeeld dat de afbeeldingen niet van echt zijn te onderscheiden. Van toepassing van een onjuiste maatstaf is daarom geen sprake.

16. In de toelichting op het middel wordt verder geklaagd dat het oordeel van het hof nadere motivering behoeft, omdat moeilijk voorstelbaar is dat de afbeelding van een volwassen lichaam met daarop geplakt het hoofd van een vierjarig meisje realistisch is en niet van echt te onderscheiden. Bovendien is onbegrijpelijk hoe het hof tot het oordeel is gekomen dat telkens sprake is van kinderpornografie terwijl blijkens bewijsmiddel 4 voor een aantal foto’s het lichaam van een volwassen vrouw is gebruikt.

17. Uit bewijsmiddelen 4, 5 en 8 begrijp ik dat op de onder verdachte in beslag genomen gegevensdragers in totaal 638 afbeeldingen stonden die verdachte zelf heeft vervaardigd door de hoofden van de destijds ongeveer tienjarige [slachtoffer 2] en drie- of vierjarige [slachtoffer 3] op de lichamen van andere - minderjarige of volwassen - vrouwen te plakken. Hierdoor deed verdachte voorkomen dat de op de afbeelding zichtbare seksuele gedragingen door minderjarigen werden gepleegd. Zoals hierboven al is aangegeven, kunnen deze gemanipuleerde afbeeldingen onder de noemer kinderporno vallen als de afbeeldingen niet van echt zijn te onderscheiden.

18. Blijkens bewijsmiddel 4 was “een groot aantal” van deze afbeeldingen van zodanige kwaliteit dat nauwelijks was te zien dat zij gemanipuleerd waren. Desondanks moet ik de steller van het middel toegeven dat het oordeel van het hof dat “de afbeeldingen waarbij het hoofd van de overduidelijk minderjarige [slachtoffer 2] of [slachtoffer 3] is gebruikt op (jong)volwassen lichamen als kinderpornografie zijn aan te merken”, niet zonder meer begrijpelijk lijkt. Het is moeilijk voor te stellen dat het hoofd van een vierjarig kind bij een volwassen lichaam past, waardoor het zonder nadere motivering niet begrijpelijk is waarom het hof kennelijk van oordeel is dat in alle bewezenverklaarde gevallen sprake is van niet van echt te onderscheiden afbeeldingen.

19. Maar ook als moet worden vastgesteld dat dit een omissie van het hof is, dan ben ik van oordeel dat verdachte bij dit cassatiemiddel geen belang heeft. Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat hij een hoeveelheid van ongeveer 13.000 kinderpornografische afbeeldingen in bezit had. Slechts een klein deel daarvan, te weten vijf procent, had hij zelf vervaardigd. Zelfs als verdachte van het bezit en het vervaardigen van de zelf gemaakte afbeeldingen zou moeten worden vrijgesproken, dan blijft nog steeds het bezit van een zeer grote hoeveelheid van meer dan 12.000 kinderpornografische afbeeldingen over. Hierdoor worden de aard en de ernst van het bewezenverklaarde in zijn geheel beschouwd dus niet aangetast.⁵

20. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

21. Het derde middel klaagt dat het hof het verzoek een deskundige te benoemen heeft afgewezen op gronden die deze afwijzing niet kunnen dragen, althans die afwijzing onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

22. De door de verdediging opgegeven onderzoeksvragen die zouden moeten worden beoordeeld door een deskundige, luidden volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 april 2011 als volgt:

“1. Kan worden beoordeeld wanneer de kinderpornobestanden zijn gedownload en zijn geplaatst op de onder verdachte in beslag genomen gegevensdragers - cd-roms en zo ja, met hoeveel zekerheid kan dat worden beoordeeld?

2. Konden de kinderpornobestanden die zijn aangetroffen op de cd-roms (eenvoudig) worden geopend en zo niet, met behulp van welke software zou dit wel kunnen en is gebleken dat dergelijke software aanwezig was op de computers van verdachte?

