Parket bij de Hoge Raad, 21-10-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1310, 15/02804

[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1955, is op 1 augustus 1990 in dienst getreden van [A] .

Bij brief van 22 juni 2009 heeft [A] het UWV toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] en vier andere werknemers op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen. In de ontslagaanvraag stelt [A] dat [verweerder] een unieke functie uitoefent, die van R-300 drukker, en dat is besloten deze functie te laten vervallen omdat het werkaanbod voor de desbetreffende pers aanzienlijk is verminderd. De toelichting ten aanzien van [verweerder] vermeldt, voor zover van belang:

Bij brief van zijn toenmalige raadsvrouw gedateerd 16 juli 2009 heeft [verweerder] tegen de ontslagaanvraag verweer gevoerd daartoe onder meer aanvoerend:

Bij beschikking van 29 juli 2009 heeft het UWV [A] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op te zeggen, daartoe onder meer overwegend:

Nadat [verweerder] het UWV er bij brief van zijn raadsvrouw van 30 juli 2009 op had gewezen dat hij wel degelijk verweer had gevoerd met het verzoek dit verweer alsnog in de beoordeling te betrekken heeft UWV een “herstelbeschikking” gegeven, evenals de eerdere beschikking gedateerd op 29 juli 2009, waarin onder meer het volgende staat:

Bij brief van 30 juli 2009 heeft [A] de arbeidsovereenkomst met [verweerder] opgezegd tegen 31 oktober 2009.

[verweerder] heeft bij brief van 9 augustus 2009 een klacht bij het UWV ingediend. Hij heeft daarin onder meer aangevoerd dat bij de beoordeling van de ontslagaanvraag onvoldoende rekening is gehouden met zijn verweer ten aanzien van de toepassing van het afspiegelingsbeginsel.

Het UWV heeft de klacht bij brief van 3 september 2009 gegrond verklaard en geoordeeld, voor zover van belang:

Bij brief van 19 november 2009 heeft [verweerder] een klacht ingediend bij de Nationale Ombudsman. Tijdens de procedure bij de Nationale Ombudsman heeft het UWV erkend dat het UWV in de ontslagprocedure niet heeft voldaan aan zijn onderzoeksplicht door zonder nader onderzoek (tweede ronde van hoor en wederhoor) naar de uitwisselbaarheid van de functies een ontslagvergunning af te geven. De Nationale Ombudsman heeft in zijn brief van 16 juni 2010 deze conclusie van het UWV onderschreven en geoordeeld dat de klacht van [verweerder] op dit punt terecht is.

Het UWV heeft bij brief van 11 maart 2011 geantwoord. Volgens het UWV blijkt uit de door [verweerder] overgelegde verklaringen van [B] en Harskamp niet dat er geen inwerkperiode nodig is na het volgen van de cursus. Het UWV deelt mee met [A] te hebben gebeld voor nadere inlichtingen omtrent de uitwisselbaarheid van de functies van R-300 drukker en allround drukker alsmede met [B] . De brief van het UWV vermeldt over dit nadere onderzoek van het UWV, voor zover van belang:

Het UWV komt vervolgens in de brief tot de conclusie dat het standpunt van [A] dat de functies van R-300 drukker en allround drukker niet uitwisselbaar zijn aannemelijker is dan het standpunt van [verweerder] en dat het besluit van 29 juli 2009 dus niet op onjuiste gronden is genomen. Het UWV heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

[verweerder] vordert in deze zaak een verklaring voor recht van onrechtmatig handelen van het UWV jegens hem wegens het onvoldoende en onjuist onderzoek verrichten in het kader van de verleende ontslagvergunning en (na vermindering van eis) een inkomensschadevergoedingsveroordeling van € 150.263,37,- netto, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, en diverse kostenposten, alles te vermeerderen met rente. Na twee tussenvonnissen heeft de rechtbank bij eindvonnis het UWV veroordeeld tot betaling van € 20.635,10 en € 129.628,27 voor inkomensschade, € 2.082,50 voor buitengerechtelijke kosten en € 2.842,- voor deskundigenkosten, te vermeerderen met wettelijke rente, (na)kosten en de wettelijke rente over deze kosten. Omdat dit aspect in cassatie aan de orde is, citeer ik hier eerst de kern van het rechtbankoordeel over causaal verband uit het tussenvonnis van 2 mei 2012 met de volgende elementen: a) het enkele feit dat een vierdaagse cursus nodig was om de Heidelbergpersen te bedienen staat niet aan functie-uitwisselbaarheid in de weg en b) het UWV onderbouwt onvoldoende dat bij wel zorgvuldig onderzoek ook tot niet-uitwisselbaarheid van functies was geoordeeld en de ontslagvergunning dan ook zou zijn verleend:

