Hoge Raad, 24-06-2014, ECLI:NL:HR:2014:1497, 12/00748

Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:

"hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 oktober 2002 tot en met 20 november 2008 te Amersfoort, althans in Nederland, een (groot aantal) afbeelding(en), te weten ([ongeveer] 13919 foto('s) en/of ([ongeveer] 193) film(s) en/of (een) gegevensdrager(s) (te weten één of meer computer(s) en/of (een) harddisk(s) en/of (een) cd-rom(s) bevattende (een) afbeelding(en) heeft verspreid en/of (door middel van digitale manipulatie) vervaardigd en/of in bezit gehad, terwijl op die afbeeldinge(n) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn waarbij een of meer perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken of schijnbaar was/waren betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging(en) bestonden uit (onder meer)

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 oktober 2002 tot en met 20 november 2008 te Amersfoort, in elk geval in Nederland, een (groot aantal) afbeelding(en), te weten ([ongeveer] 13919) foto('s) en/of ([ongeveer] 193) film(s) en/of (een) gegevensdrager(s) (te weten één of meer computer(s) en/of (een) harddisk(s) en/of (een) cd-rom(s))bevattende (een) afbeelding(en) heeft verspreid en/of door middel van digitale manipulatie) vervaardigd en/of in bezit gehad, terwijl op die afbeeldinge(n) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij een of meer perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken of schijnbaar was/waren betrokken, welke voornoemde seksuele gedraging(en) bestond(en) uit (onder meer)

A)

- het betasten en/of likken van de vagina en/of het houden van een vinger tussen de schaamlippen en/of het drukken van een stijve penis in/tegen de vagina en/of de billen van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt ([onder meer] nummer 1 op pagina 31 en/of nummer 2 op pagina 32 en/of nummer 9 op pagina 34 en/of nummer 16 op pagina 36 en 37 en/of nummer 19 op pagina 37 en/of nummer 22 op pagina 38 van het proces-verbaal) en/of

- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed en/of opgemaakt zijn en/of in een omgeving en/of met voorwerpen en/of in (erotisch getinte) houdingen poseert/poseren die niet bij haar/hun leeftijd past/passen en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden ([onder meer] nummer 3 op pagina 32 en/of nummer 7 op pagina 33 en/of nummer 18 op pagina 37 van het proces-verbaal) en/of

- het vaginaal en/of anaal penetreren (met de penis en/of vinger(s) en/of een dildo en/of een voorwerp) door zichzelf en/of door een volwassen man en/of door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt van het lichaam van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar (eveneens) nog niet heeft/hebben bereikt ([onder meer] nummer 4 op pagina 32 en/of nummer 9 op pagina 34 en/of nummer 11 op pagina 35 en/of nummer 14 en/of 15 op pagina 36 van het proces-verbaal) en/of

- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden ([onder meer] nummer 5 en/of 6 op pagina 33 en/of nummer 10 op pagina 34 en 35 en/of nummer 13 op pagina 35 en 36 en/of nummer 17 op pagina 37 en/of nummer 20 op pagina 38 en/of nummer 23 op pagina 38 en 39 en/of nummer 25 op pagina 39 van het proces-verbaal) en/of

- het (laten) vasthouden en/of in de mond (laten) nemen van de stijve penis van een volwassen man door een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt ([onder meer] nummer 8 op pagina 34 en/of nummer 12 op pagina 35 en/of nummer 21 op pagina 38 en/of nummer 24 op pagina 39 van het proces-verbaal) en/of

- het houden van een (stijve) penis naast het gezicht/lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt, terwijl op dat gezicht/lichaam een op sperma gelijkende substantie zichtbaar is ([onder meer] nummer 24 op pagina 39 van het proces-verbaal),en/of

B)

- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van die/de perso(o)n(en) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen in beeld gebracht worden ([onder meer] nummer 1 en/of 2 op pagina 55 en/of nummer 4 en/of 6 op pagina 56 en/of nummer 7 en/of 8 op pagina 57 en/of nummer 10 op pagina 58 en/of nummer 13 en/of 15 op pagina 59 en/of nummer 17 op pagina 60 en/of nummer 22 op pagina 62 van het proces-verbaal) en/of

- het betasten en/of likken van de vagina en/of het houden van een vinger tussen de schaamlippen en/of het drukken van een stijve penis in/tegen de vagina en/of de billen van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt ([onder meer] nummer 5 op pagina 56 van het proces-verbaal) en/of

- het vaginaal en/of anaal penetreren (met de penis) door een volwassen man van het lichaam van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar (eveneens) nog niet heeft/hebben bereikt ([onder meer] nummer 3 op pagina 55 en/of nummer 9 op pagina 57

en/of nummer 12 op pagina 58 en/of nummer 21 op pagina 61 en/of nummer 23 en/of 24 op pagina 62 en/of nummer 25 op pagina 63 van het proces-verbaal) en/of

- het (laten) vasthouden en/of in de mond (laten) nemen van de stijve penis van een volwassen man door een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt ([onder meer] nummer 11 op pagina 58 van het proces-verbaal), van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt."