3. Zijn de kinderpornobestanden op de cd-roms ooit geopend, en zo ja, welke?”.

23. Het hof heeft het verzoek als volgt samengevat en afgewezen:

“De raadsman heeft bij appelschriftuur het verzoek gedaan een deskundige te benoemen die het door de politie uitgevoerde digitale onderzoek dient te beoordelen. Op dit verzoek heeft het hof op de terechtzitting van 5 april 2011 beslist. Het verzoek tot het benoemen van een deskundige is afgewezen, omdat het hof van oordeel was dat de onderzoeksvragen van de raadsman ook in een aanvullend proces-verbaal beantwoord konden worden door daartoe opgeleide rechercheurs. De dag na die terechtzitting heeft de raadsman dit verzoek schriftelijk en in voorwaardelijke vorm ingediend. Voorts heeft de raadsman bij de op 27 december 2011 bij het hof binnen gekomen brief zijn voorwaardelijk verzoek herhaald en nader toegelicht. Op de terechtzitting van 11 januari 2012 heeft de raadsman dit voorwaardelijk verzoek wederom herhaald en voor de nadere onderbouwing daarvan verwezen naar de brief van 27 december 2011.

Het hof beoordeelt het verzoek van de raadsman in het kader van het verdedigingsbelang en overweegt het navolgende.

Bij tussenarrest van 19 april 2011 heeft het hof het verzoek tot het benoemen van een deskundige ten behoeve van nader onderzoek naar de bestanden afgewezen, doch naar aanleiding van het verzoek van de raadsman gelast dat een aanvullend proces-verbaal diende te worden opgemaakt waarin een drietal vragen diende (…) te worden beantwoord. In de laatste brief van de raadsman (27 december 2011) worden kanttekeningen geplaatst bij de beantwoording van de eerste vraag in het aanvullend proces-verbaal die betrekking heeft op welke tijdstippen in de tenlastegelegde periode de bestanden zijn gedownload en opgeslagen op de pc en cd-roms.

Het hof zal op dit punt geen gebruik maken van het aanvullend proces-verbaal, doch zal uitgaan van de eigen verklaring van de verdachte voor wat betreft de bewezenverklaarde periode.

Voorts wordt in voornoemde brief naar aanleiding van de beantwoording van de derde vraag zoals geformuleerd in het tussenarrest van 19 april 2011 nogmaals aangedrongen op nader onderzoek naar de vraag of mogelijk vastgesteld zou kunnen worden of de bestanden zijn geopend.

Aan verdachte wordt in de tenlastelegging het verwijt gemaakt dat hij kinderpornografisch materiaal in zijn bezit heeft gehad en heeft vervaardigd. De onderzoeksvragen van de raadsman, in het bijzonder de vraag of de door verdachte gedownloadde bestanden zijn geopend, zijn in redelijkheid niet van belang voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. Ook niet voor zover de raadsman zijn voorwaardelijk verzoek tot het benoemen van een deskundige heeft verbonden aan het opleggen van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf. Nu er geen redelijkerwijs te respecteren verdedigingsbelang is bij het benoemen van een deskundige voor nader digitaal onderzoek wijst het hof het daartoe strekkende verzoek af.”

24. Blijkens de gebezigde bewijsmiddel 7 heeft het hof gebruik gemaakt van de volgende verklaring van de verdachte:

“7.

De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van het hof op 11 januari 2012 voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

Vanaf eind 2004/begin 2005 ben ik begonnen met het downloaden van porno. Ik bekeek alle bestanden die ik binnenhaalde en gooide het daarna weg. Ik bekeek ook de bestanden met kinderporno. Daarna kreeg ik een snellere computer met een snellere internetverbinding. Ik kon in no time veel bestanden binnenhalen. Die bestanden heb ik op een cd-rom gebrand. Het was de bedoeling dat ik de bestanden zou bekijken. Het klopt dat ik de aangetroffen ZlP-bestanden met daarop kinderporno zelf heb gedownload.

Ik heb mij beziggehouden met het bewerken van pornografische afbeeldingen. Je bewerkt een afbeelding en die wordt opgeslagen.”

25. Ik stel voorop dat het hof bij de beoordeling van het verzoek ten onrechte het criterium van het verdedigingsbelang heeft gehanteerd. Nu is verzocht om een deskundige nader onderzoek te laten verrichten, en niet om een deskundige ter terechtzitting te doen oproepen als bedoeld in art. 410, derde lid, Sv, had het verzoek op grond van (art. 328 Sv juncto art. 330 Sv juncto) art. 316, eerste lid, Sv aan het noodzakelijkheidscriterium moeten worden getoetst.⁶

26. Voor zover het middel is gebaseerd op de stelling dat een verdachte in zijn algemeenheid op basis van het verdedigingsbelang en art. 6 EVRM te allen tijde het recht heeft de (belastende) onderzoeksresultaten te doen controleren op hun betrouwbaarheid, zeker als gemotiveerd wordt betwist dat de resultaten van het digitale onderzoek door de politie betrouwbaar zijn, berust dit op een onjuiste rechtsopvatting en stelt het eisen die het recht niet kent.

