Parket bij de Hoge Raad, 22-11-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1470, 15/03573

Artikel 5, eerste lid, onder a en b, van de Schengengrenscode⁶, waarnaar artikel 4, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 verwijst, luidt:

“Toegangsvoorwaarden voor onderdanen van derde landen

1. Voor onderdanen van derde landen gelden de volgende toegangsvoorwaarden voor een verblijf van ten hoogste drie maanden per periode van zes maanden:

a) in het bezit zijn van één of meer geldige reisdocumenten of documenten die recht geven op grensoverschrijding;

b) indien vereist op grond van Verordening (EG) nr. 539/2001 van de Raad van 15 maart 2001 tot vaststelling van de lijst van derde landen waarvan de onderdanen bij overschrijding van de buitengrenzen in het bezit moeten zijn van een visum en de lijst van derde landen waarvan de onderdanen van die plicht zijn vrijgesteld (17), in het bezit zijn van een geldig visum, behalve indien zij houder zijn van een geldige verblijfsvergunning;

(…).”

Art. 3, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000, waarnaar in art. 4 lid 1 eveneens wordt verwezen, luidt:

“Toegang tot Nederland wordt geweigerd aan de vreemdeling die:a. niet in het bezit is van een geldig document voor grensoverschrijding, dan wel in het bezit is van een document voor grensoverschrijding waarin het benodigde visum ontbreekt (...).”

Art. 108, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 behelst de strafbaarstelling:

“Overtreding van een voorschrift, vastgesteld bij of krachtens artikel 4, eerste en tweede lid, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie."

Het Openbaar Ministerie hanteert ten aanzien van de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor vervoerders het beleid dat is vervat in de Richtlijn voor strafvordering strafrechtelijke aansprakelijkheid voor niet of onjuist gedocumenteerde vreemdelingen. Over de reikwijdte van de te vergen controle door vervoerders licht de wetgever de daartoe toen nog op te stellen richtlijnen als volgt toe:

“Leden van de fracties van de PvdA vroegen ons nadere inlichtingen over de door ons toegezegde concretere richtlijnen in relatie tot de door vervoerders te verrichten falsificatiecheck in de praktijk.

Wij zijn op dit moment nog in overleg om deze richtlijnen op te stellen.

In dit overleg participeert uiteraard het Openbaar Ministerie. Aan de hand van deze richtlijnen zal immers bepaald moeten worden of sprake is van verwijtbare nalatigheid met betrekking tot het treffen van preventieve maatregelen ter voorkóming van de inreis van vreemdelingen uit derde–landen, die zich daarbij bedienen van falsificaten. Aldus zullen de richtlijnen mede bepalend zijn voor de beslissing om wel of niet tot vervolging van de desbetreffende vervoersonderneming over te gaan. De gedachten daarover zijn de volgende. De toets, die ingevolge de richtlijnen zal moeten worden aangelegd bij het beoordelen van de «echtheid» van het bij het embarkeren aangeboden grensoverschrijdingsof iden[t]iteitsdocument zal een «prima facie-toets» zijn. Van de vervoerder zal worden verwacht, dat hij zijn personeel instrueert om het document zorgvuldig te bekijken op valsheden, die op het eerste gezicht kenbaar zijn voor personen, van wie redelijkerwijs verwacht mag worden dat zij weten hoe een authentiek document er in het algemeen uitziet. In de richtlijnen zal verder onderscheid gemaakt moeten worden naar vluchtlijnen, die risicodragend zijn en lijnen, die een dergelijk risico niet kennen. Uiteraard zal concrete informatie over dergelijke risico-vluchten aan de luchtvaartmaatschappijen moeten worden verschaft. In de richtlijnen zullen categorieën worden onderscheiden van gangbare falsificaten, die bij een zekere oplettendheid te onderkennen zijn. Bovendien leert de ervaring dat op bepaalde lijnen bepaalde falsificaten gangbaar zijn. Dat ligt ook voor de hand, omdat organisatoren van mensensmokkel zich op bepaalde vluchten specialiseren. Ook daarnaar zal in de richtlijn genuanceerd worden. Indien bekend is, dat op een bepaalde vlucht een vervalst identiteitsbewijs gangbaar is, dat als zodanig direct te onderkennen is aan een bepaalde misslag of vertekening in de afstempeling of in de afwezigheid van een water– of randmerk is het niet onredelijk van de maatschappij te vergen dat zij haar personeel instrueert daarop in het bijzonder te letten. Soms is ook bekend, dat overgelegde documenten op zich zelf wel afkomstig zijn van het land van uitreis, maar dat de identiteitsgegevens zijn gewijzigd. Soms is de kunstgreep waarmede de wijziging is aangebracht ook bekend. Verder zal van de vervoerder in grotere voorzorg worden geëist indien de vervoerder zich op de desbetreffende risicovlucht ook al bedient van falsificatie-apparatuur, omdat de vervoerder er mee bekend is dat met het vervoersbewijs gefraudeerd pleegt te worden. Dan heeft de vervoerder een voorkennis, waarvan verlangd mag worden dat hij die mede dient aan te wenden in het belang van Nederland. Eventuele nalatigheden in dit opzicht zullen dus eerder leiden tot de conclusie dat sprake is van een verwijtbare omissie dan wanneer de vervoerder kennelijk niet beschikte of niet kon beschikken over deze vóórkennis.”²⁴

