Parket bij de Hoge Raad, 27-02-2015, ECLI:NL:PHR:2015:161, 14/01835

Onderdeel 1 (1.1 t/m 1.3) richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 en 4.6 van het bestreden arrest. Onderdeel 1.1 klaagt: “Voorzover het Hof, (mede) blijkens de gebruikte, sterk op elkaar gelijkende bewoordingen, heeft bedoeld zowel in r.ov. 4.3 als in r.ov. 4.6 weer te geven – en voor wat betreft r.ov. 4.6: te toetsen aan – de maatstaf voor (beroeps)aansprakelijkheid die [eiser 1] zelf zou hebben bepleit, zijn ’s Hofs overwegingen tegenstrijdig en (reeds op die grond) onbegrijpelijk.”²

De klacht van onderdeel 1.1 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft kennelijk niet beoogd om in de beide door het onderdeel aangeduide passages uit rov. 4.3 en 4.6 weer te geven welke maatstaf voor beroepsaansprakelijkheid er door [eiser 1] bepleit is, of om aan die maatstaf te toetsen. De aangeduide passage uit rov. 4.3 betreft de vaststelling van het hof dat volgens [eiser 1] uit de ten tijde van de advisering (althans begin 2006) bestaande jurisprudentie en literatuur volgt, samengevat, “dat het destijds nog geen uitgemaakte zaak was of het advies aan [verweerders] om de betalingen te verrichten zoals [A] heeft gedaan, tot een (persoonlijke) aansprakelijkheid van [verweerders] zou kunnen leiden.” De aangeduide passage uit rov. 4.6 betreft de feitelijke vaststelling van het hof dat indien [eiser 1] destijds wél nader onderzoek had gedaan, “hij er dus ook achter [had] kunnen komen dat het geen uitgemaakte zaak was of de betalingen zoals door [A] verricht, niet tot moeilijkheden zouden kunnen leiden in de zin dat de curator zich jegens [verweerders] beroept op bestuurdersaansprakelijkheid.” Onderdeel 1.1 wordt derhalve tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 1.2 richt zich eveneens tegen de overweging van het hof (in rov. 4.3) dat volgens [eiser 1] uit de ten tijde van de advisering (althans begin 2006) bestaande jurisprudentie en literatuur volgt, samengevat, “dat het destijds nog geen uitgemaakte zaak was of het advies aan [verweerders] om de betalingen te verrichten zoals [A] heeft gedaan, tot een (persoonlijke) aansprakelijkheid van [verweerders] zou kunnen leiden.” Volgens het onderdeel is deze overweging in het licht van een achttal nader aangeduide stellingen van [eisers], onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel klaagt: “Deze stellingen kunnen redelijkerwijs niet aldus worden samengevat, althans uitgelegd, als het Hof in r.ov. 4.3 heeft gedaan […], te weten dat [eiser 1] zich op het standpunt zou hebben gesteld dat van een beroepsfout (pas) sprake zou kunnen zijn, indien het een “uitgemaakte zaak” zou zijn geweest dat (het advies tot) het verrichten van de betalingen tot aansprakelijkheid van [verweerders] zou kunnen leiden (en/of dat dit volgens [eiser 1] uit de destijds voorhanden literatuur en jurisprudentie zou volgen).”

Onderdeel 1.3 richt zich tegen de overweging van het hof (in rov. 4.6) dat indien [eiser 1] destijds nader onderzoek had gedaan, hij er “dus ook achter [had] kunnen komen dat het geen uitgemaakte zaak was of de betalingen zoals door [A] verricht, niet tot moeilijkheden zouden kunnen leiden in de zin dat de curator zich jegens [verweerders] beroept op bestuurdersaansprakelijkheid.” Het onderdeel klaagt dat deze overweging in het licht van de acht stellingen die vermeld worden in onderdeel 1.2, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel betoogt: “Die stellingen zijn immers redelijkerwijs (ook) niet aldus uit te leggen of samen te vatten als het Hof in r.ov. 4.6 heeft gedaan […], te weten dat [eiser 1] zich op het standpunt zou hebben gesteld dat van een beroepsfout (reeds) sprake zou kunnen zijn, zolang het geen “uitgemaakte zaak” zou zijn geweest dat het verrichten van de betalingen niet tot aansprakelijkheid van [verweerders] zou kunnen leiden.”

