Parket bij de Hoge Raad, 12-02-2016, ECLI:NL:PHR:2016:50, 14/06319

“Causaal verband/toerekening schade

In dit verband is voorts van belang dat de gemeente het in eigen hand had om met een ammoniakplan alle voorwaarden te scheppen om de vergunning, thans rechtens juist, alsnog aan [verweerder] te verlenen. Dat zij daartoe niet bereid was, is onvoldoende gesteld en gebleken. Immers, uit de omstandigheid dat de gemeente in haar herzieningsverzoek van 31 augustus 1995 bij de Afdeling bestuursrechtspraak zelf heeft benadrukt dat zij beschikte over een notitie ‘Beoordeling Veehouderij en Hinderwet’, die gelijk zou staan aan een ammoniakreductieplan, dient te worden afgeleid dat de gemeente kennelijk van oordeel was dat op basis van haar (zoals blijkt uit voormelde notitie, kennelijk verruimde) beleid vergunningverlening mogelijk was. Dit vindt bevestiging in het vervolg van het herzieningsverzoek van 31 augustus 1995 waarin uitdrukkelijk wordt verzocht alsnog te beslissen dat de vergunning aan [verweerder] op goede gronden is verleend (productie 2 bij akte uitlating verweren van [verweerder] ). Gelet op deze stellingname van de gemeente zélf dient, zonder genoegzame toelichting die ontbreekt, voorts te worden aangenomen dat, zou het ontbreken van een formeel ammoniakreductieplan in de weg hebben gestaan aan vergunningverlening aan [verweerder] , en zou tevens niet de voormelde notitie aan een dergelijk plan gelijk gesteld mogen worden - zoals de gemeente zelf heeft gesteld dat dit wel mocht -, de gemeente de bereidheid had om medewerking te verlenen aan de vestiging van het bedrijf van [verweerder] ter plaatse en om de formele kaders te scheppen om vergunningverlening mogelijk te maken, zo nodig door het alsnog opmaken van een dergelijk plan. Dat de gemeente daartoe (als gezegd) niet bereid was, is gesteld noch gebleken en evenmin dat daaraan politieke of bestuurlijke bezwaren in de weg zouden hebben gestaan. De enkele omstandigheid dat de voormelde notitie niet de status had van een plan als bedoeld in de Interimwet, zoals de gemeente heeft benadrukt, staat aan dit oordeel niet in de weg. Het hof wijst er voorts op dat dit oordeel in zoverre bevestiging vindt in de brief van de Dienst Stadsontwikkeling van 21/22 november 1996 aan de adviseur van [verweerder] (productie 8 akte uitlating verweren van [verweerder] ) waar geschreven wordt: “Op zich lijkt een milieuvergunning voor de inrichting aan de [a-straat 1] alhier (...) in beginsel niet zondermeer onmogelijk.”. Dat het hier gaat om het perceel aan de [a-straat 1] , zijnde de destijds bestaande bedrijfsvestiging van [verweerder] , maakt het voormelde oordeel niet anders.

Het hof stelt ten slotte vast dat de gemeente uiteindelijk de gevraagde milieuvergunning voor de stoeterij heeft verleend, welke vergunning ook onaantastbaar is geworden. Hieruit volgt dat ook de verlengde besluitvorming geleid heeft tot het door [verweerder] gewenste resultaat.

Subonderdeel 1.1 klaagt dat als de rov. 2.7-2.14 van het bestreden arrest zo moeten worden begrepen dat causaal verband bestaat tussen de vernietiging van de eerste milieuvergunning en de door [verweerder] geleden schade omdat de Gemeente de milieuvergunning na de vernietiging daarvan op 30 juni 1995 alsnog had kunnen verlenen (al dan niet na het opstellen van een ammoniakreductieplan) en niet is gesteld of gebleken dat de Gemeente niet bereid was om dat te doen en evenmin van andersoortige belemmeringen, deze beslissing onjuist is.

Volgens het subonderdeel is bepalend voor de vraag of een dergelijk causaal verband aanwezig is of ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad. Is dat het geval, dan ontbreekt het vereiste causale verband. Nu blijkens rov. 2.13 vaststaat dat een formeel ammoniakreductieplan ten tijde van de verlening van de oorspronkelijke milieuvergunning ontbrak, had de Gemeente, achteraf gezien, deze vergunning op 20 (19; LK) mei 1994 - vanwege de terugwerkende kracht van de IAV - rechtmatig kunnen en ook moeten weigeren, aangezien voor de vergunningverlening een formeel ammoniakreductieplan noodzakelijk was. In dat verband is - anders dan het hof overwoog - niet van belang of de Gemeente de bereidheid had om medewerking aan de vestiging van het bedrijf van [verweerder] ter plaatse te verlenen en evenmin of is gesteld of gebleken dat politieke of bestuurlijke bezwaren aan vergunningverlening in de weg zouden hebben gestaan. Bepalend voor het aannemen van causaal verband is immers niet of de Gemeente de milieuvergunning op enig moment (na de vernietiging door de Afdeling bestuursrechtspraak op 30 juni 1995) rechtmatig had kunnen verlenen, maar of zij de milieuvergunning rechtmatig had kunnen (of zelfs moeten) weigeren ten tijde van het verlenen van de oorspronkelijke milieuvergunning op 20 (19; LK) mei 1994.

Ook is niet van belang of de Gemeente zelf meende dat haar notitie “Beoordeling Veehouderij en Hinderwet” gelijk zou staan aan een ammoniakreductieplan. Uit de uitspraak van de AbRvS blijkt dat deze notitie rechtens niet als een ammoniakreductieplan kon gelden en dus geen basis kon vormen voor de rechtsgeldige verlening van de (oorspronkelijke) milieuvergunning.

Zoals reeds de rechtbank in (rov. 15 van) haar vonnis van 19 december 2007 heeft vastgesteld - en de Gemeente, terecht, in hoger beroep niet heeft bestreden -, is volgens vaste jurisprudentie⁷ met deze vernietiging ook gegeven dat het onrechtmatig handelen aan de Gemeente is toe te rekenen. De schuld van het overheidslichaam is met een dergelijke vernietiging in beginsel gegeven. Dat geldt ook als het overheidslichaam geen enkel verwijt treft. Dan moet worden aangenomen dat het onrechtmatige besluit (in de terminologie van art. 6:162 BW) voor rekening van het overheidslichaam komt. Niet uitgesloten is dat hierop onder bijzondere omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt.

Dat geldt derhalve ook voor de onrechtmatige verlening van de eerste vergunning, die naar het oordeel van de AbRvS niet voldeed aan de IAV, die op 26 augustus 1994⁸ - met terugwerkende kracht voor reeds verleende vergunningen waartegen beroep nog aanhangig was⁹ - in werking was getreden.