De Richtlijn voor strafvordering strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de aanvoer van niet of onjuist gedocumenteerde vreemdelingen, zoals deze ten tijde van de tenlastelegging gold²⁵, houdt ten aanzien van de zorgplicht het volgende in:

“De precieze inhoud van de zorgplicht, het nemen van de ‘nodige maatregelen’ en het uitoefenen van het ‘redelijk te vorderen toezicht’, is niet in het algemeen aan te geven; deze is afhankelijk van de ervaringsregels met betrekking tot de risico's van de desbetreffende lijn. In de Vreemdelingencirculaire 2000 is (…)²⁶ de zorgplicht van vervoerder nader uitgewerkt. Hier is opgenomen dat voor de vaststelling of een document geldig is voor grensoverschrijding een vervoerder zodanige maatregelen moet treffen dat zijn personeel, waaronder ook wordt begrepen het personeel dat onder zijn verantwoordelijkheid bepaalde formaliteiten verricht, dusdanig wordt geïnstrueerd dat controle van reisdocumenten plaatsvindt bij het inchecken en bij vertrek naar Nederland. Deze controle houdt minimaal het volgende in: controle op de geldigheid van het aangeboden reisdocument en, indien nodig, de aanwezigheid van een geldig visum (voor zowel Nederland als voor het land van uiteindelijke bestemming); controle op valsheid en vervalsing mede aan de hand van de bekende algemene vervalsingskenmerken; controle of degene die het reisdocument aanbiedt de in het document beschreven rechtmatige houder is; het overleggen van de passagierslijst.

Het delict is voltooid indien de hier bedoelde vervoerder zijn zorgplicht heeft veronachtzaamd. Een daadwerkelijke inreis van een niet of onjuist gedocumenteerde vreemdeling door tussenkomst van de vervoerder is daarvoor niet noodzakelijk.”

Gelet derhalve op de formulering in de delictsomschrijving en de daarbij te hanteren praktijkuitleg kan de enkele vaststelling van illegale binnenkomst gelet op hetgeen de vervoerder daartegenin brengt aan de betrachte zorg voor bewezenverklaring van een ten laste gelegde overtreding van art. 4, eerste lid, Vw 2000 onvoldoende zijn. Of, zoals in het handboek van Kuijer/Steenbergen het spiegelbeeld daarvan verwoordt:

“De vervoersmaatschappij is ervoor verantwoordelijk dat het uitvoerend personeel goed is geïnstrueerd en geëquipeerd om de nodige controles uit te oefenen. Zijn de maatregelen onvoldoende, dan wordt de verplichting geacht te zijn geschonden, onafhankelijk van de vraag of er inderdaad vreemdelingen zonder de juiste documenten zijn aangekomen.”³¹