Ook de klachten van onderdelen 1.2 en 1.3 falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De klachten gaan uit van een onjuiste lezing van rov. 4.3 en 4.6. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel 1.1.

Onderdeel 2 (2.1 t/m 2.6) klaagt dat het hof (in rov. 4.4 t/m 4.7) bij de beantwoording van de vraag of [eiser 1] gehandeld heeft in strijd met een op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting, een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd, en dat het oordeel van het hof daaromtrent in elk geval onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd.

Voordat ik inga op de afzonderlijke (sub)onderdelen 2.1 t/m 2.6, merk ik op dat het hof in rov. 4.4 heeft toegelicht wat de maatstaf is aan de hand waarvan de vordering van [verweerders] beoordeeld dient te worden. Het hof overweegt:

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser 1] niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat bij zijn advisering aan [verweerders] heeft gehandeld. […]”

Onderdeel 2.1 luidt: “‘s Hofs hiervoor onder 2.0 geciteerde overwegingen uit r.ov. 4.4 enerzijds en die uit r.ovv. 4.6 + 4.7 anderzijds, zijn innerlijk tegenstrijdig, althans (in hun onderlinge samenhang) onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, in zoverre als het Hof in r.ov. 4.4 als maatstaf noemt, kort gezegd, of [eiser 1] er voldoende op mocht vertrouwen dat geen moeilijkheden te verwachten waren, terwijl het Hof in r.ovv. 4.6 + 4.7 het vertrouwen (zonder meer), dat geen moeilijkheden waren te verwachten, als maatstaf hanteert.”

De klachten van onderdeel 2.1 missen deugdelijke grond. Het hof spreekt in rov. 4.4 van ‘voldoende vertrouwen’, terwijl in rov. 4.6 en 4.7 kortweg gesproken wordt van ‘vertrouwen’. De genoemde rechtsoverwegingen kunnen in redelijkheid niet aldus opgevat worden dat het hof daarmee verschillende maatstaven heeft gehanteerd.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 4.4, 4.6 en 4.7 is uitgegaan van een onjuiste maatstaf en dat het oordeel om die reden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel betoogt onder meer: “Voor de gevallen waarin de advisering door de advocaat zoals hiervoor bedoeld ten toets staat, heeft evenwel als maatstaf te gelden of de advocaat, gelet op alle feiten en omstandigheden van het desbetreffende, concrete geval, in redelijkheid tot het advies heeft kunnen komen, met andere woorden of een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden niet een ander advies zou hebben gegeven.” Het onderdeel vervolgt: “Althans dient de maatstaf te zijn of de advocaat onder gegeven omstandigheden in redelijkheid kon menen althans gerechtvaardigd heeft kunnen vertrouwen dat het risico van moeilijkheden voor zijn cliënt niet zodanig groot was, dat hij als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat daarvoor uitdrukkelijk diende te waarschuwen.”

Ook de klachten van onderdeel 2.2 kunnen niet slagen. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] gehandeld heeft in strijd met de op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser 1] niet gehandeld als een goed opdrachtnemer en heeft hij niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat verwacht mocht worden, dit door zijn cliënt in de gegeven omstandigheden niet te waarschuwen voor het vermijdbare risico dat [verweerders] als direct respectievelijk indirect bestuurder van [A] persoonlijk aansprakelijk zouden worden gehouden wegens selectieve betaling van crediteuren van [A]. Daarbij heeft het hof onder meer acht geslagen op de in rov. 4.5 genoemde omstandigheden van het onderhavige geval (zie hierboven, onder 2.6). Verder heeft het hof in dit verband onder meer vastgesteld en in aanmerking genomen dat [eiser 1] had moeten beseffen dat er onzekerheid bestond omtrent de toelaatbaarheid van selectieve betalingen aan crediteuren die geen ‘groepscrediteuren’ zijn, dat het daarom ook op de weg van [eiser 1] had gelegen om nader onderzoek te doen, en dat [eiser 1] aan de destijds bestaande rechtspraak en literatuur niet het vertrouwen kon en mocht ontlenen dat de selectieve betalingen voor [verweerders] niet tot moeilijkheden zouden leiden (zie rov. 4.4 t/m 4.8). Het oordeel van het hof geeft daarmee – anders dan het onderdeel stelt – geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.³ Ten overvloede merk ik op dat de door het onderdeel verdedigde maatstaf ook niet wezenlijk lijkt af te wijken van de maatstaf die het hof in het onderhavige geval heeft toegepast.