Het UWV heeft hoger beroep ingesteld. Het hof heeft bij tussenarrest overwogen dat de grief tegen het oordeel van de rechtbank over de uitwisselbaarheid van de functies van R300 drukker en allround drukker faalt, zodat het beroep op het ontbreken van causaal verband niet op gaat. Ook verwerpt het hof de grief over schending van [verweerder] schadebeperkingsplicht door in zijn ontslag te berusten en geen kennelijk onredelijk ontslag procedure tegen [A] te starten. Met zijn derde grief over begroting van inkomensschade tot aan de pensioenleeftijd van [verweerder] heeft het UWV wel deels succes. Het hof komt – de goede en kwade kansen afwegend – tot een geschat belangrijk korter voortgezet dienstverband van vier jaar na datum beëindiging. Het geeft [verweerder] in dit tussenarrest gelegenheid een daarop aangepaste nadere schadeberekening te overleggen met mogelijkheid van reactie in aktewisseling van het UWV en oordeelt alvast voor zover op dat moment mogelijk over de deskundigen- en buitengerechtelijke kosten. Hiertoe overweegt het hof in dit tussenarrest onder meer als volgt:

Het hof oordeelt als volgt. Bepalend voor het slagen van de vordering is wat, mede gelet op het ter zake bepaalde in het Besluit beleidsregels ontslagtaak UWV (hierna: de Beleidsregels), het lot van de ontslagaanvraag zou zijn geweest als het UWV had gedaan wat het gelet op het door [verweerder] gevoerde verweer had behoren te doen: rekening houdend met dat verweer nader onderzoeken of hetgeen [A] aan haar ontslagaanvraag ten grondslag heeft gelegd voldoende aannemelijk was. Vervolgens had het UWV met inachtneming van hetgeen - naar mag worden aangenomen - door [A] en [verweerder] in antwoord daarop nader zou zijn aangevoerd een beslissing moeten nemen die de redelijkheidstoets kan doorstaan.

[verweerder] heeft, zoals hiervoor werd vastgesteld, zich primair tegen de ontslagaanvraag verweerd met de stelling dat hij op grond van het anciënniteitsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking kwam omdat bij de drukkerij van [A] altijd maar één functie heeft bestaan, die van offsetdrukker en dat nooit onderscheid is gemaakt tussen de verschillende drukkers dan wel drukpersen. In dat verband heeft [verweerder] gewezen op binnen de onderneming gebruikte stukken, waarin alle drukkers en dus ook hij worden aangeduid als ‘offsetdrukker’. Het UWV heeft hierover bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat de gebruikte functiebenaming geen recht doet aan de feitelijk bestaande verschillen. Nu vaststaat dat bij [A] met verschillende drukpersen wordt gewerkt waarvan de wijze van bediening uiteenloopt kan aan het enkele feit dat de betrokken werknemers door [A] werden aangeduid als ‘offsetdrukker’ naar het oordeel van het hof geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.

Ten aanzien van de vraag of [A] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de functie van [verweerder] niet uitwisselbaar was zal het hof in het kader van de hiervoor onder 2.3 bedoelde beoordeling als reactie op het verweer van [verweerder] tegen de ontslagaanvraag aanmerken de brief van [A] van 2 maart 2011 die het UWV als productie A bij de memorie van grieven heeft overgelegd. Voor zover de uiteenzetting aangaande de uitwisselbaarheid van de functie in de memorie van grieven meer omvat gaat het hof daaraan voorbij, omdat het UWV niet heeft gesteld dat [A] ook dat destijds heeft ingebracht. Een eventuele onzekerheid dienaangaande moet voor rekening blijven van het UWV dat onrechtmatig heeft gehandeld.

In zijn verweerschrift tegen de ontslagaanvraag heeft [verweerder] in verband met de uitwisselbaarheid van zijn functie, voor zover hier van belang, het volgende gesteld. De werkzaamheden aan de Roland persen - naar het hof begrijpt persen van het type waaraan hij werkte - zijn vrijwel hetzelfde als die op de kleinere Heidelberg persen. Uit de door [verweerder] overgelegde cursusbeschrijving van [B] blijkt dat de duur voor de cursus ‘Heidelberg Speedmaster 52 basis’ vier dagen bedraagt en dat deze € 1.450,- kost. In de cursusbeschrijving staat verder dat voor deelname vereist is grafische basiskennis en ervaring met offsetdrukken. Een overdrachtsperiode van enkele dagen om aan de meest essentiële functie eisen van ‘allround drukker’ te voldoen is mogelijk. Voor de minder bepalende functie eisen lijkt hem een periode van enkele weken reëel. Daarom acht hij het redelijk de functies als uitwisselbaar te beschouwen.

[A] heeft in haar hiervoor onder 2.6 genoemde brief van 2 maart 2011 waarnaar het UWV verwijst, wel gesteld dat het aanleren van de vereiste vaardigheden voor het instellen van de andere kleine persen niet eenvoudig is, maar die stelling wordt gelogenstraft door het vaststaande feit dat een opleiding voor een drukker met de hiervoor bedoelde achtergrond slechts vier dagen duurt. Het UWV heeft onvoldoende tegengesproken dat een drukker die de functie van [verweerder] vervulde zodanige achtergrond heeft. Een betrekkelijk geringe investering van € 1.450,- viel onder de gegeven omstandigheden van [A] te verlangen. Geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die zouden maken dat daarover anders moet worden geoordeeld. Dat de inwerkperiode voor het werken op de kleinere persen ruim drie maanden zou bedragen, zoals [A] in haar brief stelt, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Ook als de andere persen meer handmatige handelingen vereisen, biedt de brief van [A] onvoldoende feitelijke aanknopingspunten om aan te nemen dat een voor deze machines opgeleide drukker een periode van ruim drie maanden nodig zou hebben om volledig inzetbaar te zijn. Of [verweerder] er bij een eerdere gelegenheid blijk van zou hebben gegeven dat hij weinig voor een overstap voelde, zoals [A] ook schrijft, is in dit verband niet relevant, reeds omdat de situatie die zich ten tijde van de ontslagaanvraag voordeed bepalend is. Het voorgaande voert tot de slotsom dat het UWV naar het oordeel van het hof, ook als rekening wordt gehouden met de beslissingsmarge die het UWV heeft, ten onrechte in de herstelbeschikking tot het oordeel is gekomen dat hetgeen [A] ten aanzien van de uitwisselbaarheid van de functies heeft aangevoerd aannemelijker is dan hetgeen [verweerder] dienaangaande naar voren heeft gebracht. De ontslagvergunning had dan ook niet behoren te worden verleend, zodat grief 1 faalt.

Grief 2 komt op tegen het door de rechtbank verworpen beroep op schadebeperking. Indien het UWV de ontslagvergunning ten onrechte heeft verleend en dusdoende onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld, had het, stelt het UWV, op de weg van [verweerder] gelegen de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst ongedaan te maken. Hij had tegen [A] uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag herstel van de arbeidsovereenkomst moeten vorderen. De billijkheid eist dat, aldus het UWV. Voor zover de grief betoogt dat [verweerder] de schade die hij heeft geleden door de onrechtmatige gedraging van het UWV bij voorrang moest verhalen op [A] omdat de op [verweerder] rustende schadebeperkingsplicht dit vereist verwerpt het hof dat betoog. Het vindt geen steun in het recht en miskent de eigen aansprakelijkheid van het UWV voor zijn onrechtmatig handelen. Ook overigens kan het aanspannen van een procedure als door het UWV bepleit niet van [verweerder] worden verlangd vanwege de daarmee verband houdende verbonden kosten, de duur en de - gezien de heersende jurisprudentie - verre van zekere uitkomst. In het bijzonder valt daarbij nog op te merken dat een vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst zelden wordt toegewezen, terwijl een eventuele daartoe strekkende veroordeling ingevolge artikel 7:682 lid 3 BW op verzoek van [A] had kunnen worden afgekocht. Het UWV stelt niet dat en waarom met een dergelijke afkoop geen rekening behoeft te worden gehouden. Ook deze grief is tevergeefs voorgedragen.