“4.14 Voor een beroep op onrechtmatige daad bieden de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak over de afzonderlijk vernietigde vergunningen de basis voor de vorderingen van [verweerder] . De vernietiging van elk van deze besluiten leidt tot rechtens te onderscheiden aansprakelijkheden. De schadevergoeding ziet daarmee in zijn totaliteit op de periode 1995-2003 (de grief van de gemeente omtrent deze einddatum komt hierna aan de orde), toen de vergunning onherroepelijk is geworden. Strikt genomen heeft [verweerder] daardoor geen belang meer bij de beoordeling van zijn stelling dat sprake is van een overkoepelende verplichting van de gemeente, ook wel aangeduid als: “een doorlopende lijn”, daaruit bestaande dat hij in 1993 een milieuvergunning heeft gevraagd en deze door fouten van de gemeente pas in 2003 is verkregen. Het hof overweegt in zoverre ten overvloede nog het volgende. Na de vernietiging van de eerste vergunning heeft de gemeente niet meer een nieuwe beslissing genomen op de toen wederom openliggende aanvraag van [verweerder] om een milieuvergunning, zoals bij gelegenheid van de pleidooien is erkend. De reden daarvoor kon desgevraagd niet worden opgehelderd. Voor zover bij de pleidooien is opgemerkt dat niet meer is beslist omdat de vergunning toch niet kon worden verleend, naar het hof begrijpt in verband met de ammoniakproblematiek, passeert het hof dit verweer. Immers, de gemeente heeft wel zelf herziening van de (eerste) uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak gevraagd (daargelaten dat als gevolg van het verzuim om het griffierecht tijdig te voldoen, de gemeente in die herziening niet-ontvankelijk is verklaard) en zij was kennelijk op dat moment van oordeel dat de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak niet in stand kon blijven, althans voor herziening vatbaar was, hetgeen niet anders kan worden begrepen dan dat de gemeente kennelijk van oordeel was dat de vergunning in stand diende te blijven. Het hof constateert voorts dat de houding van de gemeente om niet meer op de aanvraag te beslissen, zonder toelichting die ontbreekt, zich niet verhoudt met de mededeling in haar brief van 22 maart 2005 aan [verweerder] (rechtsoverweging 3.20) dat zij “als bevoegd gezag, verantwoordelijkheid draagt voor de totstandkoming van de milieuvergunningen die door de Afdeling zijn vernietigd.” Deze houding verhoudt zich evenmin met de omstandigheid dat de derde en de vierde vergunning telkenmale door de gemeente is verleend op basis van de aanvraag van 6 juli 2000 ter zake van de tweede vergunning. In zoverre is dus ook onjuist de stelling van de gemeente dat [verweerder] feitelijk elke keer een afzonderlijke en nieuwe aanvraag heeft ingediend (memorie van antwoord sub 22).

(…)

“4.30 Het hof overweegt als volgt. Uit het voorgaande volgt dat de schadeperiode loopt van (afgerond) 1995-2003. Dat betekent dat zowel het rapport Kromhof, dat er van uitgaat dat de schade doorloopt tot 2010, als het rapport Gloudemans, dat de schade beperkt tot de periode 2001-2003, niet volledig kan worden gebruikt voor de schadevaststelling. Wel volgt daaruit dat er in elk geval schade is, ten minste tot het bedrag als door Gloudemans is berekend. Hiermee staat voldoende vast dat het aannemelijk is dat de mogelijkheid van schade is geleden, zoals de voormelde maatstaf voor verwijzing naar de schadestaatprocedure luidt, zodat de vordering van [verweerder] inhoudende schadevergoeding op te maken bij staat in zoverre toewijsbaar is. Voorts staat voldoende vast dat in elk geval ten aanzien van de in het rapport Gloudemans berekende schade(posten) voldaan is aan het condictio sine qua non verband, zodat de grief in zoverre faalt. Het door de gemeente gestelde gebrek aan voortvarendheid aan de zijde van [verweerder] tot hervestiging van zijn bedrijf staat aan dit oordeel niet in de weg. Of en zo ja, welke schadeposten toewijsbaar zijn en of het gestelde gebrek aan voortvarendheid van [verweerder] daaraan in de weg staat, ziet niet op het condictio sine qua non verband maar op de vraag of deze posten toegerekend kunnen worden aan de onrechtmatige daden van de gemeente. Deze vraag behoeft op dit moment in het kader van de toewijzing van de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat geen behandeling. Wel zal deze vraag worden betrokken bij de schadevaststelling, zoals hierna aan de orde zal komen.” (onderstrepingen toegevoegd; LK).

In de rov. 2.6-2.14 van het tussenarrest van 16 september 2014 (zoals hiervóór onder 2.2 opgenomen) heeft het hof geoordeeld dat, voor zover het verweer van de Gemeente met betrekking tot het vermeende ontbreken van het causale verband tussen de vernietiging van de eerste vergunning en de gestelde schade niet reeds afstuit op hetgeen in het tussenarrest van 21 mei 2013 is overwogen, dit verweer moet worden verworpen. Daartoe heeft het hof - samengevat - het navolgende overwogen:

1) Met haar centrale stelling dat een rechtmatig besluit niet anders had kunnen inhouden dan een weigering van de vergunning, ziet de Gemeente eraan voorbij dat zij na de vernietiging van de eerste vergunning was gehouden om alsnog te beslissen op de op dat moment weer openliggende aanvraag. Dat laatste heeft de Gemeente ten onrechte niet gedaan, waarmee vaststaat zij ook in zoverre onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld (rov. 2.9).

2) Daarbij komt dat [verweerder] een hernieuwde aanvraag had gedaan, waarop de Gemeente gehouden was te beslissen, hetgeen eveneens ten onrechte niet is geschied (rov. 2.10-2.11).

3) Naar het oordeel van het hof staat onvoldoende vast dat een nieuw besluit uitsluitend een weigering had kunnen inhouden. In elk geval heeft de Gemeente zich de mogelijkheid ontnomen om zulks in rechte vast te stellen door na te laten alsnog opnieuw op de aanvraag te beslissen, waartoe zij rechtens was gehouden (rov. 2.12).

4) Daarbij is van belang dat de Gemeente het in eigen hand had om met een ammoniakreductieplan alle voorwaarden te scheppen om de vergunning, thans rechtens juist, alsnog aan [verweerder] te verlenen. Gelet op de stellingname van de Gemeente zelf dient, zonder genoegzame toelichting, die ontbreekt, te worden aangenomen dat, zou het ontbreken van een formeel ammoniakreductieplan aan vergunningverlening aan [verweerder] in de weg hebben gestaan, en zou de notitie “Beoordeling Veehouderij en Hinderwet” niet aan een dergelijk plan mogen worden gelijkgesteld, de Gemeente de bereidheid had om medewerking te verlenen aan de vestiging van het bedrijf ter plaatse en om de formele kaders te scheppen om vergunningverlening mogelijk te maken, zo nodig door het alsnog vaststellen van een dergelijk plan. Dat de Gemeente daartoe niet bereid was, is gesteld noch gebleken en evenmin dat daaraan politieke of bestuurlijke bezwaren in de weg zouden hebben gestaan (rov. 2.13).

5) Op grond van dit een en ander is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat hervestiging met vergunningverlening onmogelijk was, zodat de schade in beginsel aan de vernietiging van de eerste (en latere) beschikking(en) valt toe te rekenen (rov. 2.14).

Hoewel het hof zich niet met zoveel woorden over het in de onderhavige zaak als “hypothetisch rechtmatig” geldende besluit heeft uitgelaten, is het, voor het geval dat de gebrekkige vergunning wordt “weggedacht”, onmiskenbaar van een ander scenario dan het subonderdeel uitgegaan.

Het hof heeft benadrukt dat de Gemeente [verweerder] tegemoet wilde komen en dat zij zulks ook rechtmatig had kunnen doen, nu zij het in haar vermogen had het voor een rechtmatige vergunningverlening vereiste ammoniakreductieplan tot stand te brengen en niet gebleken is dat politieke en bestuurlijke bezwaren aan zodanige totstandbrenging in de weg stonden. Ik acht die gedachtegang niet onbegrijpelijk, alhoewel de vraag kan rijzen of de Gemeente op de terugwerkende kracht van de IAV had kunnen anticiperen, in die zin, dat reeds ten tijde van de eerste vergunning een (aan de daaraan te stellen eisen beantwoordend) ammoniakreductieplan gereed had kunnen zijn. Overigens ligt het in de door het hof gevolgde benadering (volgens welke de Gemeente, mede blijkens de latere ontwikkelingen, [verweerder] de gevraagde vergunning wilde verlenen) voor de hand dat de Gemeente, indien zij zich bewust was geweest van de volgens de AbRvS uit de IAV voortvloeiende eisen, zo nodig enige tijd met het nemen van een besluit zou hebben gewacht, in plaats van de gevraagde vergunning, zoals het subonderdeel wil, aanstonds te weigeren.

Anderzijds is het juist dat, zoals het subonderdeel benadrukt, gegeven het ontbreken van een (aan de daaraan te stellen eisen beantwoordend) ammoniakreductieplan, de Gemeente op het moment van de eerste vergunningverlening geen ander rechtmatig besluit dan een besluit, strekkende tot weigering van de gevraagde vergunning, had kunnen nemen.

“Anders dan bij de csqn-toets vraagt de Afdeling zich namelijk niet af welk besluit in plaats van het onrechtmatige besluit zou zijn genomen, maar welk besluit genomen had kunnen worden. Daarmee wijkt zij af van een aantal uitspraken van de burgerlijke rechter (…). Wat er ook zij van deze kritiek, de Afdeling heeft er geen aanleiding in gezien haar rechtspraak op dit punt bij te stellen. Vanuit praktisch oogpunt is dit ook wel begrijpelijk, nu het achteraf nog wel vast te stellen is welk besluit rechtens genomen had kunnen worden, maar het niet eenvoudig is te bepalen welk besluit daadwerkelijk genomen zou zijn in plaats van het onrechtmatige besluit. Men zou deze - aansprakelijkheidsbeperkende - variant op de csqn-toets kunnen zien als een verfijning op basis van art. 6:98 BW.”

Als correctie stelt Kortmann voor dat de bestuursrechter niet alleen moet nagaan of van meet af aan een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen, maar ook welk besluit er daadwerkelijk zou zijn genomen, als het onrechtmatige besluit achterwege zou zijn gebleven¹⁴:

“Toch vind ik dat een paar koerscorrecties op hun plaats zijn. De eerste besprak ik al: de Afdeling zou de obscure leer van het (…) rechtmäβige Alternativverhalten weer moeten verruilen voor de echte condicio sine qua non-toets, omdat alleen die toets recht doet aan het beginsel van restitutio in integrum. Dat betekent dus dat de bestuursrechter niet alleen moet nagaan of van meet af aan een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang dezelfde schade tot gevolg zou hebben gehad, maar ook welk besluit er daadwerkelijk genomen zou zijn.”

Ook elders in de literatuur wordt wel verdedigd dat het niet volstaat dat het bestuursorgaan een wel rechtmatig besluit had kunnen nemen, maar dat mede is vereist dat het bestuursorgaan dit ook zou hebben gedaan. Daarbij ligt het voor de hand het onderzoek naar een hypothetisch rechtmatig besluit met name te richten op een besluit met dezelfde rechtsgevolgen (en, zo men wil, van gelijke strekking) als het besluit dat het bestuursorgaan in werkelijkheid heeft genomen, omdat daarmee de kennelijke intenties van het bestuursorgaan zo dicht mogelijk worden benaderd. Schlössels en Zijlstra beschrijven de toepassing van de condictio sine qua non-leer in verband met de aansprakelijkheid voor onrechtmatige besluiten aldus¹⁵:

“Bij de besluitenaansprakelijkheid kan deze leer zo worden toegepast dat géén causaal verband tussen een (primair) onrechtmatig besluit en de schade wordt aangenomen als deze schade óók, en wel in dezelfde omvang, zou zijn ontstaan indien het bestuursorgaan direct een rechtmatig besluit zou hebben genomen (en dit besluit ook had kunnen nemen). De csqn-toets wordt dan zo aangepast dat niet wordt vergeleken met de situatie dat helemaal geen besluit zou zijn genomen, maar met de situatie dat er ten tijde van de onrechtmatige besluitvorming een rechtmatig besluit met dezelfde rechtsgevolgen zou zijn genomen. Het gaat dan om de vraag of een zodanig rechtmatig besluit inderdaad genomen had kunnen worden en of het bestuursorgaan dat ook zou hebben gedaan. Is dat het geval dan ontbreekt in zoverre oorzakelijk verband.”

Over de bewijslast schrijven dezelfde auteurs¹⁶:

“Of er ten tijde van een onrechtmatig besluit ook een rechtmatig besluit had kunnen worden genomen mag mede worden afgeleid uit latere rechtmatige (verlengde) besluitvorming. De bewijslast ten aanzien van het ‘hypothetisch rechtmatige besluit’ ligt primair bij het bestuursorgaan. Dit orgaan zal causaliteit met succes kunnen ontkennen door aannemelijk te maken dat het inderdaad ook een rechtmatig besluit (met dezelfde rechtsgevolgen) tot stand had kunnen brengen en dat het dat ook zou hebben gedaan.”

De AbRvS wordt in de gevolgde benadering ook wel bijgevallen, in het bijzonder door Di Bella, die, na erop te hebben gewezen dat het in veel gevallen moeilijk is om vast te stellen hoe een rechtmatig besluit zou hebben geluid, zeker als er sprake is van beleidsvrijheid¹⁷, meent dat de duidelijkheid die het (van de benadering door de burgerlijke rechter afwijkende¹⁸) causaliteitscriterium van de AbRvS biedt, de doorslag moet geven. Overigens meent Di Bella dat het verschil in de praktijk niet erg groot zal zijn¹⁹:

“Het zal immers meestal gaan om besluiten, die - de formele vernietigingsgrond weggedacht - tot hetzelfde inhoudelijke besluit hadden kunnen leiden. Indien een bestuursorgaan een rechtmatig besluit met dezelfde inhoud had kunnen nemen, komt het mij voor dat hij dit vaak ook wel gedaan zou hebben. Hij heeft immers ook daadwerkelijk een dergelijk besluit genomen, zij het één met een formeel gebrek.”

Volledigheidshalve teken ik nog aan dat Lubach en Stortelder²⁰ hebben verdedigd dat uit HR 11 januari 2013 (Gemeente Amsterdam/Have c.s.)²¹ zou kunnen worden afgeleid dat ook de Hoge Raad van oordeel is dat het enkele voorhanden zijn van een rechtmatig alternatief dat in ieder geval een deel van dezelfde schade zou hebben veroorzaakt, in de weg staat aan het aannemen van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en de geleden schade. Zij leiden dat hieruit af, dat de Hoge Raad in het genoemde arrest het eveneens rechtmatige alternatief van een tijdige beslissing buiten beschouwing heeft gelaten. Naar mijn mening kan daaruit echter niet worden afgeleid dat de Hoge Raad met ieder hypothetisch rechtmatig besluit genoegen neemt; in de bedoelde zaak, waarin aan de orde was dat de gemeente de wettelijke beslistermijn had overschreden omdat zij het door haar gevraagde Bibob-advies wilde afwachten, is weinig aannemelijk dat zij, in plaats van gebruik te maken van haar wettelijke bevoegdheid de beslistermijn te verlengen, tijdig maar zonder Bibob-advies zou hebben besloten. Kennelijk heeft de Hoge Raad in het genoemde arrest niet bedoeld bij de enkele beschikbaarheid van het rechtmatige alternatief van een termijnverlenging aan te sluiten, maar achtte hij dat alternatief ook meer aannemelijk dan het alternatief van een besluit, zonder dat over het gevraagde Bibob-advies kon worden beschikt.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het hof blijkens de in rov. 2.23 en het dictum van het arrest van 16 september 2014 geformuleerde vraag aan de deskundige de schade als gevolg van de vernietiging van de eerste vergunning toerekenbaar heeft geacht met ingang van 30 juni 1995, de datum van de uitspraak van de AbRvS waarbij de eerste vergunning werd vernietigd. Dit oordeel impliceert dat, zo de Gemeente zich het vereiste van een (aan de daaraan te stellen eisen beantwoordend) ammoniakreductieplan bewust zou zijn geweest, zij de gevraagde vergunning uiterlijk op die datum met inachtneming van een dergelijk plan zou hebben verleend. Het aldus op te vatten oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet zonder meer onbegrijpelijk.

Het wetsvoorstel IAV, waarin het ammoniakreductieplan regeling had gevonden (art. 8 van het ontwerp) en waarin bovendien al was voorzien in de uiteindelijk aan de wet verleende terugwerkende kracht in het geval dat een vergunning vóór het tijdstip van inwerking zou zijn verleend maar op een daartegen ingesteld beroep op dat tijdstip nog niet zou zijn beslist (art. 13 lid 4 van het ontwerp), is reeds op 25 juni 1993 bij de Tweede Kamer ingediend²⁴; het Staatsblad waarin de IAV is bekendgemaakt, is op 25 augustus 1994 uitgegeven. Nog daargelaten dat de Gemeente (en [verweerder] ) tot op zekere hoogte op de inwerkingtreding van de IAV had(den) kunnen anticiperen, valt niet zonder meer in te zien waarom de periode tussen 25 augustus 1994 en 30 juni 1995 onvoldoende zou zijn geweest voor de vaststelling van een ammoniakreductieplan en voor een rechtmatig besluit op basis van dat plan. Het subonderdeel verwijst in elk geval niet naar in de feitelijke instanties betrokken stellingen van de Gemeente, waaruit zou voortvloeien dat die periode tekortschoot. Evenmin valt zonder meer in te zien waarom [verweerder] in dat hypothetische geval niet de vereiste gegevens en bescheiden tijdig binnen die periode zou hebben kunnen overleggen.

Subonderdeel 1.5 klaagt dat ’s hofs overweging in rov. 2.13 - dat niet gesteld of gebleken is dat de Gemeente niet bereid was een ammoniakreductieplan op te stellen - zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van het vaststaande feit dat de Gemeente geen ammoniakreductieplan heeft opgesteld en in het licht van de door het hof in rov. 3.13 van het tussenarrest van 21 mei 2013 genoemde omstandigheid dat de rechtbank de vorderingen van [verweerder] bij vonnis van 5 april 2000 heeft afgewezen in een procedure waarin [verweerder] een verklaring voor recht had gevraagd dat hij, gelet op het handelen of nalaten van de Gemeente, in overmacht verkeerde ten aanzien van de verplichting tot ontruiming van het perceel aan de [a-straat 1] . Nu [verweerder] , naar het hof in rov. 3.24 van zijn tussenarrest van 21 mei 2013 heeft vastgesteld, het bedoelde perceel pas in 2009 heeft ontruimd, terwijl hij daartoe blijkens genoemd vonnis ook al in de periode na de vernietiging van de milieuvergunning van 30 juni 1995 was gehouden, lag het voor de hand dat de Gemeente niet onverkort bereid was om een ammoniakreductieplan op te stellen. Bovendien had de Gemeente zich erop beroepen dat zij (rechtens) niet de verplichting had om een dergelijk plan vast te stellen. Gelet op deze omstandigheden valt niet zonder meer in te zien waarom de Gemeente in de (gehele) periode na de vernietiging van de vergunning op 30 juni 1995 tot en met de latere verlening van de milieuvergunning op 17 november 2000 zonder meer bereid was een ammoniakreductieplan op te stellen.

In dit verband heeft het hof volgens het subonderdeel voorts in rov. 2.13 miskend dat aan de omstandigheid dat uiteindelijk een milieuvergunning aan [verweerder] is verleend die (op 24 oktober 2003) onherroepelijk is geworden, geen betekenis toekomt. Deze vergunning is immers verleend onder vigeur van de Wet milieubeheer naar aanleiding van de op 6 juli 2000 ingediende aanvraag. Dat de vergunning onder vigeur van die wet (na de intrekking van de IAV op 1 januari 2002) kon worden verleend zonder ammoniakreductieplan, zegt dan ook niets over de vraag of de aanvragen van 20 mei 1994 (kennelijk wordt hier 25 november 1993 bedoeld; LK) of 5 juni 1996 hadden kunnen worden gehonoreerd. Er is dan ook in het kader van de uiteindelijk verleende vergunning geen sprake van verlengde besluitvorming naar aanleiding van de aanvraag die heeft geleid tot de vergunning van 20 (19; LK) mei 1994 of naar aanleiding van de aanvraag van 5 juni 1996, maar van besluitvorming naar aanleiding van de vanaf 6 juli 2000 gedane aanvraag. De door het hof bedoelde verlengde besluitvorming heeft derhalve niet geleid tot het door [verweerder] gewenste resultaat.

In aansluiting hierop heeft het hof in rov. 2.14 ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen de aanvragen van 20 mei 1994 (kennelijk wordt hier bedoeld 25 november 1993; LK) dan wel die van 5 juni 1996 en de later op 6 juli 2000 ingediende aanvraag.

Of de Gemeente al dan niet bereid was zo nodig een ammoniakreductieplan op te stellen, is in het bijzonder van belang voor de beantwoording van de vraag of de Gemeente, in het (hypothetische) geval dat zij zich ten tijde van de eerste vergunning de noodzaak van een (aan de daaraan te stellen eisen beantwoordend) ammoniakreductieplan had gerealiseerd, de door [verweerder] gevraagde vergunning zou hebben geweigerd, dan wel een ammoniakreductieplan zou hebben vastgesteld om de door [verweerder] gevraagde vergunning vervolgens rechtmatig te verlenen. Het hof is kennelijk van dat laatste scenario uitgegaan en heeft als hypothetisch rechtmatig besluit kennelijk een uiterlijk op 30 juni 1995 rechtmatig te verlenen vergunning aangenomen. Aan de begrijpelijkheid van dat oordeel doet hetgeen het subonderdeel daartegen aanvoert, mijns inziens niet af.

Anders dan het subonderdeel zou kunnen suggereren, is niet juist dat de Gemeente in het geheel geen ammoniakreductieplan zou hebben vastgesteld. Zo wordt in de brief van de Gemeente van 21 november 1996²⁵ gesproken van “het ARP-Hengelo”, waarmee onmiskenbaar op een ammoniakreductieplan wordt gedoeld. Althans ten tijde van die brief was derhalve een ammoniakreductieplan van kracht. En ook al zou dat laatste anders zijn, dan zou dat nog niets zeggen over de bereidheid van de Gemeente om een dergelijk plan vast te stellen in de (hypothetische) situatie dat zij zich de noodzaak tot vaststelling van een dergelijk plan reeds voor 30 juni 1995 zou hebben gerealiseerd. Dat de Gemeente in dat stadium geen ammoniakreductieplan heeft vastgesteld, ligt voor de hand, nu de Gemeente, zoals ook blijkt uit de uitspraak van de AbRvS van 30 juni 1995²⁶, van oordeel was dat haar (ook in rov. 2.13 genoemde) notitie “Beoordeling Veehouderij en Hinderwet” op grond van de IAV met een ammoniakreductieplan als bedoeld in die wet kon worden gelijkgesteld.

Voorts valt niet in te zien waarom de Gemeente, in verband met het feit dat [verweerder] , alhoewel daartoe gehouden, zijn oude perceel niet tijdig had ontruimd, niet onverkort bereid zou zijn geweest een ammoniakreductieplan vast te stellen. De verlening van de milieuvergunning voor de nieuwe locatie, waarvoor het ammoniakreductieplan noodzakelijk was, had deze ontruiming immers slechts kunnen bespoedigen, nu het ontbreken van een dergelijke vergunning althans één van de oorzaken was dat [verweerder] zijn oude perceel nog niet had ontruimd.

Dat, zoals het subonderdeel verder benadrukt, de Gemeente (rechtens) niet verplicht was een ammoniakreductieplan vast te stellen, sluit geenszins uit dat zij daartoe wél bereid was.

Aan de door het hof gevolgde gedachtegang staat evenmin in de weg dat de uiteindelijke milieuvergunning voor de stoeterij (die op 24 oktober 2003 onherroepelijk is geworden) niet onder vigeur van de IAV, maar onder vigeur van de Wet milieubeheer (zonder dat daartoe een ammoniakreductieplan was vereist) is verleend. De verlening door de Gemeente - op de aanvraag van 6 juli 2000 - van de tweede en de derde vergunning op 17 november 2000 respectievelijk 3 juli 2001, heeft immers nog wel degelijk onder vigeur van de IAV plaatsgevonden²⁷. Ook daaruit kon het hof derhalve afleiden dat de Gemeente (ook ruimschoots na 30 juni 1995) bereid was onder vigeur van de IAV en binnen de formele kaders van die wet medewerking aan de vestiging van het bedrijf van [verweerder] ter plaatse te verlenen. Dat ook deze latere vergunningen - op procedurele gronden - door de AbRvS zijn vernietigd, doet aan de bedoelde bereidheid van de Gemeente niet af. Dat de uiteindelijk onherroepelijk geworden vergunning eerst is verleend nadat de IAV niet meer in werking was, doet dat evenmin.

Of, nu de uiteindelijke vergunning is verleend naar aanleiding van de aanvraag van 6 juli 2000, strikt genomen al dan niet kan worden gesproken van een verlengde besluitvorming naar aanleiding van de oorspronkelijke aanvraag van 25 november 1993 of die van 5 juni 1996, doet voor de begrijpelijkheid van de door het hof gevolgde gedachtegang ten slotte niet ter zake.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat het in beginsel aan de Gemeente was aannemelijk te maken dat, als “hypothetisch rechtmatig besluit” in plaats van de door de AbRvS vernietigde eerste vergunning, een (het condictio sine qua non-verband doorbrekende en de Gemeente derhalve “bevrijdende”) weigering van de gevraagde vergunning in aanmerking dient te worden genomen. Het hof heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat hervestiging met vergunningverlening niet mogelijk was, zodat de schade in beginsel valt toe te rekenen aan de vernietiging van de eerste (en latere) beschikking(en). Kennelijk was het hof van oordeel dat de Gemeente (ook met de door het subonderdeel bedoelde stellingen) onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat als “hypothetisch rechtmatig alternatief” voor de door de AbRvS vernietigde eerste vergunning slechts een weigering van de gevraagde vergunning zou kunnen gelden.

De door het subonderdeel bedoelde stellingen zijn naar mijn mening onvoldoende pertinent om het bestreden oordeel van het hof onbegrijpelijk te maken. Zij vormen onderdeel van het debat over de door [verweerder] aan de Gemeente verweten nalatigheid bij de behandeling van zijn (latere) aanvraag van 6 juni 1996²⁸. De Gemeente heeft die nalatigheid ontkend, in het bijzonder door erop te wijzen dat zij bij brief van 21 november 1996²⁹ heeft laten weten dat, waar die aanvraag uitging van een verplaatsing van vergunningsrechten van de oude locatie van [verweerder] , die verplaatsing hoogstwaarschijnlijk geen toereikende ammoniakrechten voor een nieuwvestiging elders met zich zou brengen³⁰. Overigens heeft de Gemeente zelf zich op het standpunt gesteld dat de verwerving van de benodigde ammoniakrechten niet problematisch behoefde te zijn. In de genoemde brief schreef de Gemeente onder meer:

“Nu ons vergunningverlening voor de inrichting aan de [a-straat 1] niet het meest aangewezen lijkt, menen wij dat uw cliënt zich zou moeten (blijven) richten op het alsnog verwerven van productierechten ter verkrijging van een Wm-vergunning aan de [c-straat] .

In dat verband komt het ons enigszins vreemd voor dat het voor uw cliënt niet mogelijk zou zijn de benodigde productierechten elders binnen het plangebied Twente/Salland te verwerven.

Bij deze gemeente komen namelijk de laatste tijd regelmatig verzoeken binnen om, toepassing gevende aan de saldo- of compensatiemethode in het ARP-Hengelo, medewerking te verlenen aan vergunningverlening voor bedrijfsontwikkeling van agrarische bedrijven. In die gevallen lijkt het verwerven van elders in te trekken ammoniakproductierechten niet op onoverkomelijke problemen te stuiten.

Wij mogen u overigens voor het verwerven van de benodigde productierechten verwijzen naar de op dit gebied actieve makelaars.”

In de antwoordakte van de Gemeente van 25 maart 2014, waarnaar het subonderdeel mede verwijst, wordt (onder 16) de juistheid van de brief van 21 november 1996 uitdrukkelijk bevestigd, onder aanvoering dat het niet erom gaat of er al dan niet ammoniakrechten verkrijgbaar waren, maar dat de aanvrager conform het gemeentelijke ammoniakreductieplan voor de verkrijging van die rechten had te zorgen. Kennelijk was niet de beschikbaarheid van die rechten als zodanig problematisch, maar het feit dat [verweerder] , naar de Gemeente veronderstelde, de benodigde rechten niet kon of niet wilde verwerven. Voor die veronderstelling is overigens wel enige grond. Zo schreef [verweerder] op 14 mei 1997 aan de Gemeente³¹:

“Ik heb zeer uitputtend getracht via vele wegen de vereiste hoeveelheid ammoniakrechten te verwerven. Mij is na lang en intensief zoeken en overleg met vele partijen gebleken, dat een dergelijke hoeveelheid onder de vereiste condities gewoon niet op de markt is.”

Nog daargelaten dat [verweerder] in zijn brief van 14 mei 1997 een geheel andere oplossing dan een vergunning voor een nieuwvestiging op basis van te verwerven ammoniakrechten voorstond (te weten één waarbij de rechten van de oude locatie op enigerlei wijze in aanmerking zouden worden genomen) en dit mede een rol zal hebben gespeeld in zijn afwijzende houding, kan de geciteerde passage (wat daarvan overigens zij) ook daarom niet beslissend zijn, omdat in de hypothetische situatie van een rechtmatige vergunningverlening ten tijde van of kort na de eerste (en gebrekkige) vergunningverlening, niet de marktsituatie met betrekking tot ammoniakrechten in 1997, maar die in 1994/1995 beslissend zou zijn.

Tegen die achtergrond acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof, ondanks het debat over de noodzaak van de verwerving van ammoniakrechten, kennelijk van oordeel was dat de Gemeente onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het als hypothetisch rechtmatig in aanmerking te nemen besluit slechts een weigering van de oorspronkelijk gevraagde vergunning had kunnen inhouden.

Subonderdeel 1.7 klaagt dat het hof met zijn beslissing in de rov. 2.9 en 2.12 van het tussenarrest van 16 september 2014 dat het niet beslissen op de aanvraag voor de oorspronkelijk verleende, maar op 30 juni 1995 vernietigde milieuvergunning dan wel op de aanvraag van 5 juni 1996 onrechtmatig is, de grondslag van de vordering van [verweerder] heeft verlaten, althans de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Volgens het subonderdeel heeft [verweerder] zijn vordering gebaseerd op het verlenen door de Gemeente van vier later vernietigde milieuvergunningen en het feit dat hij zijn (bouw)plannen daardoor lange tijd niet kon realiseren. Hij heeft aan zijn vordering niet ten grondslag gelegd dat de Gemeente (zelfstandig) onrechtmatig heeft gehandeld door niet op de zojuist genoemde aanvragen te beslissen. Hij heeft slechts bij wijze van verweer tegen de stelling van de Gemeente dat hij na de vernietiging op 30 juni 1995 tot de aanvraag van 6 juli 2000 onnodig lang heeft stilgezeten, aangevoerd dat hij een nieuwe aanvraag heeft ingediend en daarmee niet heeft stilgezeten, terwijl de Gemeente nalatig is geweest in het oppakken van die aanvraag. Daarin valt geen beroep op een zelfstandig onrechtmatig handelen van de Gemeente te lezen dat is gebaseerd op een schending van de art. 7:11 en 7:25 Awb door niet op de aanvragen van [verweerder] te beslissen.

Bovendien zijn de beslissingen in rov. 2.9 en 2.12 zonder nadere motivering, die ontbreekt, volhens het subonderdeel onbegrijpelijk, omdat zij tegenstrijdig zijn met de beslissing in rov. 2.23 dat de deskundige de schade moet begroten die [verweerder] heeft geleden als gevolg van de vernietiging door de AbRvS van de aan hem verleende milieuvergunningen ten behoeve van een stoeterij.

Ik begrijp de bestreden rov. 2.9 aldus, dat het hof daarin tot uitdrukking heeft willen brengen dat met de vernietiging van de eerste vergunning geenszins vaststond dat een rechtmatig besluit slechts tot weigering van de vergunning kon strekken en dat die vernietiging slechts ertoe leidde dat de Gemeente opnieuw op “de op dat moment weer openliggende aanvraag (dan wel de gelijkluidende beslissing op bezwaar)” diende te beslissen, welke beslissing ook de verlening van de gevraagde vergunning zou kunnen inhouden. Daaraan heeft het hof in rov. 2.12 toegevoegd dat onvoldoende vaststaat dat een nieuw besluit slechts tot een weigering had kunnen leiden. In diezelfde rechtsoverweging heeft het hof de Gemeente bovendien tegengeworpen dat zij zichzelf de kans heeft ontnomen de juistheid van haar standpunt in rechte te doen vaststellen door, in strijd met haar wettelijke plicht, niet opnieuw (en wel met een weigering van de gevraagde vergunning) op de oorspronkelijke aanvraag te beslissen.

Aan de Gemeente kan worden toegegeven dat het hof in rov. 2.9 heeft overwogen dat de Gemeente, door niet opnieuw op de oorspronkelijke aanvraag te beslissen, “ook in zoverre onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld, immers in strijd met de artikelen 7:11 en 7:25 Awb.” Aan de aldus vastgestelde onrechtmatigheid van het uitblijven van een nieuwe beslissing op de oorspronkelijke aanvraag heeft het hof echter geen consequenties verbonden. Het hof heeft (reeds blijkens rov. 4.14 van het tussenarrest van 21 mei 2013) de vernietigde vergunningen als basis voor de vorderingen van [verweerder] beschouwd (“Voor een beroep op onrechtmatige daad bieden de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak over de afzonderlijke vernietigde vergunningen de basis voor de vorderingen van [verweerder] . (…)”) en de overwegingen in het tussenarrest van 16 september 2014 hebben daarin geen verandering gebracht. Het subonderdeel zelf verwijst in dit verband (terecht) naar de in dat tussenvonnis geformuleerde en aan de deskundige te stellen vraag naar de schade die [verweerder] heeft geleden “als gevolg van de vernietiging door de Afdeling bestuursrechtspraak van de aan hem verleende milieuvergunningen ten behoeve van een stoeterij” (rov. 2.23 en dictum).

Bij die stand van zaken heeft de Gemeente geen belang bij de klachten van het subonderdeel, zodat deze klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

Hetgeen hiervóór (onder 2.30) over subonderdeel 1.7 werd opgemerkt, brengt met zich dat de Gemeente ook belang bij de klacht van subonderdeel 1.8 mist.

Overigens meen ik dat een verplichting van het bestuursorgaan om opnieuw op een aanvraag te beslissen nadat het besluit waartoe die aanvraag heeft geleid door de bestuursrechter is vernietigd, wel degelijk moet worden aangenomen, ook als de art. 7:11 en 7:25 Awb daarvoor geen basis (kunnen) bieden³². Voor zover het subonderdeel mede betrekking heeft op het niet beslissen op de aanvraag uit 1996 teken ik ten slotte aan dat de rov. 2.9 en 2.12 niet (mede) op het niet beslissen op die aanvraag betrekking hebben en dat overigens evident is dat, als die aanvraag (waarop in het geheel niet is beslist) daadwerkelijk is gedaan (zoals het hof in rov. 2.11 heeft aangenomen), de Gemeente wel degelijk was gehouden daarop te beslissen.

Hetgeen hiervóór (onder 2.30) over subonderdeel 1.7 werd opgemerkt, brengt met zich dat de Gemeente ook belang bij de klacht van subonderdeel 1.9 mist. Ook hier geldt dat het hof geen consequenties heeft verbonden aan de in rov. 2.9 aangenomen onrechtmatigheid van het niet opnieuw beslissen op de aanvraag die tot de eerste, op 30 juni 1995 door de AbRvS vernietigde vergunning heeft geleid.

Overigens merk ik op dat (de door de Gemeente overigens betwiste) aanvraag van 5 juni 1996 mogelijk als een intrekking van de eerste aanvraag kan worden uitgelegd, maar dat het hof in rov. 2.9 (in zoverre in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat [verweerder] uitdrukkelijk (dat wil zeggen, anders dan door het enkele stilzitten) van een nieuwe beslissing op zijn aanvraag heeft afgezien. Voorts moet worden bedacht dat, althans in de gedachtegang van het hof, de verplichting om op de oorspronkelijke aanvraag te beslissen, na de vernietiging van de eerste vergunning is herleefd en dat die verplichting althans tot een eventuele intrekking van de oorspronkelijke aanvraag zou hebben gegolden, derhalve (bij een in de aanvraag van 5 juni 1996 geïmpliceerde intrekking van de oorspronkelijke aanvraag) gedurende een periode die de beslistermijn van art. 4:13 Awb ruimschoots overschrijdt en dat ook een overschrijding van de beslistermijn onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn³³.

“2.18 Het hof stelt vast dat sprake is geweest van inactiviteit van [verweerder] gedurende (afgerond) twee en een halfjaar. Aan hetgeen [verweerder] heeft aangevoerd over de vergunningverleningen na 2000 gaat het hof in zoverre voorbij nu dit voor de onderhavige periode niet van belang is. Deze periode van inactiviteit rechtvaardigt naar het oordeel van het hof een beperking van de toerekening van de schade nu op [verweerder] de verplichting rustte zijn schade te beperken. Alhoewel hiervoor is vastgesteld dat de periode van inactiviteit zich voordeed in de periode 1998 tot medio 2000 terwijl de gemeente is uitgegaan van een niet te vergoeden periode van gelijke lengte van medio 1996 tot en met 31 december 1998, is niet in geschil dat dit ziet op 50% van de relevante periode.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat de beslissing in rov. 2.19 rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Gelet op het door het hof in rov. 2.9 bedoelde openstaan van rechtsmiddelen tegen niet (tijdig) beslissen, komt inactiviteit van de aanvrager door het niet instellen van rechtsmiddelen in beginsel voor zijn rekening, aldus het subonderdeel. Zolang de aanvrager bij het bestuursorgaan niet verzoekt (zo nodig door middel van het instellen van rechtsmiddelen) om (op korte termijn) een beslissing te nemen dan wel, nadat het bestuursorgaan heeft aangegeven een beslissing te zullen nemen maar die beslissing uitblijft, niet (zo nodig door middel van het instellen van rechtsmiddelen) aandringt op het (op korte termijn) nemen van deze beslissing, heeft volgens het subonderdeel in beginsel te gelden dat (vertragings)schade wegens het uitblijven van een beslissing op de aanvraag voor rekening van de aanvrager komt, behoudens het geval dat zich bijzondere omstandigheden voordoen, die niet kunnen bestaan in de gehoudenheid om op een aanvraag te beslissen. Naar in subonderdeel 1.10 is uiteengezet, is niet tijdig beslissen, ondanks de gehoudenheid te beslissen, immers slechts in bijzondere omstandigheden onrechtmatig; in de schriftelijke toelichting wordt onder 3.68 in dit verband verwezen naar rov. 3.4.2 van HR 22 oktober 2010 (Gemeente Eindhoven/Van Ingen en Van Dungen q.q.)³⁴. Keerzijde van deze regel is volgens het subonderdeel dat indien een aanvrager niet opkomt tegen niet tijdig beslissen, de (vertragings)schade die is ontstaan gedurende de periode waarin hij niet op het nemen van een beslissing heeft aangedrongen (desnoods door het aanwenden van rechtsmiddelen), voor zijn rekening komt, behoudens het geval dat zich bijzondere omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin voordoen.

Althans valt, aldus nog steeds het subonderdeel, zonder nadere motivering niet in te zien waarom zich in het onderhavige geval bijzondere omstandigheden in de zojuist bedoelde zin hebben voorgedaan die meebrengen dat niet 50% maar slechts 25% van de schade voor rekening komt van [verweerder] . Nu het hof in rov. 2.18 heeft vastgesteld dat de periode van inactiviteit van [verweerder] 50% van de relevante periode beslaat, had het derhalve in beginsel tot de conclusie moeten komen dat ook 50% van de schade voor rekening van [verweerder] dient te blijven.

Ook hier moet worden benadrukt dat het hof zich in rov. 2.19 niet heeft gebaseerd op onrechtmatig handelen van de Gemeente door niet (tijdig) te beslissen op aanvragen van [verweerder] , maar slechts op de verantwoordelijkheid (en zwaarwegende rechtsplicht) van de Gemeente om daadwerkelijk te handelen en zelfstandig (ook zonder daartoe te zijn aangespoord door [verweerder] of daartoe te zijn gedwongen door vanwege [verweerder] ingestelde rechtsmiddelen) op aanvragen van [verweerder] te beslissen. Het hof behoefde zich bij de verdeling van de schade ook niet op onrechtmatig handelen van de Gemeente te baseren; art. 6:101 lid 1 BW spreekt van “de aan ieder toe te rekenen omstandigheden” die aan de schade hebben bijgedragen en laat in zijn slotzin zelfs toe bij de toepassing van de billijkheidscorrectie “andere omstandigheden van het geval” te betrekken.

De door het hof bij de toepassing van art. 6:101 BW betrokken verantwoordelijkheid van de Gemeente heeft geleid tot een beperking van de mate waarin naar het oordeel van het hof de aan [verweerder] toe te rekenen omstandigheid van diens inactiviteit gedurende een periode van (afgerond) twee en een half jaar tot de schade heeft bijgedragen, en daarmee tot een beperking van de vermindering van de vergoedingsplicht van de Gemeente op grond van eigen schuld van [verweerder] ten aanzien van zijn vertragingsschade. De causaliteitsafweging door het hof heeft uiteindelijk geleid tot een verdeling van de schade in de verhouding 75-25% over de periode 1995-2000 (zie ook rov. 2.23 van het tussenarrest van 16 september 2014, op één na laatste volzin). Daarbij ware overigens te bedenken dat een verdeling in de verhouding van 50-50% de schade over de periode gedurende welke [verweerder] inactief is geweest volledig voor zijn rekening zou laten, terwijl moeilijk kan worden aangenomen dat, naast de aan de Gemeente toe te rekenen gebrekkigheid van de eerste vergunning, niet ook het uitblijven van een beslissing, daar waar de Gemeente tot beslissen verplicht was, tot de schade over diezelfde periode heeft bijgedragen³⁵. De door het hof vastgestelde verdeling komt uiteindelijk erop neer dat de schade over de periode waarover [verweerder] inactiviteit kan worden verweten, gelijkelijk over partijen is verdeeld, terwijl de schade over periode waarover [verweerder] een dergelijk verwijt niet treft, volledig voor rekening van de Gemeente als aansprakelijke partij komt.

Het oordeel dat de verantwoordelijkheid van de Gemeente tot gevolg heeft dat de in de periode van [verweerder] ’ inactiviteit ontstane vertragingsschade slechts ten dele voor rekening van [verweerder] blijft, getuigt - voor zover het oordeel van het hof al niet wegens zijn feitelijk karakter aan controle in cassatie is onttrokken - niet van een onjuiste rechtsopvatting in de door het subonderdeel bedoelde zin en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Op het bovenstaande stuiten de klachten van het subonderdeel af.

“Verjaring

Stuiting?

Het hof stelt het navolgende voorop. Het gaat er bij de vraag of rechtsgeldig is gestuit vooral om dat de schuldeiser zijn wederpartij duidelijk maakt dat het hem nog steeds menens is. Naar vaste rechtspraak moeten de van art. 3:317 lid 1 BW onderdeel uitmakende woorden “een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt”, worden begrepen in het licht van de strekking van de stuitingshandeling. Deze is dat de schuldenaar voldoende duidelijk dient te worden gewaarschuwd dat hij, ook na het verstrijken van de (reguliere) verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser in te stellen vordering kan verweren.

De vraag of een schuldeiser zich in een schriftelijke mededeling ondubbelzinnig zijn recht op nakoming heeft voorbehouden, is een kwestie van uitleg. Bij deze uitleg dient de Haviltex-maatstaf te worden gehanteerd. Bij de toepassing daarvan dient de brief waarin de stuiting zou zijn gedaan, in zijn context te worden lezen. Daarbij kan niet worden volstaan met alleen te letten op de inhoud daarvan, maar dienen tevens de overige omstandigheden van het geval in het oordeel te worden betrokken.

Daarbij dient in het oog te worden gehouden dat niet steeds een sommatie om tot betaling over te gaan en/of een aankondiging van rechtsmaatregelen is vereist om een brief het karakter van een schriftelijke mededeling in de zin van art. 3:317 lid 1 BW te geven. Dit volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:317 lid 1 BW: in de Memorie van Toelichting bij de Invoeringswet Boek 3 (Parl. Gesch. Invoering Boeken 3, 5 en 6, Boek 3, Vermogensrecht in het algemeen) wordt met betrekking tot de stuiting door middel van een schriftelijke mededeling opgemerkt: “Het oorspronkelijke lid 1 kende slechts stuiting door een schriftelijke aanmaning. In een situatie waarin partijen met elkander in onderhandeling zijn of anderszins de verhouding tussen hen wellicht noopt tot terughoudendheid met het eisen van nakoming op korte termijn van een vordering die vooralsnog betwist wordt, kan echter een aanmaning een voor de schuldeiser minder passend middel zijn om zijn rechten veilig te stellen. Toegevoegd is daarom de mogelijkheid om de verjaring te stuiten door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt.”

Subonderdeel 4.1 klaagt dat ’s hofs beslissing op dit punt rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Naar het hof heeft vastgesteld in rov. 3.13, is tussen partijen een procedure gevoerd over aanpassing van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Voorafgaand aan die procedure heeft de advocaat van [verweerder] de door het hof bedoelde brief aan de Gemeente verzonden, waarin hij de zojuist bedoelde procedure heeft aangekondigd indien de Gemeente niet zou willen meewerken aan aanpassing van de tussen partijen gesloten overeenkomst, dan wel door [verweerder] een geschikte locatie te bieden voor de stoeterij dan wel, indien dat niet mogelijk zou zijn, door het betalen van aanvullende of algehele schadevergoeding. Naar de Gemeente heeft gesteld, hing de bedoelde brief en procedure dan ook samen met de tussen partijen gesloten overeenkomst op grond waarvan [verweerder] gehouden was de [a-straat 1] te ontruimen en niet met een vordering gebaseerd op onrechtmatige daad wegens de vernietiging van de vergunning.

Gelet hierop heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat de zojuist bedoelde brief in verband met de aansprakelijkstelling uit onrechtmatige daad wegens de vernietiging van de milieuvergunning niet als een voldoende duidelijke mededeling kan worden beschouwd in de door het hof in rov. 4.9 bedoelde zin.

In ieder geval is volgens het subonderdeel de daarvoor door het hof in rov. 4.12 genoemde omstandigheid, dat gesteld noch gebleken is dat de Gemeente uit de gedragingen van [verweerder] in het kader van de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 5 april 2000 heeft afgeleid dat [verweerder] zijn aanspraken zou hebben prijsgegeven, daarvoor ontoereikend. Bepalend is immers of de brief van 24 september 1999 een voldoende duidelijke mededeling als door het hof bedoeld bevat. In dat verband is niet relevant of de Gemeente uit latere gedragingen van [verweerder] kon afleiden dat hij zijn aanspraak op schadevergoeding zou hebben prijsgegeven. Bovendien heeft het hof miskend dat [verweerder] in de bedoelde procedure uit andere hoofde dan onrechtmatige daad aanspraak maakte op schadevergoeding. Daarmee zeggen de gedragingen van [verweerder] in het kader van die procedure niets over eventuele aanspraken op schadevergoeding op een andere grondslag.

Hetzelfde geldt volgens het subonderdeel ten slotte voor de door het hof in rov. 4.13 genoemde omstandigheid dat [verweerder] geen belang had bij polarisatie. Die omstandigheid neemt immers niet weg dat van [verweerder] , die blijkens ’s hofs vaststelling in rov. 4.8 door een advocaat werd bijgestaan, kon worden verwacht dat hij ook ten aanzien van de aansprakelijkheid voor de vernietigde vergunning een voldoende duidelijke mededeling als zojuist bedoeld aan de Gemeente zou doen.