De locus delicti van de zorgplicht De inspanningsverplichting is als een zuiver formeel delict in de wet opgenomen, zonder dat daaraan een gevolg is verbonden, zoals de illegale binnenkomst van een vreemdeling. Ook als dat gevolg zich niet heeft voorgedaan, kan er dus sprake zijn van een overtreding.³² Voor de ten laste te leggen pleegplaats leverde dit in de wetsgeschiedenis vragen op: waar is het feit begaan en wie heeft rechtsmacht indien de vervoerder elders de zorgplicht heeft verzaakt en als gevolg daarvan een vreemdeling Nederland zonder de daartoe vereiste papieren is ingekomen. De wetgever gaat op deze vraag wisselend in.³³ Enerzijds is de strafbaarheid van de gedraging weliswaar geabstraheerd van het gevolg, de illegale binnenkomst in Nederland; anderzijds is in de delictsomschrijving opgenomen dat de zorgplicht van de vervoerder ertoe dient om te voorkomen dat door de vreemdeling niet wordt voldaan aan de regels die gelden voor legale binnenkomst. De leer van het constitutieve gevolg die op verschillende momenten in de bespreking van de wetsvoorstellen wordt betrokken³⁴, geldt hier mijns inziens als goede leidraad. Indien vast komt te staan dat de schending van de zorgplicht verband houdt met de illegale binnenkomst van een bepaalde vreemdeling, kan het verzaken van de zorgplicht die op de vervoerder rust mede worden gesitueerd op plek of in het land waar die onrechtmatige binnenkomst plaats vindt; dat gevolg staat immers in de delictsomschrijving dus het verzaken van de plicht om dat te voorkomen is voltooid bij de binnenkomst.³⁵ Kan het verzaken van de zorgplicht evenwel niet worden gelieerd aan de illegale binnenkomst van een bepaalde vreemdeling, dan biedt de extraterritoriale rechtsmacht uitkomst; destijds vervat in art. 6 lid 4 Vreemdelingenwet, thans in art. 4 lid 5 Vreemdelingenwet 2000.³⁶ De verschillende mogelijkheden voor het bepalen van de plaats waar de overtreding is begaan heeft het Openbaar Ministerie ook in haar beleid onder ogen gezien.³⁷

2. De afschriftplicht in art. 4 lid 2 Vreemdelingenwet 2000

Om de explosieve groei van de overheidsuitgaven in verband met de forse instroom van asielzoekers het hoofd te kunnen bieden, werd in aanloop naar de wijziging van de Vreemdelingenwet in 1994 onder meer bezien in hoeverre de aansprakelijkheid van vervoerders door wier toedoen hier te lande niet-verwijderbare vreemdelingen belanden, in aanvulling op de algemene inspanningsverplichting die uit Schengen zou voortvloeien, kon worden aangescherpt met een te vergen resultaat: het verstrekken van een afschrift van het document voor grensoverschrijding.⁴⁰ Voorgesteld werd het volgende:

“b. De vervoerder, die zich bedient van een uit het buitenland komend vaartuig of luchtvaartuig, dient in beginsel strafrechtelijk aansprakelijk gesteld te worden voor het feit, dat door zijn tussenkomst vreemdelingen binnen Nederland worden gebracht, die geen toegang tot Nederland kan worden verschaft, reeds omdat zij zonder grensoverschrijdingsbescheiden zijn ingereisd. Daarom stellen wij voor uitdrukkelijk in de wetstekst van artikel 6, tweede lid, van de Vreemdelingenwet een kopieplicht⁴¹ in te voeren voor de vervoersmaatschappijen. Mede op deze wijze trachten wij een dam op te werpen tegen het verschijnsel van de «documentloze vreemdeling», die niet uit Nederland uitgezet kan worden omdat Nederland niet ten genoege van de vermoedelijke staat van herkomst kan bewijzen dat die staat ook de nationaliteitsstaat van de vreemdeling is.”⁴²