27. Uit het beginsel van de equality of arms, het beginsel van een accusatoire procesvoering en het bepaalde in art. 6 EVRM kan een recht op een tegenonderzoek worden afgeleid zoals is aangenomen in de arresten van het Europese Hof in de zaken Bönisch⁷ en Brandstetter.⁸ Een dergelijk verzoek moet worden gehonoreerd als er gerechtvaardigde twijfel bestaat over de objectiviteit van de deskundige.⁹ Verder heeft de Hoge Raad, mede gebaseerd op de Straatsburgse jurisprudentie, bepaald dat een verzoek tot het benoemen van een deskundige aan de volgende maatstaven moet worden getoetst:

“De eis van een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat aan een verzoek tot het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven. Of zich zo een geval voordoet is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van – bijvoorbeeld – de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan.”¹⁰

28. Gelet op hetgeen verdachte tijdens de zitting van het hof op 11 januari 2012 heeft verklaard, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat verdachte wist dat hij kinderporno downloadde en deze in ZIP-bestanden op cd-rom opsloeg. Het oordeel van het hof dat het verzochte onderzoek zoals hiervoor weergegeven onder 22. in redelijkheid niet van belang is voor enige in de strafzaak te nemen beslissing - en daarmee de noodzaak van dat onderzoek niet is gebleken - is daarom niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Hierbij neem ik ook in aanmerking dat de raadsman blijkens de ter terechtzitting van 5 april 2011 gegeven toelichting op het verzoek de betrouwbaarheid van het politieonderzoek in essentie niet heeft betwist, maar het nader onderzoek kennelijk slechts was gericht op vragen die het hof op juiste gronden en begrijpelijkerwijs niet van belang heeft geacht.¹¹

29. Het middel faalt.

30. Het vierde middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed omdat de bewezenverklaarde periode niet (geheel) wordt gedekt door de gebezigde bewijsmiddelen.

31. Het middel faalt reeds omdat het miskent dat bewezenverklaring van een bepaalde periode niet betekent dat de verdachte gedurende die gehele periode de hem verweten handelingen heeft verricht.¹²

32. Het vijfde middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed omdat het opzet op het bezit van kinderporno niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

33. Uit de bewijsvoering van het hof, met name bewijsmiddelen 1 en 7, volgt dat verdachte heeft verklaard dat hij vanaf eind 2004 / begin 2005 in zijn zoektocht naar porno met jonge vrouwen van alles downloadde en op die manier ook kinderporno binnen haalde. In eerste instantie bekeek hij de bestanden die hij downloadde, waaronder ook de kinderpornografische afbeeldingen, en gooide hij de bestanden daarna weg. Maar toen verdachte in een later stadium de beschikking kreeg over een snellere computer waardoor hij meer en sneller bestanden kon downloaden, sloeg hij de gedownloade bestanden op op cd-roms die hij bewaarde totdat hij de bestanden kon bekijken. Blijkens bewijsmiddel 3 zijn op de gegevensdragers van verdachte 13.281 kinderpornografische afbeeldingen en 193 kinderpornografische films aangetroffen.

34. Het hof heeft overwogen dat verdachte zich reeds eind 2004 / begin 2005, nadat hij had geconstateerd dat hij via het downloaden van pornografisch materiaal tevens kinderpornografisch materiaal binnenhaalde, ervan had moeten vergewissen dat hij bij het voortzetten van het downloaden en - al dan niet op cd-rom - opslaan van pornografisch materiaal niet nog meer kinderpornografisch materiaal (als bijvangst) zou ontvangen. Door dat na te laten heeft verdachte zich naar het oordeel van het hof willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij wederom kinderpornografisch materiaal in bezit zou krijgen.

35. Het hof heeft aldus overwogen dat verdachte zich door eerdere ervaringen bewust moest zijn van de als aanmerkelijk te beschouwen kans dat hij bij het downloaden van volwassen porno ook kinderporno zou binnenhalen, maar dat hij desondanks niet heeft voorkomen dat dit weer gebeurde en hij deze aanmerkelijke kans dus willens en wetens heeft aanvaard. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.¹³ De bewezenverklaring van het opzet is naar de eis der wet met redenen omkleed.

36. Het middel faalt.

37. Alle voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn oordeel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden verworpen.

38. Ambtshalve wijs ik erop dat het cassatieberoep in deze zaak is ingesteld op 7 februari 2012 en dat de uitspraak dus niet binnen de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is gegeven. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde straf. Ik heb geen andere grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

39. Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden