Parket bij de Hoge Raad, 21-02-2014, ECLI:NL:PHR:2014:94, 13/04786
Parket bij de Hoge Raad, 21-02-2014, ECLI:NL:PHR:2014:94, 13/04786
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 21 februari 2014
- Datum publicatie
- 11 april 2014
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:94
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:905, Gevolgd
- Zaaknummer
- 13/04786
Inhoudsindicatie
Vennootschapsrecht. Enquêterecht. Ontvankelijkheid beroep bij vergissing in partij-aanduiding; HR 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881. Ontvankelijkheid enquêteverzoek. Kapitaalseis; art. 2:346 lid 1, aanhef en onder b, BW. HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833, NJ 2013/304 (Chinese Workers). Valt een indirect belang aan te merken als economische gerechtigdheid die op één lijn moet worden gesteld met het belang van een aandeelhouder? Omstandigheden van het geval. Ontvankelijkheid indien verzoeker als gevolg van een uitgifte niet langer voldoet aan kapitaalseis en het enquêteverzoek betrekking heeft op die uitgifte.
Conclusie
|
13/04786 |
Mr. L. Timmerman |
|
Zitting: 21 februari 2014 |
|
|
Conclusie inzake: |
|
|
1. Michael David Ilhan van Waveren (hierna: Michael), 2. Rowena Sharonna Alexia van Waveren (hierna: Rowena), 3. Aysel Erbudak (hierna: Erbudak) als wettelijk vertegenwoordigster van Merdan Michael Tristan Koç (hierna: Merdan), (in de kop van het verzoekschrift tot cassatie aangeduid als ‘Merdan Michael Tristan Koç’) (verzoekers sub 1 t/m 3 hierna gezamenlijk tevens: verzoekers) verzoekers tot cassatie tegen 1. Slotervaartziekenhuis B.V. (hierna: Slotervaartziekenhuis), 2. Jeemer B.V. (hierna: Jeemer), 3. Meromi Holding B.V. (hierna: Meromi), 4. Parkrand B.V. (hierna: Parkrand), 5. A2 Antwoordservice B.V. (hierna: A2 Antwoordservice) (verweersters sub 2 t/m 5 hierna gezamenlijk tevens: Jeemer c.s.) verweersters in cassatie en tegen 1. Delta Onroerend Goed B.V. (hierna: Delta Onroerend Goed), 2. W.J.M. Schram (hierna: Pim Schram), 3. Schram Belegging Maatschappij B.V. (hierna: Schram Belegging Maatschappij), 4. Velsen Terminal B.V. (hierna: Velsen Terminal), 5. Theodorus Johannes Hendrik Dekker (hierna: Dekker), 6. Johan Jan Willem Meurs (hierna: Meurs), 7. Andries Augustus Kampfraath (hierna: Kampfraath), 8. Cornelis Wilhelmus Maria Zwanenburg (hierna: Zwanenburg) (belanghebbenden sub 5 t/m 8 hierna gezamenlijk tevens: Dekker c.s.) belanghebbenden |
1. Feiten 1
1.1. In 2006 stevende Slotervaartziekenhuis, destijds een stichting, af op een faillissement. Jan Schram heeft toen, via Delta Onroerend Goed, bijna € 26 miljoen (tegen een rente van 6%) in Slotervaartziekenhuis geïnvesteerd. Vervolgens is op 23 oktober 2006 een nieuwe raad van bestuur aangetreden. Voorzitter van de raad van bestuur werd Erbudak, zakelijk partner van Jan Schram en tevens de moeder van Michael, Rowena en Merdan. Verder maakten deel uit van het bestuur D.P.M. Brandjes (hierna: Brandjes), arts, en J.H. Beijnen (hierna: Beijnen), apotheker. In juni 2007 werd Slotervaartziekenhuis omgezet in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Het bestuur van de vennootschap bestond na de omzetting uit dezelfde personen als hiervoor vermeld.
1.2 Slotervaartziekenhuis heeft een raad van commissarissen. Tot en met de indiening van het inleidende verzoekschrift bij de Ondernemingskamer, bestond de raad van commissarissen uit Dekker c.s. Dekker is voorzitter van de raad van commissarissen.
1.3 Op 28 december 2012 is Jan Schram overleden. Executeur-testamentair in de nalatenschap van Jan Schram is diens broer Lex Schram. Pim Schram en Rob Schram, zonen van Lex Schram, zijn erfgenamen van Jan Schram. Er zijn ook andere erfgenamen. De erfgenamen tezamen worden hierna ook aangeduid met: ‘de erven Schram’.
1.4 Op het moment van overlijden van Jan Schram (op 28 december 2012) bestonden de volgende aandeelhoudersverhoudingen:
- Meromi was enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis, Parkrand, Talk4you B.V. (hierna: Talk4you) en Bij geen gehoor B.V. (hierna: Bij geen gehoor).
- Delta Onroerend Goed, Merdan en Jeemer hielden respectievelijk 16,66%, 16,66% en 66,66% van de aandelen in Meromi.
- Jeemer hield naast haar aandelen in Meromi ook alle aandelen in Intertel B.V. (hierna: Intertel) en 70% van de aandelen in Afterzone.com B.V. (hierna: Afterzone.com).
- Rowena, Michael en Jan Schram hielden respectievelijk 24,5%, 24,5% en 51% van de aandelen in Jeemer.
- Jan Schram en Schram Belegging Maatschappij hielden respectievelijk 0,02% en 99,98% van de aandelen in Delta Onroerend Goed.
- Stichting Administratiekantoor Schram Belegging Maatschappij hield alle aandelen in Schram Belegging Maatschappij. Deze aandelen waren gecertificeerd.
- Erbudak, Schram Belegging Maatschappij, Delta Onroerend Goed, Rowena en Michael hielden de aandelen in A2 Antwoordservice. De omvang van de aandelenbelangen in A2 Antwoordservice is omstreden.
1.5 Op het moment van overlijden van Jan Schram (op 28 december 2012) waren de posities van bestuurders onder meer als volgt:
- Bestuurders van Slotervaartziekenhuis waren Erbudak (bestuursvoorzitter), Brandjes en Beijnen.
- Bestuurder van Parkrand was Velsen Terminal.
- Meromi was bestuurder van Talk4you en Bij geen gehoor.
- Jan Schram was bestuurder van Jeemer en Meromi.
- Pim Schram was bestuurder van Intertel, A2 Antwoordservice, Delta Onroerend Goed en Schram Belegging Maatschappij.
- Delta Onroerend Goed was bestuurder van Afterzone.com.
1.6 Als gevolg van het overlijden van Jan Schram zijn de erven Schram de aandelen gaan houden die volgens de bovenstaande opsomming tot op dat moment gehouden werden door Jan Schram.
1.7 Sinds 21 januari 2013 is Pim Schram bestuurder van Meromi en Jeemer.
1.8 De raad van commissarissen van Slotervaartziekenhuis heeft Erbudak bij besluit van 19 februari 2013 geschorst als bestuurder van Slotervaartziekenhuis. De raad van commissarissen heeft aan dit besluit mede ten grondslag gelegd dat ten gevolge van de (volgens de raad van commissarissen: eigenzinnige) wijze van onderhandelen van Erbudak met zorgverzekeraar Achmea, Slotervaartziekenhuis voor 2013 geen contract heeft kunnen sluiten met Achmea.
1.9 ING Bank N.V. (hierna: ING) is de huisbankier van Slotervaartziekenhuis. ING heeft aan Slotervaartziekenhuis verstrekt een krediet in rekening-courant met een limiet van € 51 miljoen, alsmede een investeringsfaciliteit van € 11 miljoen. Op 25 februari 2013 had Slotervaartziekenhuis onder de kredietlijn van ING circa € 23 miljoen opgenomen, en had Delta Onroerend Goed een vordering op Slotervaartziekenhuis van bijna € 26 miljoen (zie ook hierboven, onder 1.1). Op die datum van 25 februari 2013 heeft ING aan Slotervaartziekenhuis per brief als volgt bericht:
“De afgelopen weken hebben diverse (telefonische) gesprekken plaatsgehad tussen het Slotervaartziekenhuis en ING. Onder andere heeft ING gesproken met mevrouw Erbudak, de heer Brandjes, de heer Dekker, alsmede met de heer Pim Schram als vertegenwoordiger van de aandeelhouder.
(...)
Wij hebben tijdens voornoemde gesprekken onze zorgen geuit over de recente ontwikkelingen bij het Slotervaartziekenhuis. In eerste instantie ging de discussie over de situatie die is ontstaan nadat publiek bekend werd dat Slotervaartziekenhuis geen contract heeft kunnen sluiten met Achmea en de effecten die dit kunnen hebben op de financiële positie van het ziekenhuis. Wij begrijpen dat er sindsdien intensief contact is met Achmea waarbij de verwachting is dat beide partijen op korte termijn akkoord kunnen sluiten over een contract.
Voorts hebben wij signalen opgevangen dat er wordt gesproken over het (gedeeltelijk) terugbetalen van de aandeelhouderslening. (...)
Het op non-actief stellen van de voorzitter van de Raad van Bestuur heeft bij ING vragen doen rijzen. Naar wij hebben begrepen lag het bestuurlijke zwaartepunt van de Raad van Bestuur bij de voorzitter. Door de recente op non-actiefstelling is naar de mening van ING een bestuurlijke issue ontstaan die in het belang van het ziekenhuis adequaat en op zeer korte termijn zal moeten worden opgelost, waarbij de belangen van alle stakeholders belangrijk zijn.
De bank had verwacht dat het ziekenhuis met alle belanghebbenden om de tafel zou gaan zitten zodat deze issue intern zou kunnen worden opgelost. Zodoende was de bank zeer verrast en verontrust naar aanleiding van het publiek maken van deze schorsing afgelopen vrijdagmiddag. Het is de mening van de bank dat als gevolg hiervan een machtsstrijd is ontstaan tussen de (indirecte) aandeelhouders van het ziekenhuis die een serieuze negatieve impact kan hebben op het ziekenhuis en, in het verlengde daarvan, de door ING verstrekte financiering. Ook dit vormt een grond voor vervroegde opeisbaarheid van de kredietfaciliteit. Het is de mening van de bank dat deze issue zo snel als mogelijk moet worden opgelost.
Als gevolg hiervan heeft ING besloten om alle banklijnen tot nader order te bevriezen. De bank is bereid om dit ongedaan te maken als aan de volgende condities is voldaan:
• Slotervaartziekenhuis zorgt ervoor dat uiterlijk voor dinsdag 26 februari 2013 om 17:00 uur de relevante partijen in deze machtsstrijd (...) rond de tafel zijn gaan zitten met het doel een oplossing te zoeken waardoor deze machtsstrijd zo spoedig mogelijk kan worden opgelost.
• Schriftelijke bevestiging van het Slotervaartziekenhuis en de aandeelhouder dat de aandeelhouderslening van c. EUR26m niet wordt afgelost en dat er binnen 2 weken na dagtekening van deze brief een achterstellingsakte in plaats is voor deze lening die conveniërend is voor ING.
• (…)
• (…).”
1.10 Sinds 1 maart 2013 is Rob Schram enig bestuurder van Delta Onroerend Goed.
1.11 Op 13 maart 2013 heeft Pim Schram in zijn hoedanigheid van bestuurder van Meromi en als zodanig als enig aandeelhouder van Slotervaartziekenhuis, besloten om de statuten van Slotervaartziekenhuis te wijzigen en om voor een bedrag van € 5 miljoen 6%-cumulatief preferente aandelen uit te geven (elk aandeel met een nominale waarde van € 1). Bij notariële akte van 14 maart 2013 zijn de statuten van Slotervaartziekenhuis dienovereenkomstig gewijzigd en zijn voormelde cumulatief preferente aandelen uitgegeven aan Delta Onroerend Goed. De aandelen zijn volgestort door verrekening met voormelde vordering van Delta Onroerend Goed op Slotervaartziekenhuis voor een bedrag van € 5 miljoen. Als gevolg daarvan houdt Delta Onroerend Goed sindsdien 99,64% van de aandelen in Slotervaartziekenhuis, en houdt Meromi sindsdien 0,36% van de aandelen in Slotervaartziekenhuis. Delta Onroerend Goed heeft Slotervaartziekenhuis en ING verder bericht dat zij bereid is om haar vordering gedurende een periode van vijf jaar niet te zullen opeisen onder nader overeen te komen voorwaarden.
1.12 Bij besluit van 27 maart 2013 van de vergadering van aandeelhouders van Slotervaartziekenhuis (Delta Onroerend Goed en Meromi), is Erbudak ontslagen als bestuurder van Slotervaartziekenhuis.