Een dag na de inwerkingtreding van de uit Schengen voortgekomen zorgplicht werd deze dus gespecificeerd met, kort gezegd, een afschriftplicht, destijds opgenomen in de tweede volzin van het tweede artikellid van art. 6 Vw. Per 1 januari 1994 zijn het tweede tot en met vierde artikellid van artikel 6 Vreemdelingenwet dus als volgt komen te luiden:

“2. De vervoerder door wiens tussenkomst een vreemdeling aan een buitengrens of binnen het grondgebied van Nederland wordt gebracht, is verplicht de nodige maatregelen te nemen en het redelijkerwijs te vorderen toezicht te houden om te voorkomen dat daarbij door de vreemdeling niet wordt voldaan aan de in het eerste lid genoemde vereisten. De vervoerder is daartoe verplicht afschrift van het op elk van deze vreemdelingen betrekking hebbende document voor grensoverschrijding ter hand te stellen aan de ambtenaren met de grensbewaking belast, tenzij het vervoer betrekking heeft op klein grensverkeer. Bij ministeriële regeling worden voorschriften vastgesteld betreffende de wijze waarop en de vorm waarin het afschrift genomen dient te worden.

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden de categorieën van vervoerders en vreemdelingen aangewezen ten aanzien van wie de in het tweede lid omschreven verplichtingen niet of slechts ten dele gelden.

4. Het tweede lid is ook van toepassing op iedere vervoerder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan het in dat lid omschreven feit.”

De locus delicti van de afschriftplicht De pleegplaats van de afschriftplicht wordt in Nederland gesitueerd: de aan de vervoerder toegerekende nalatigheid wordt pas in Nederland voltooid – het afschrift moet derhalve in Nederland aan de grensbewaking worden verstrekt – en de overtreding vindt daarom ook in Nederland plaats (vgl. art. 2 Sr). Het te houden toezicht en het nemen van een afschrift vindt immers meestal in het buitenland plaats, zo merkt de wetgever op. Om jurisdictiekwesties bij verwijtbare nalatigheid van de vervoerder uit te sluiten in gevallen waarin niet concreet aangetoond kan worden welke vreemdeling door toedoen (of nalaten) van de vervoerder is ingereisd, heeft de wetgever voorzien in een extra artikellid met extraterritoriale rechtsmacht.⁴⁶ Dat was destijds lid 4 van art. 6 Vreemdelingenwet en is thans, zonder wijziging van daaraan ten grondslag gelegde redenen, opgenomen in het vijfde lid van artikel 4 Vreemdelingenwet 2000.

3. De verplichting tot gegevensverstrekking in art. 4 lid 3 Vw 2000

De beslissing tot vervolging is hier uiteraard niet aan de orde, maar ook in de toelichting op het tweede middel komt, in het licht van de te vergen inspanningen, terug dat juist voor deze overtredingen een memorandum of understanding kan worden afgesproken tussen het land van binnenkomst en een luchtvaartmaatschappij, waarin afspraken onder meer zien op het aantal on- of onjuist gedocumenteerde vreemdelingen en op de inspanningen die een luchtvaartmaatschappij levert om dat aantal beheersbaar te houden. Dat roept te meer de vraag op waarom in deze zaken beslist is tot vervolging, waarom eerder niet, of een memorandum of understanding is overwogen⁵² en in hoeverre deze zaken zich onderscheiden van andere. De stukken van het geding houden op dit punt niets in, maar voornoemd schrijven van de toenmalige Staatssecretaris biedt als achtergrond het volgende:

“Vraag 3

Wordt in alle gevallen dat een luchtvervoerder zijn verplichtingen niet nakomt proces-verbaal opgemaakt en strafrechtelijke vervolging ingesteld? Zo nee, wat zijn redenen om dit niet te doen?