Ook bij de meest welwillende lezing van de brief van mr. Garretsen³⁶ ontbreekt zelfs het begin van een verwijzing naar mogelijke aansprakelijkheid van de Gemeente voor de schade van [verweerder] als gevolg van de vernietiging van de eerste vergunning. De brief betreft expliciet de door [verweerder] gewenste aanpassing van het contract, (niet vanwege onrechtmatig handelen van de Gemeente, maar) omdat “inmiddels (meer dan) duidelijk is dat de oorspronkelijke doelstellingen zoals die mede ten grondslag hebben gelegen aan de tussen partijen tot uitgangspunt voor hun transactie genomen feiten en overwegingen in de jaren 1990/1991 niet meer kloppen”, om welke reden “er (…) dan ook alle aanleiding voor aanpassing van het oorspronkelijk contract (is).”

Het is onmiskenbaar in verband met de beoogde aanpassing van het contract dat mr. Garretsen vervolgens meldt dat “(d)e noodzaak tot aanvullende schadeloosstelling (…) zich nu reeds voor(doet).” Die “aanvullende schadeloosstelling (de term schadevergoeding wordt consequent vermeden) en/of een overbruggingsfinanciering” zou volgens het vervolg van de brief deel moeten uitmaken van de contractuele aanpassingen, naast een door de Gemeente te verstrekken “lijst van plaatsen en/of gebieden waar cliënt zich reëel kan vestigen, dat wil zeggen zonder de beperkende of belemmerende factoren voor wat betreft een bouwvergunning en/of een milieuvergunning”. Voor het geval dat de Gemeente die weg niet begaanbaar zou achten, noemt mr. Garretsen als alternatief dat (kennelijk nog steeds in het kader van een aanpassing van het contract) zou moeten worden “gesproken” (niet over een slechts “aanvullende”, maar) over een “algehele nadere schadeloosstelling”.

Voor het geval dat de “beschreven wijze van uitwerking en overleg om welke reden niet tot stand (komt)”, besluit de brief (niet met de dreiging van een schadevergoedingsactie uit onrechtmatige daad, maar) met de mededeling dat mr. Garretsen reeds beschikt over een “opdracht van cliënt bij de Rechtbank Almelo om een vonnis tot wijziging cq aanpassing van het contract te verzoeken.”

Ook in het licht van de in de rov. 4.10, 4.12 en 4.13 aangevoerde argumenten acht ik het oordeel dat de Gemeente uit de genoemde brief mocht en moest begrijpen “dat het [verweerder] menens was” (in wettelijke termen: dat [verweerder] zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming van de verbintenis uit onrechtmatige daad voorbehield), onvoldoende begrijpelijk.

Dat een ruim vier jaar eerder door een voorganger van mr. Garretsen geschreven brief een aansprakelijkstelling bevatte (zie daarover ook rov. 3.8), is onvoldoende voor het oordeel dat de Gemeente moest aannemen dat mr. Garretsen in zijn brief op datzelfde spoor zat. Dat geldt temeer nu in de brief van mr. Garretsen onmiskenbaar voor een geheel ander spoor dan dat van aansprakelijkheid van de Gemeente uit onrechtmatige daad werd gekozen.

Het hof heeft betekenis toegekend aan de hoedanigheid van de Gemeente als professionele partij, maar heeft eraan voorbijgezien dat [verweerder] door een eveneens professionele rechtshulpverlener werd bijgestaan. Een professionele rechtshulpverlener die de bedoeling heeft de verjaring van een vordering te stuiten met een mededeling als bedoeld in art. 3:317 lid 1 BW, zal zulks meer expliciet doen dan door erop te vertrouwen dat de wederpartij een actuele mededeling van geheel andere strekking met een jaren eerder aan haar gezonden aansprakelijkstelling in verband zal brengen.

Alhoewel juist is dat mede met het oog op de bewijspositie van de schuldenaar in verjaringstermijnen is voorzien, staat een beroep op verjaring niet slechts open voor de schuldenaar die door ommekomst van de verjaringstermijn concreet in zijn bewijspositie is geschaad. Dat, zoals het hof in rov. 4.12 heeft overwogen, niet is gesteld of gebleken de Gemeente door het tijdsverloop stukken niet heeft bewaard, doet in beginsel dan ook niet ter zake.

Evenmin doet ter zake of de Gemeente uit andere omstandigheden dan het enkele verloop van de verjaringstermijn heeft afgeleid en het vertrouwen heeft geput dat [verweerder] zijn aanspraken op schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad zou hebben willen prijsgeven. Of verjaring al dan niet intreedt is rechtens niet afhankelijk van al dan niet bestaan van dergelijk vertrouwen, maar van een al dan niet voor ommekomst van de verjaringstermijn door de schuldeiser uitdrukkelijk medegedeeld en ondubbelzinnig voorbehoud van zijn recht op nakoming.

Ook het beroep op de relatie waarin partijen verkeerden kan niet tot het oordeel leiden dat de Gemeente de brief van 24 september 1999 als een door [verweerder] gemaakt ondubbelzinnig voorbehoud van het recht op nakoming van de verbintenis uit onrechtmatige daad had moeten opvatten. Daarbij ware allereerst te bedenken dat de schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt, door de wetgever juist al is bedoeld als milde variant op de aanmaning, die de verhouding tussen partijen inderdaad (verder) onder druk zou kunnen zetten. De Gemeente behoefde niet erop bedacht te zijn dat de advocaat van een schuldeiser zich, omwille van de goede verhoudingen, ter stuiting van de verjaring nog voorzichtiger dan met een dergelijke mededeling zou uitlaten, in het bijzonder door de delictuele aansprakelijkheid van de Gemeente en het recht op nakoming van de tot schadevergoeding strekkende verbintenis uit onrechtmatige daad in het geheel niet aan te roeren. Overigens heeft de door het hof aangenomen wens verdergaande polarisatie te voorkomen (de advocaat van) [verweerder] niet ervan weerhouden in de betrokken brief de Gemeente een gerechtelijke procedure aan te kondigen en een zodanige procedure (zij het over een geheel andere kwestie dan de aanspraken van [verweerder] uit hoofde van onrechtmatige daad) ook daadwerkelijk te entameren.

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, nu rov. 4.14 van het tussenarrest van 21 mei 2013 met betrekking tot de mening van de Gemeente over de op 30 juni 1995 door de AbRvS vernietigde milieuvergunning geen zelfstandig dragende beslissing omvat. De bewuste overweging vormt onderdeel van de beschouwingen van het hof over de opvatting van [verweerder] dat van een overkoepelende verplichting van de Gemeente, ook wel aangeduid als “een doorlopende lijn”, sprake is, bij de beoordeling van welke opvatting [verweerder] volgens het hof strikt genomen echter geen belang meer heeft.

Overigens heeft het hof aan de bedoelde mening van de Gemeente wel (en naar mijn mening ook terecht) relevantie toegekend, nu uit deze opvatting blijkt dat de intenties van de Gemeente op verlening van een rechtmatige milieuvergunning waren gericht en dat dit na de uitspraak van de AbRvS van 30 juni 1995 niet anders werd. Ik verwijs daarvoor naar de bespreking van subonderdeel 1.1.

Indien, zoals ik meen, slechts onderdeel 4 slaagt, werkt dat wél door in rov. 5.1 van het tussenarrest van 21 mei 2013 (welke rechtsoverweging mede betrekking heeft op het slagen van grief 1 in het principale appel, die volgens rov. 4.5 van het tussenarrest van 21 mei 2013 het verjaringsoordeel van de rechtbank betreft), maar niet in rov. 2.7 van het tussenarrest van 16 september 2014, dat slechts op de causaliteitsvraag betrekking heeft.

Overigens meen ik dat het slagen van onderdeel 4 verstrekkende consequenties heeft, onder meer omdat het hof de aansprakelijkheid van de Gemeente in het bijzonder heeft gebaseerd op de door de AbRvS op 30 juni 1995 vernietigde vergunning en de door het hof gehanteerde schadeperiode in dat geval hoe dan ook niet langer bruikbaar is. Het komt mij voor dat als gevolg van gegrondbevinding van onderdeel 4 beide bestreden arresten zouden moeten worden vernietigd.