1.13 ING heeft bij brief van 27 maart 2013 de limiet van het rekening-courantkrediet van Slotervaartziekenhuis verlaagd tot € 28 miljoen. Volgens ING is “[c]onform de door het Slotervaartziekenhuis verstrekte liquiditeitsprognose [die] kredietruimte […] voldoende om het jaar 2013 op een goede manier af te ronden.” ING schrijft voorts:
“Vanwege het thans verhoogde (krediet)risico als gevolg van het uitblijven van deze achterstellingsakte [de akte zoals bedoeld in de hierboven geciteerde brief van 25 februari 2013; toevoeging A-G], zullen wij de kredietlimiet van EUR 28 mln met ingang van 30 juni 2013 met EUR 1 mln per kwartaal verlagen.”
1.14 Ten tijde van de terechtzitting bij de Ondernemingskamer van 4 juli 2013, waren ING, Delta Onroerend Goed en Slotervaartziekenhuis nog met elkaar in gesprek over de hierboven bedoelde nader overeen te komen voorwaarden, en over de (wijze van) voortzetting van de kredieten (zie hierboven, onder 1.11).
2 Procesverloop
Verzoekers hebben de Ondernemingskamer verzocht om – kort samengevat – een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Jeemer, Meromi, Parkrand en A2 Antwoordservice over de periode vanaf 28 december 2012, en om een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Slotervaartziekenhuis over de periode vanaf 19 februari 2013.2 Tevens is verzocht om voor de duur van het geding een aantal nader aangeduide voorlopige voorzieningen te treffen ten aanzien van respectievelijk Jeemer, Meromi, Slotervaartziekenhuis, Parkrand en A2 Antwoordservice, en voorts om ten aanzien van die vennootschappen voor de duur van het geding alle voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht. Ten slotte is verzocht om de vijf genoemde vennootschappen te veroordelen in de kosten van het geding (zie rov. 1.2).
Tegen de verzoeken is verweer gevoerd door Slotervaartziekenhuis, Jeemer c.s., Delta Onroerend Goed en Dekker c.s. (zie rov. 1.3 t/m 1.6). Slotervaartziekenhuis heeft tevens een voorwaardelijk zelfstandig verzoek gedaan (‘indien en voor zover het enquêteverzoek van verzoekers zou worden toegewezen’). Zij heeft daarbij voorwaardelijk verzocht om een onderzoek te gelasten naar de gedragingen van Erbudak als bestuurder van Slotervaartziekenhuis in de periode vanaf 1 januari 2012, althans in de periode vanaf een door de Ondernemingskamer te bepalen datum (zie rov. 1.3).
De Ondernemingskamer heeft de verzoeken behandeld ter openbare zitting van 4 juli 2013 (zie rov. 1.7). Ter zitting heeft de Ondernemingskamer mondeling uitspraak gedaan. Verzoekers zijn daarbij niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek tot het bevelen van een enquête ten aanzien van Slotervaartziekenhuis en Parkrand. Daarnaast zijn Michael en Rowena niet-ontvankelijk verklaard in het verzoek tot het bevelen van een enquête betreffende A2 Antwoordservice en Meromi. Voorts heeft de Ondernemingskamer Erbudak als wettelijk vertegenwoordigster van Merdan (die minderjarig is) in de gelegenheid gesteld om een machtiging over te leggen als bedoeld in art. 1:349 BW, en is bepaald dat Meromi de gelegenheid zal hebben om binnen één week op die machtiging te reageren. Iedere verdere beslissing is aangehouden (zie dictum).3
De beschikking van de uitspraak die de Ondernemingskamer ter openbare zitting van 4 juli 2013 (in verkorte vorm) heeft gedaan, is op 9 juli 2013 verzonden aan partijen (zie rov. 1.8 en slot van de beschikking).
Het thans aan de orde zijnde cassatieberoep is ingesteld op 4 oktober 2013, en richt zich tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 4 juli 2013. Slotervaartziekenhuis voert in cassatie verweer, en stelt in dat kader onder meer dat verzoeker tot cassatie sub 3 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De overige verweersters en belanghebbenden zijn in cassatie niet verschenen.