Overeenkomstig die tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op tijdstippen in de periode van 01 oktober 2004 tot en met 20 november 2008 te Amersfoort, een groot aantal afbeeldingen, te weten ongeveer 13000 foto's en ongeveer 193 films door middel van digitale manipulatie heeft vervaardigd en/of in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn waarbij personen die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet hadden bereikt, waren betrokken of schijnbaar waren betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit (onder meer)

A)

- het betasten en likken van de vagina en het houden van een vinger tussen de schaamlippen en het drukken van een stijve penis tegen de vagina en de billen van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (onder meer nummer 1 op pagina 31 en nummer 2 op pagina 32 en nummer 9 op pagina 34 en nummer 16 op pagina 36 en 37 en nummer 19 op pagina 37 en nummer 22 op pagina 38 van het proces-verbaal) en

- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij deze persoon gekleed en opgemaakt is en in een omgeving en met voorwerpen en in erotisch getinte houdingen poseert die niet bij haar leeftijd passen en waarbij deze persoon zich vervolgens in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar kleding ontdoet en waarna door het camerastandpunt en de onnatuurlijke pose en de wijze van kleden van deze persoon nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen in beeld gebracht worden (onder meer nummer 3 op pagina 32 en nummer 7 op pagina 33 en nummer 18 op pagina 37 van het proces-verbaal) en

- het vaginaal penetreren met de penis en vinger en een dildo door zichzelf en door een volwassen man en door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar (eveneens) nog niet heeft bereikt (onder meer nummer 4 op pagina 32 en nummer 9 op pagina 34 en nummer 11 op pagina 35 en nummer 14 en 15 op pagina 36 van het proces-verbaal) en

- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij door het camerastandpunt en de onnatuurlijke pose en de wijze van kleden van die persoon nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen in beeld gebracht worden (onder meer nummer 6 op pagina 33 en nummer 10 op pagina 34 en 35 en nummer 13 op pagina 35 en 36 en nummer 17 op pagina 37 en nummer 20 op pagina 38 en nummer 23 op pagina 38 en 39 en nummer 25 op pagina 39 van het proces-verbaal) en

- het (laten) vasthouden en in de mond (laten) nemen van de stijve penis van een volwassen man door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (onder meer nummer 8 op pagina 34 en nummer 12 op pagina 35 en nummer 21 op pagina 38 en nummer 24 op pagina 39 van het proces-verbaal) en

- het houden van een stijve penis naast het gezicht van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, terwijl op dat gezicht een op sperma gelijkende substantie zichtbaar is (onder meer nummer 24 op pagina 39 van het proces-verbaal),

en/of

B)

- het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij door het camerastandpunt en de onnatuurlijke pose en de wijze van kleden van die persoon nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen in beeld gebracht worden (onder meer nummer 1 en 2 op pagina 55 en nummer 4 en 6 op pagina 56 en nummer 7 en 8 op pagina 57 en nummer 10 op pagina 58 en nummer 17 op pagina 60 van het proces-verbaal) en

- het likken van de vagina van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (onder meer nummer 5 op pagina 56 van het proces-verbaal) en

- het vaginaal en anaal penetreren met de penis door een volwassen man van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (onder meer nummer 3 op pagina 55 en nummer 9 op pagina 57 en nummer 12 op pagina 58 en nummer 23 en 24 op pagina 62 en nummer 25 op pagina 63 van het proces-verbaal) en

- het (laten) vasthouden van de stijve penis van een volwassen man door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (onder meer nummer 11 op pagina 58 van het proces-verbaal),

van welk misdrijf hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt."

Het Hof heeft omtrent een gevoerd verweer als volgt overwogen en beslist:

"De raadsman heeft aangevoerd dat de dagvaarding met betrekking tot (...) 13869 tenlastegelegde foto's en/of afbeeldingen waarop seksuele gedragingen zichtbaar zouden zijn en welke seksuele gedragingen niet feitelijk in de dagvaarding zijn omschreven partieel nietig verklaard dient te worden. Daarbij verwijst de raadsman naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat aan de term 'afbeelding van een seksuele gedraging' onvoldoende feitelijke betekenis toekomt. Nu de betreffende 13869 foto's en/of afbeeldingen niet feitelijk zijn omschreven is voor verdachte niet duidelijk waartegen hij zich dient te verdedigen.

Het hof verwerpt dit verweer.