Onderdelen 2.3 en 2.4 betogen, kort samengevat, dat [eiser 1] gezien een zestal nader aangeduide omstandigheden, ten tijde van de advisering in redelijkheid kon menen, althans er gerechtvaardigd op kon vertrouwen, dat het risico van moeilijkheden voor [verweerders] niet dusdanig groot was dat hij [verweerders] daarvoor uitdrukkelijk diende te waarschuwen. Volgens de onderdelen heeft het hof, door ondanks de betreffende omstandigheden te oordelen dat [eiser 1] een beroepsfout heeft gemaakt door niet te waarschuwen, met zijn oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel zou in elk geval onbegrijpelijk zijn of onvoldoende gemotiveerd.

De klachten van onderdelen 2.3 en 2.4 zijn ongegrond. Het hof heeft in rov. 4.6 vastgesteld dat [eiser 1], gezien ook de destijds kenbare jurisprudentie en literatuur, er niet op mocht vertrouwen dat er voor [verweerders] geen moeilijkheden waren te verwachten indien er in de gegeven situatie selectieve betalingen werden gedaan aan crediteuren van [A]. Deze vaststelling, die in belangrijke mate een feitelijk karakter heeft, geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de stellingen en betogen van onderdelen 2.3 en 2.4. Zie in dit verband onder meer hetgeen het hof in rov. 4.6 overweegt over het standpunt dat [eiser 1] zélf in deze procedure heeft ingenomen omtrent de betekenis van het arrest Coral/Stalt: “Uit het arrest Coral/Stalt volgt echter, zoals [eiser 1] overigens ook zelf heeft betoogd (o.m. in zijn pleitaantekeningen onder 33), dat die beslissing was toegespitst op een voorkeursbehandeling van tot de ‘groep’ behorende crediteuren, maar dat de Hoge Raad uitdrukkelijk de (on)rechtmatigheid van andere gevallen van ongelijke behandeling van crediteuren bij het doen van betalingen aan hen, in het midden heeft gelaten” (rov. 4.6). De onderdelen bevatten overigens ook geen adequate verwijzingen naar in eerdere aanleg aangevoerde stellingen waarop door het hof onvoldoende gerespondeerd zou zijn.

Onderdeel 2.5 beroept zich zowel op de zes in onderdeel 2.3 gestelde omstandigheden als op een vijftal in onderdeel 2.5 aangeduide stellingen waarvan de juistheid door het hof in het midden gelaten zou zijn. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.4, 4.6 en 4.7 gezien die gestelde feiten en omstandigheden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, en dat het oordeel gezien die stellingen in elk geval onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd.

Ook onderdeel 2.5 wordt tevergeefs voorgesteld. Het bestreden oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de door het onderdeel gestelde feiten en omstandigheden en de door het onderdeel aangeduide stellingen van [eisers] Daarbij merk ik op dat het hof onder meer heeft vastgesteld dat het op de weg van [eiser 1] had gelegen om nader onderzoek te doen, en dat is vastgesteld dat [eiser 1] dergelijk nader onderzoek niet heeft gedaan (zie rov. 4.6). Die vaststelling wordt door het onderdeel niet bestreden, althans niet op een voldoende duidelijke en begrijpelijke wijze. Verder merk ik op dat het oordeel van het hof omtrent de vraag of [eiser 1] voldoende zorgvuldigheid heeft betracht, verweven is met waarderingen van feitelijke aard; dit oordeel kan om die reden in cassatie slechts in beperkte mate getoetst worden. Voor een integrale herbeoordeling is hier in cassatie – in tegenstelling tot hetgeen het onderdeel lijkt te veronderstellen – geen ruimte. Ik wijs er nog op dat het hof geenszins heeft verlangd dat [eiser 1] in de omstandigheden van het geval een uitgebreid en academisch advies diende uit te brengen. Volgens het hof had [eiser 1] [verweerders] gelet op de omstandigheid dat [A] niet al haar schuldeisers kon voldoen en zelf haar faillissement ging aanvragen en op hetgeen in het arrest Coral/Stalt is beslist moeten waarschuwen voor het risico dat het verrichten van betalingen aan enkelen van de schuldeisers tot juridische moeilijkheden voor [verweerders] zou kunnen leiden. Door een dergelijke waarschuwing achterwege te laten heeft [eiser 1] een situatie in het leven geroepen waarin [verweerders] een onnodig risico gelopen.

Onderdeel 2.6 klaagt dat het oordeel van het hof (in rov. 4.4 t/m 4.7) onvoldoende gemotiveerd is gelet op de uitspraak van het Hof van Discipline welke als productie ‘A’ bij de memorie van grieven is gevoegd.

Onderdeel 2.6 mist deugdelijke grond. Reden daarvoor is reeds dat uit het middel niet blijkt dat in deze procedure een beroep op de betreffende uitspraak van het Hof van Discipline is gedaan. Overigens heeft het hof in zijn bestreden arrest mijns inziens een juiste benadering gevolgd: het hof heeft er terecht op gewezen dat de Hoge Raad in het arrest Coral/Stalt de (on)rechtmatigheid van andere betalingen dan die aan groepscrediteuren in het midden liet. Hieruit had [eiser 1] moeten afleiden dat in de rechtspraak onzekerheid bestond over de rechtmatigheid van dergelijke betalingen aan die andere schuldeisers. M.i. is dit een begrijpelijke redenering.

Onderdeel 3 (3.1 en 3.2) richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 van zijn arrest. Het bestreden oordeel luidt:

Onderdeel 3.1 klaagt dat het bovengenoemde oordeel (in rov. 4.6) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting “voor zover daarin besloten ligt, dat de omstandigheid dat selectieve betalingen, gedaan vóór het faillissement van een vennootschap, zijn verricht met het oog op een ‘doorstart’ van de door die vennootschap gedreven onderneming in een nieuwe, althans andere vennootschap, met gelijktijdig faillissement van de oorspronkelijke vennootschap, nimmer een rechtvaardigingsgrond voor deze betalingen zou kunnen opleveren.”

De klacht van onderdeel 3.1 is ongegrond. De door het onderdeel aangeduide rechtsopvatting ligt niet in het oordeel van het hof besloten. Het hof heeft geoordeeld dat er in het onderhavige geval geen rechtvaardiging bestond voor de selectieve betalingen aan de crediteuren van [A], nu de betalingen slechts gedaan werden om een eigen belang te dienen (een eigen belang bij de voortzetting van de ondernemingsactiviteiten van [A] door een andere vennootschap) (zie rov. 4.6).

Onderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel van het hof (in rov. 4.6) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting “aangezien [eiser 1] ten tijde van zijn advisering, begin 2006, op basis van de toenmalige stand van de literatuur en jurisprudentie – hetgeen te dezen beslissend is – in redelijkheid kon menen, althans gerechtvaardigd kon vertrouwen, dat selectieve betalingen, verricht met het oog op een ‘doorstart’ via het faillissement van de oorspronkelijke vennootschap, geoorloofd waren, ook indien dergelijke betalingen werden verricht op het moment waarop het faillissement onafwendbaar was en ook indien met de ‘doorstart’ in zoverre een ‘eigen belang’ werd gediend, dat een of meer van de belanghebbenden bij de oorspronkelijke vennootschap tevens belanghebbenden bij de overnemende vennootschap waren.”

De klachten van onderdeel 3.2 falen eveneens. Het hof heeft in rov. 4.6 vastgesteld dat [eiser 1] aan de destijds kenbare jurisprudentie en literatuur niet het vertrouwen kon ontlenen dat er geen moeilijkheden waren te verwachten indien [A] in de gegeven situatie de selectieve betalingen zou verrichten. Deze vaststelling, die in belangrijke mate berust op waarderingen van feitelijke aard, geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Nu geen van de klachten van onderdelen 1 t/m 3 doel treft, dient het cassatieberoep verworpen te worden.