Mede naar aanleiding van het genoemde niet-ontvankelijkheidsverweer van Slotervaartziekenhuis, is bij brief van 19 december 2013 namens Erbudak als wettelijk vertegenwoordigster van Merdan verzocht om de aanduiding van verzoeker tot cassatie sub 3 te wijzigen van “Merdan Michael Tristan Koç, wonende te Beverwijk” in “Aysel Erbudak, handelend in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van Merdan Michael Tristan Koç, wonende te Beverwijk”. Bij brief van 24 december 2013 is namens Slotervaartziekenhuis bericht dat deze partij zich voor wat betreft het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding, refereert aan het oordeel van Uw Raad. Aan de overige verweersters en belanghebbenden is bij brief medegedeeld dat zij de gelegenheid kregen om uiterlijk 14 februari 2014 op het wijzigingsverzoek te reageren. De overige verweersters en belanghebbenden hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt.
Naar aanleiding van het door Slotervaartziekenhuis gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van verzoeker tot cassatie sub 3, is door verzoekers tot cassatie tevens een verweerschrift ingediend. Nadien hebben verzoekers verder nog een kopie overgelegd van een door de kantonrechter aan Erbudak verleende machtiging om Merdan in deze procedure te vertegenwoordigen (een machtiging ex art. 1:349 jo. art. 1:253k BW).
3 Verzoek tot wijziging van de partijaanduiding
Bij brief van 19 december 2013 is – zoals hierboven reeds vermeld is – namens Erbudak als wettelijk vertegenwoordigster van Merdan verzocht om de aanduiding van verzoeker tot cassatie sub 3 te wijzigen. Volgens dit verzoek is verzoeker tot cassatie sub 3 niet Merdan, maar Erbudak als wettelijke vertegenwoordigster van Merdan. De partijaanduiding in het verzoekschrift tot cassatie zou een vergissing zijn.
De advocaat van Slotervaartziekenhuis heeft bij brief van 24 december 2013 bericht dat deze partij zich voor wat betreft het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding, refereert aan het oordeel van Uw Raad. De overige verweersters en belanghebbenden zijn in de gelegenheid gesteld om op het verzoek te reageren, maar hebben van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt.
Het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding dient mijns inziens gehonoreerd te worden.4 Uit de gedingstukken blijkt dat voor verweersters en belanghebbenden duidelijk moet zijn geweest dat Erbudak (als wettelijk vertegenwoordigster van Merdan), en niet Merdan in deze cassatieprocedure optreedt als formele procespartij. Daarnaast bestaat er geen reden om aan te nemen dat verweersters of belanghebbenden door het toestaan van de wijziging onredelijk in hun belangen zouden worden geschaad. Slotervaartziekenhuis heeft zich voor wat betreft het verzoek tot wijziging van de partijaanduiding gerefereerd aan het oordeel van Uw Raad. De overige verweersters en belanghebbenden hebben geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om op het verzoek te reageren. Mede gezien de in het arrest van 13 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1881, RvdW 2014/34, geformuleerde regels voor beoordeling van een verzoek tot wijziging van de aanduiding van een procespartij, acht ik het hier aan de orde zijnde wijzigingsverzoek dan ook toewijsbaar.
4 Ontvankelijkheid in cassatie
Slotervaartziekenhuis stelt in haar verweerschrift dat verzoeker tot cassatie sub 3 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard (zie verweerschrift, par. 3). Volgens Slotervaartziekenhuis treedt Merdan op als verzoeker tot cassatie sub 3, en had Merdan, omdat hij minderjarig is, bij het instellen van cassatie vertegenwoordigd moeten worden door zijn wettelijk vertegenwoordiger.
Hierboven heb ik reeds opgemerkt dat voor verweersters en belanghebbenden duidelijk moet zijn geweest dat het cassatieberoep is ingesteld door Erbudak als wettelijk vertegenwoordigster van Merdan (zie paragraaf 3). Er is bovendien een kopie overgelegd van een door de kantonrechter aan Erbudak verleende machtiging om in deze procedure voor Merdan op te treden (een machtiging als bedoeld in art. 1:349 jo. art. 1:253k BW). Erbudak is mijns inziens dan ook ontvankelijk in het door haar als wettelijk vertegenwoordigster van Merdan ingestelde cassatieberoep. Het niet-ontvankelijkheidsverweer van Slotervaartziekenhuis dient verworpen te worden.