Antwoord 3

Ja, in beginsel worden alle zaken waarvan het OM kennis neemt, vervolgd of wordt er een transactie aangeboden. Vóór april 2013 zijn er echter verschillende zaken geweest waarin niet onmiddellijk een vervolging werd ingesteld of een transactie werd aangeboden. Dat had te maken met het feit dat de rechter het OM in een aantal zaken niet ontvankelijk in de vervolging had verklaard2, omdat de vervolgde luchtvervoerders nog in overleg waren met de Nederlandse Staat met het doel om tot een zogeheten MOU (Memorandum of Understanding) te komen3. Dit is een overeenkomst tussen een luchtvaartmaatschappij en de Nederlandse Staat waarbij wordt afgesproken dat een bepaald quotum aan zaken niet wordt opgepakt in ruil voor het treffen van extra preventieve maatregelen om dit soort overtredingen te voorkomen. De Nederlandse Staat en de KLM hebben sinds 2000 een MOU4. Het OM heeft naar aanleiding van deze rechterlijke uitspraak besloten om niet tegen deze luchtvaartvervoerders op te treden zolang zij nog in onderhandeling waren. Vanaf april 2013 zijn voornoemde zaken met terug werkende kracht alsnog afgedaan. Er zijn vooralsnog geen MOU’s afgesloten met andere luchtvervoerders omdat is gebleken dat, hoewel zij bereid zijn tot nauwere samenwerking met de Nederlandse Staat, een MOU niet de aangewezen weg is om dit te bewerkstelligen.

Voetnoten hierbij:

2 Uitspraak 27 mei 2008 (LJN BD2522 van 27-05-2008), beroep op het gelijkheidsbeginsel.

3 Het betreft de volgende luchtvaartmaatschappijen: Transavia, [verdachte], Arkefly, Easyjet, US Airways, Ukraine International Airlines, Turkish Airlines, Cyprus Airways, Air Malta.

4 TK 1999-2000, 19 637, nr. 502.”⁵³

De beantwoording van de Kamervragen geeft nog wat meer te denken ten aanzien van de aanloop tot de huidige zaken. In 2000 is het Memorandum of Understanding (hierna: MoU) met KLM⁵⁴ in een Kamerdebat vrij uitvoerig aan bod gekomen. Bij kritiek op deze overeenkomst werden de destijds afgesproken aantallen bij benadering genoemd en een kopie van een deel van het MoU met KLM is ook als bijlage 3 in de door de verdediging in hoger beroep overgelegde stukken gevoegd. Als referentiejaar gold 1998 met 3045 ingereisde ontoereikend gedocumenteerde personen en de doelstellingen werden: 1929 in het jaar 2000, 1900 in het jaar 2001, ruim 1000 in het jaar 2002 en in het eerste kwartaal van 2003 staat er 215 als geschatte doelstelling. In het convenant is onder meer opgenomen:

“- dat partijen bij elkaar te rade zijn gegaan om, met inachtneming van ieders verantwoordelijkheid voor de wet, afspraken te maken teneinde zoveel als redelijkerwijs mogelijk is de doelstellingen van de wetgeving in dit opzicht te bereiken;

- dat partijen aldus beogen een kader te creëren waarbinnen in goed overleg de doelstellingen van de wet kunnen worden nagestreefd;

- dat partijen beogen de naleving van de regelgeving primair met een convenant te regelen, opdat strafrechtelijke handhaving niet aan de orde zou hoeven komen; dat zodanig convenant evenwel de bevoegdheid van het Openbaar Ministerie tot strafrechtelijke handhaving onverlet laat”.

De toenmalige Staatssecretaris van Justitie, Cohen, heeft tegenover de Kamer toegelicht dat het OM kennis heeft genomen van het convenant en daarop heeft gezegd dat het hun een goede manier lijkt om het doel van de wet te bereiken; hoe het OM dit uitgangspunt ten opzichte van de beslissingen in zaken jegens andere vervoerders weegt, is een vraag die ik niet in bij het hier te schetsen kader van de zaken heb kunnen beantwoorden. De Staatssecretaris zou voorts, zo vat ik samen, het aangaan van meer overeenkomsten met luchtvaartmaatschappijen toejuichen (hoe meer, hoe liever) om de eenvoudige reden dat daarmee het doel van de strafbepaling het beste gerealiseerd zou worden.⁵⁵ De Staatssecretaris deelt de Kamer voorts het volgende mede:

“Er is sprake van verschillende categorieën waarop dat convenant betrekking heeft. Als het al gaat over grote aantallen ongedocumenteerden, dan gaat het vooral over een aantal personen van wie het maar zeer de vraag is of daarop de strafwet van toepassing is.