Het hof volgt de lezing van de raadsman van de tenlastelegging niet. Het is juist dat het enkel bezigen van de term 'afbeelding van een seksuele gedraging' onvoldoende feitelijke betekenis heeft en dat de seksuele gedragingen feitelijk dienen te worden omschreven. De steller van de tenlastelegging heeft hier ook aan voldaan, onder A en B zijn de seksuele gedragingen die voorkomen op het aangetroffen materiaal nader omschreven. De aangetroffen seksuele gedragingen zijn daarbij in categorieën onderverdeeld en per categorie is een nadere feitelijke omschrijving van de seksuele gedraging weergegeven, waarbij telkens aan het eind van deze omschrijving ter adstructie wordt verwezen naar een aantal nummers uit de selectie van het materiaal. In de onderhavige zaak zijn alle inbeslaggenomen multimediafiles bekeken en beoordeeld door twee gecertificeerde zedenrechercheurs. In hun processen-verbaal van bevindingen staat gerelateerd dat voor het aantreffen en beoordelen van de multimediafiles als zijnde kinderpornografie is gehandeld conform de criteria gegeven in de OM-richtlijn 'Aanwijzing kinderpornografie'. De verbalisanten hebben vervolgens in overleg met de officier van justitie en conform deze aanwijzing de onder A vermelde 25 afbeeldingen en/of films en onder B genoemde afbeeldingen beschreven. Ten aanzien van de onder A beschreven afbeeldingen en/of films hebben de verbalisanten gerelateerd dat die selectie een algemeen beeld geeft van de gehele bij verdachte in beslaggenomen collectie kinderpornografische afbeeldingen. De beschrijving van de afbeeldingen is op systematische wijze geschied, waarbij telkens onder meer de vindplaats, de datering, de leeftijd van de afgebeelde jeugdige, de feitelijke beschrijving van de seksuele gedraging en de eventuele tijdsduur van het beschreven fragment zijn vermeld. Voorts hebben de verbalisanten beschreven dat zij bij het beoordelen van het aangetroffen materiaal ook afbeeldingen hebben aangetroffen van minderjarige kinderen in een naturistische omgeving en van minderjarige kinderen die erotisch gekleed gefotografeerd werden. In de op pagina 030 van het proces-verbaal weergegeven tabel zijn die laatste twee categorieën nadrukkelijk onderscheiden van de kinderpornografische afbeeldingen en films. Uit deze systematische werkwijze blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat op deskundige en zorgvuldige wijze een selectie is gemaakt van beschreven afbeeldingen.

Voorts is de verdediging de mogelijkheid geboden tot inzage van het materiaal, waarvan mededeling is gedaan op de inleidende dagvaarding. Van deze mogelijkheid heeft de verdediging in de fase van het hoger beroep gebruik gemaakt voor wat betreft het inbeslaggenomen virtuele kinderpornografisch materiaal. Kort voor de zitting heeft verdachte een door hem gemaakte analyse van dit materiaal aan het hof doen toekomen.

Het hof heeft uit eigen waarneming vastgesteld dat de onder B beschreven afbeeldingen een algemeen beeld geven van de bij verdachte in beslaggenomen virtuele kinderpornografische afbeeldingen.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de dagvaarding in overeenstemming is met de eisen gesteld in het eerste lid van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering, zodat geen sprake is van partiële nietigheid van de dagvaarding."

Het Hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering – voor zover in cassatie van belang - het volgende overwogen:

"Ten aanzien van het vervaardigen van virtuele kinderpornografie

(...)

Verdachte heeft als basis afbeeldingen gebruikt van volwassenen, jongvolwassenen of van kinderen, maar daarop een afbeelding van een hoofd geplakt van een van de meisjes [slachtoffer 1] (destijds 16 jaar), [slachtoffer 2] (destijds 9 of 10 jaar) of [slachtoffer 3] (destijds 4 jaar). Deze meisjes kende verdachte vanuit zijn directe omgeving. Op sommige afbeeldingen van mannen heeft hij een afbeelding van zijn eigen hoofd geplakt, waardoor de indruk wordt gewekt dat verdachte sex heeft met de afgebeelde meisjes.

Volgens verdachte hebben veel van deze beelden een 'laag realiteitsgehalte met een hoog fake (nep) gehalte' (volgens zijn ingestuurde analyse).

Dat voor verdachte, die de meisjes uit zijn directe privé-omgeving kent, deze foto's een hoog 'fake' gehalte hebben, moge zo zijn. Hij kent de meisjes en weet dat zij zelf (en hij ook) niet op de afbeeldingen voorkomen.

Voor iemand die de meisjes niet kent ligt dit zonder meer anders. Voor een buitenstaander is niet zonder meer duidelijk dat deze beelden bewerkt zijn, laat staan dat ze 'fake' zijn. Naar het oordeel van het hof zijn veel van deze afbeeldingen zonder meer als kinderpornografie aan te merken.

Het hof heeft bij bezien van het materiaal geconstateerd dat een aantal afbeeldingen, met name die waarbij het hoofd van [slachtoffer 1] (destijds 16 jaar) is gebruikt op volwassen lichamen, niet valt aan te merken als kinderpornografie. Voor zover deze afbeeldingen concreet zijn genoemd in de tenlastelegging zal verdachte daarvan worden vrijgesproken.

Volgens de raadsman kunnen afbeeldingen waarbij het hoofd van een minderjarige op het lichaam van een (jong)volwassene is geplakt hoe dan ook niet als kinderpornografisch worden gekwalificeerd.

Het hof deelt deze stelling van de raadsman niet en is van oordeel dat de afbeeldingen waarbij het hoofd van de overduidelijk minderjarige [slachtoffer 2] of [slachtoffer 3] is gebruikt op (jong)volwassen lichamen als kinderpornografie zijn aan te merken."