Grief 3 laat zich als volgt samenvatten. Door [verweerder] vordering ter zake van inkomensschade toe te wijzen zoals zij heeft gedaan, heeft de rechtbank miskend dat de rechter op grond van art. 6:97 BW de schade moet begroten op een wijze die met de aard daarvan in overeenstemming is, hetgeen meebrengt dat de vordering primair slechts kan worden toegewezen tot een bedrag van € 3.562,07 en subsidair tot een bedrag van € 84.417,-. In de toelichting stelt het UWV dat de rechter bij een schadebegroting als de onderhavige “te rade dient te gaan” bij de begroting van de schade in kennelijk onredelijk ontslagzaken, specifiek in gevallen waarin de werknemer stelt dat de kennelijk onredelijkheid van het ontslag is gelegen in het enkele feit dat het ontslag heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof miskent het UWV hierbij de rechterlijke vrijheid bij het begroten van schade. Dit neemt niet weg dat onderzocht moet worden of de rechtbank, zoals het UWV betwist, de schade juist heeft begroot. [verweerder] moet worden gebracht in de positie waarin hij zou hebben verkeerd als de onrechtmatige gedraging van het UWV die heeft geleid tot opzegging van zijn arbeidsovereenkomst, niet zou hebben plaatsgevonden. Daarbij is van belang hoe lang de arbeidsovereenkomst - de ontslagvergunning en de opzegging van de arbeidsovereenkomst weggedacht - zou hebben voortgeduurd en wat het inkomen van [verweerder] gedurende deze periode zou zijn geweest en welke inkomen hij (eventueel) uit anderen hoofde zou hebben genoten. [verweerder] heeft zijn berekening erop gebaseerd dat de arbeidsovereenkomst, de opzegging weggedacht, na 31 oktober 2009, de datum waartegen [A] de arbeidsovereenkomst van [verweerder] heeft opgezegd zou hebben voortgeduurd tot 1 juni 2020, de voor hem geldende pensioendatum. In eerste aanleg heeft het UWV in het kader van haar kritiek op de wijze waarop [verweerder] zijn schade heeft berekend niet aangevoerd dat van een andere - kortere - periode moet worden uitgegaan. In zijn memorie van grieven stelt het UWV dat het, anders dan [A] , geen concrete gegevens heeft over de ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst ‘verwachte levensduur’ daarvan en dat het daardoor in zijn mogelijkheden tot verweer is beperkt. Daarbij heeft het UWV [verweerder] uitgenodigd ter zake nadere gegevens te verstrekken. Hoewel dat naar het oordeel van het hof van hem verwacht had mogen worden, heeft [verweerder] ter gelegenheid van de pleidooien op dit punt geen nadere informatie verstrekt. Anderzijds, geldt dat het UWV op dit punt zo nodig, zoals het ook achteraf heeft gedaan met betrekking tot het aspect van de uitwisselbaarheid van de functies, bij [A] informatie had kunnen inwinnen. De meergenoemde brief van [A] van 2 maart 2006, waarnaar het UWV in dit verband heeft verwezen biedt op dit punt onvoldoende aanknopingspunten. Van een instantie als het UWV mag overigens worden verondersteld dat deze inzicht heeft in de arbeidsmarkt in de grafische sector in het algemeen. Het hof zal de ‘verwachte levensduur’, de goede en kwade kansen tegen elkaar afwegend, schatten. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat [A] in de ontslagaanvraag door [verweerder] onbestreden gesteld heeft gesteld dat de ‘grafimedia’ al geruime tijd sterk onder druk staat, dat het marktvolume in drukwerk afneemt, dat er een overcapaciteit is op de binnenlandse markt en dat er een aanzienlijke concurrentie is in binnen en buitenland en dat er voorts sprake is van een aanzienlijke prijsconcurrentie. Deze door [verweerder] ook nadien niet weersproken omstandigheden in aanmerking nemend, acht het hof het reëel rekening te houden met de niet onaanzienlijke kans dat de arbeidsovereenkomst eerder zou zijn geëindigd dan de rechtbank heeft geoordeeld, te weten na vier jaar. Wat betreft het inkomen inclusief pensioenopbouw van [verweerder] gedurende deze periode kan als door het UWV onvoldoende betwist worden uitgegaan van de gegevens waarop de door de rechtbank toegewezen vordering is gebaseerd. Datzelfde geldt voor de schatting van de inkomsten die [verweerder] volgens deze berekening na zijn ontslag zou hebben verworven. [verweerder] zal de gelegenheid krijgen aan de hand van deze uitgangspunten een nieuwe schadeberekening te maken, waarop het UWV zal mogen reageren.”