Er zit een categorie bij waarvan het zeker is dat daarop de strafwet niet van toepassing is. De KLM bindt zich wel om aantallen terug te brengen.

Er zit een categorie bij waarop de strafwet alleen van toepassing is wanneer de zorgplicht van de KLM onvoldoende is. Het convenant brengt met zich mee dat de staat gehouden is om de KLM expertise te verschaffen. Het gaat dan met name om het kunnen doorgronden van de vraag of sprake is van onechte paspoorten of visa. De zorgplicht van de KLM wordt dan groter. Zonder dit convenant is de zorgplicht van de KLM kleiner. Zonder dat de strafwet van toepassing is, komen er meer ongedocumenteerden binnen. Met het convenant wordt de zorgplicht van de KLM groter. Naarmate de expertise van de KLM beter wordt, zal de strafwet meer van toepassing zijn. Kortom, het convenant voegt op die punten het nodige toe aan de strafrechtelijke bepalingen.”

In de uitspraak van het hof Amsterdam van 27 mei 2008 naar aanleiding waarvan de vervolgingen jegens andere luchtvervoerders werden opgeschort in verband met een eventueel alsnog te bereiken MoU, werd het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging verklaard, níet op grond van het gelijkheidsbeginsel, maar wegens zodanige handelen in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde dat geen andere reactie passend werd geacht. Het hof overwoog daartoe dat het OM:

“andere luchtvaartmaatschappijen dan KLM, waaronder de verdachte, ná 1 januari 2006, ongeacht de maatregelen die deze maatschappijen hebben genomen, na iedere overtreding rauwelijks is gaan dagvaarden, zonder dat melding is gemaakt van de mogelijkheid om strafvervolging te voorkomen. Voorts heeft het openbaar ministerie eventuele initiatieven van luchtvaartmaatschappijen om tot afspraken ter voorkoming van strafvervolging te komen, onbeantwoord gelaten.”⁵⁶

In die uitspraak noemt het hof ook, onder meer, dat na het sluiten van het MoU met KLM er geen initiatieven meer waren vanuit Nederland om dat met andere maatschappijen aan te gaan; dat een medewerker van de IND heeft verklaard dat KLM als ‘homecarrier’ in het verleden de meeste niet of onjuist gedocumenteerde vreemdelingen aanvoerde, ook omdat KLM veel vliegt vanuit luchthavens die als risicoluchthaven voor de illegale immigratie hebben te gelden: “Nu die omstandigheden niet onverkort voor de andere luchtvaartmaatschappijen gelden, zal het belang van de Staat der Nederlanden tot het sluiten van een MoU met de andere luchtvaartmaatschappijen niet steeds even groot zijn”, werd vanuit de IND verklaard. Met een niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als resultaat bij het hof en toen heeft een aantal jaren het vervolgen kennelijk stil gelegen. In de meer recente beantwoording van de Kamervragen in 2013 – welke vragen veeleer zagen op het wellicht verhogen van repressief optreden jegens de vervoerders – komt daarop niet meer dan dat “is gebleken dat, hoewel zij [de luchtvaartmaatschappijen AG] bereid zijn tot nauwere samenwerking met de Nederlandse Staat, een MOU niet de aangewezen weg is om dit te bewerkstelligen”.⁵⁷

Bespreking van de middelen

7. Het eerste middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat de verdachte van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken, omdat de overtreding niet op Schiphol, althans in Nederland is begaan. Het ten laste gelegde behelst immers een zorgplicht om te voorkomen dat de vreemdeling niet voldoet aan de wettelijke vereisten voor binnenkomst. Indien aangenomen moet worden dat iedere schending van de zorgplicht pas voltooid is bij illegale binnenkomst in Nederland, zoals het hof oordeelt, dan had art. 4, vijfde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna ook: Vw) niet in bijzondere extraterritoriale rechtsmacht behoeven te voorzien, aldus de toelichting op het middel.