Bij eindarrest begroot het hof de inkomensschade op € 26.930,95 netto en de gederfde werkgeversbijdragen pensioen op (gekapitaliseerd) € 15.813,18 netto. Daartoe overweegt het hof onder meer dit:

Vervolgens betoogt [verweerder] dat hij schade heeft geleden die hij begroot op € 5.000,- doordat hij geen gebruik heeft kunnen maken van de van-werk-naar-werk-regeling (VWNW) van de Grafimedia branche. Deze regeling is volgens de door [verweerder] als prod A overgelegde brief van 28 januari 2012 van Hoogland Dierdorp met ingang van 1 april 2012 in de plaats gekomen van de garantieregeling uit het garantiefonds van de Grafische bedrijfsfondsen uit hoofde van welke laatste regeling [verweerder] in 2010 een ontslagvergoeding heeft ontvangen. Reeds omdat [verweerder] onvoldoende stelt waaruit kan worden afgeleid dat hij zowel aanspraken zou hebben kunnen ontlenen aan de garantieregeling als aan de VWNW regeling kan hij niet in zijn standpunt worden gevolgd.

Zoals hiervoor werd geconstateerd, heeft het hof in het tussenarrest overwogen dat ten aanzien van inkomen, pensioenopbouw en de schatting van de inkomsten van [verweerder] na zijn ontslag kan worden uitgegaan van de gegevens waarop de door de rechtbank toegewezen vordering is gebaseerd. Dat is de berekening neergelegd in de brief met bijlagen van Hoogland Dierdorp van 12 september 2012, die is gevoegd bij [verweerder] akte in eerste aanleg van 19 september 2012. Voor zover in de door [verweerder] bij zijn akte na tussenarrest en de daarbij overgelegde brief en berekeningen overgelegde berekening andere bedragen zijn vermeld, gaat het hof daaraan voorbij.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat ter zake van inkomensschade over de periode 1 november 2009 tot 1 november 2013 toewijsbaar is een bedrag van € 26.930,95 netto. Daarbij gaat het hof uit van de bedragen genoemd op de eerste bladzijde van bijlage I bij laatstgenoemde brief. Zulks met dien verstande dat het aldaar onder het hoofd ‘2013’ vermelde bedrag van € 14.623,93 betrekking heeft op het gehele jaar zodat dit moet worden verminderd tot 10/12 daarvan ofwel € 12.186,60.

Ter zake van gederfde werkgeversbijdragen pensioen wordt in de brief van 12 september 2012 over de periode 1 september 2009 tot 1 juni 2012 uitgegaan van een (gekapitaliseerd) bedrag van € 10.200,20 netto. Hier komt bij het bedrag (eveneens gekapitaliseerd) dat gemoeid is met de derving van deze bijdragen over de periode 1 juni 2012 tot 1 november 2013. Dit bedrag kan worden gevonden door de in bijlage III bij de brief vermelde bedragen met betrekking tot deze laatste periode op te tellen. De som van deze bedragen is € 5.612,98. In totaal heeft [verweerder] ter zake dus te vorderen € 15.813,18 netto.

Ter zake van inkomensderving en derving van pensioenbijdragen heeft [verweerder] te vorderen € 26.930,95 netto respectievelijk € 15.813,18 netto, dus in totaal € 42.744,13 netto.”

Het UWV heeft tijdig⁶ cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest en het eindarrest. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, het UWV heeft gerepliceerd, [verweerder] heeft gedupliceerd.