Parket bij de Hoge Raad, 14-07-2017, ECLI:NL:PHR:2017:1252, 16/06096
Parket bij de Hoge Raad, 14-07-2017, ECLI:NL:PHR:2017:1252, 16/06096
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 14 juli 2017
- Datum publicatie
- 17 november 2017
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2017:1252
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:2905, Gevolgd
- Zaaknummer
- 16/06096
Inhoudsindicatie
Arbeidsrecht. Recht op transitievergoeding (art. 7:673 BW)? Uitleg schriftelijke verklaring werkgever over einde dienstverband; aanzegging in de zin van art. 7:668 BW? Arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd; opvolgend werkgever? Overgangsrecht WWZ m.b.t. opvolgend werkgeverschap in kader van art. 7:668a lid 2 BW (ketenregeling) en art. 7:673 lid 4 onder b BW (transitievergoeding). Wanneer geldt nog de maatstaf van HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171 (Van Tuinen/Wolters)?
Conclusie
Zaaknr: 16/06096
mr. L. Timmerman
Zitting: 14 juli 2017
Conclusie inzake:
[verzoeker]
tegen
Constar Plastics B.V.
1 De feiten
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1
[verzoeker] is in dienst geweest van Constar International Holland (Plastics) B.V. (hierna: Constar International). Op 28 april 2014 is aan deze vennootschap surseance van betaling verleend, waarna de vennootschap op 28 mei 2014 in staat van faillissement is verklaard. De curator heeft de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] vervolgens opgezegd.
UTB International B.V. (hierna: UTB International) heeft de activa van Constar International overgenomen en een deel van de activiteiten van Constar International voortgezet in de daarvoor opgerichte nieuwe vennootschap Constar Plastics B.V. (hierna: Constar). Constar produceert PET-flessen en halffabricaten.
Constar heeft een aantal werknemers van Constar International uitgenodigd voor een gesprek over een nieuwe arbeidsovereenkomst. Vervolgens zijn 23 van de 51 werknemers van Constar International, onder wie [verzoeker], bij Constar in dienst getreden. Met hen zijn arbeidsovereenkomsten gesloten, met ingang van 10 juni 2014 en voor de duur van drie maanden. De arbeidsovereenkomsten zijn vervolgens verlengd met één jaar tot 10 september 2015.
Omdat de financiële resultaten van Constar niet goed waren, heeft UTB International besloten de activiteiten van Constar te beëindigen. In een brief van 13 augustus 2015 is namens Constar aan [verzoeker] het volgende bericht:
“Zoals mondeling op 12 augustus 2015 door de heer Heijkoop reeds aan u aangegeven, bevestig ik namens uw werkgever Constar Plastics B.V. dat uw arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op 10 september 2015 afloopt niet zal worden verlengd. De reden daarvoor is gelegen in het feit dat de onderneming wegens tegenvallende resultaten zal worden gestaakt.
U kunt zich melden bij het UWV voor een uitkering.
Het salaris zal tot het einde dienstverband worden voldaan. In september 2015 zal een eindafrekening plaatsvinden van vakantiedagen, vakantiegeld en voor zover van toepassing het pensioen.
Volledigheidshalve bericht ik u dat deze brief een aanzegging is als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 BW. Mocht u juridische vragen hebben dan kunt u contact met mij opnemen.
Om er zeker van de te zijn dat deze brief u bereikt, wordt deze u zowel per gewone als per aangetekende post toegezonden.”
2 Het procesverloop
In eerste aanleg heeft [verzoeker] de kantonrechter van de rechtbank Gelderland verzocht Constar te veroordelen tot betaling van onder meer:
a. € 75.000,-- bruto aan transitievergoeding.
b. € 23.882,05 bruto als schadeloosstelling voor ontbrekende pensioenopbouw.
c. € 20.462,88 bruto als vergoeding voor onregelmatige opzegging.
d. € 5.120,84 bruto als billijke vergoeding.
Bij beschikking van 15 maart 2016 heeft de kantonrechter [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken onder c en d omdat deze, gelet op art. 7:686a lid 4 BW, te laat zijn ingediend. De verzoeken betreffende de transitievergoeding en de pensioenopbouw zijn toegewezen.
Van de beschikking van de kantonrechter zijn in cassatie de volgende overwegingen in het bijzonder relevant:2
“4.3. In het kader van de beoordeling of [A] c.s. recht hebben op de door hen verzochte transitievergoedingen ligt allereerst de vraag voor of sprake is van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:673 lid 4 sub b BW. Het antwoord op deze vraag is immers relevant voor zowel de vraag of aan de eis van ten minste 24 maanden is voldaan (artikel 7:673 lid 1 BW) als de berekening van de totale duur van het dienstverband krachtens artikel 7:673 lid 2 BW.
Op grond van artikel 7:673 lid 4 sub b BW worden voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. Indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn, worden deze periodes ook samengeteld.
Waarom in geval van een doorstart door een derde, niet met de gefailleerde verweven partij, geen sprake zou zijn van opvolgend werkgeverschap als hiervoor bedoeld, valt, anders dan Constar betoogt, niet in te zien.
Constar heeft voorts betoogd dat, nu de arbeidsovereenkomsten met [A] c.s. dateren van vóór 1 juli 2015, de onder het oude recht geldende definitie van opvolgend werkgeverschap - inclusief het criterium “zodanige banden” - moet gelden.
Ook dit betoog heeft niet het gewenste resultaat, gelet op het navolgende.
Aangenomen dat, in lijn met de uitspraak van deze rechtbank van 15 januari 2016 met nummer ECLI:NL:RBGEL:2016:190, aanleiding bestaat om de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:668a BW te beoordelen naar oud recht, betekent dat niet zonder meer dat voor wat betreft de transitievergoeding van eenzelfde interpretatie van opvolgend werkgeverschap moet worden uitgegaan. Hoewel Constar terecht opmerkt dat voor de definitie van opvolgend werkgeverschap in artikel 7:673 lid 4 BW is aangesloten bij de definitie daarvan in de ketenregeling (artikel 7:668a BW), heeft de wetgever er immers uitdrukkelijk voor gekozen om voor de regeling van de transitievergoeding (anders dan voor de ketenregeling) slechts een beperkte uitzondering (artikel XXII lid 8 WWZ) te maken op de onmiddellijke werking.
De vraag of, ter voorkoming van een samenloop van verschillende varianten van opvolgend werkgeverschap en/of wegens de rechtszekerheid, aanleiding bestaat om de overgangsbepaling over de ketenregeling ook toepasselijk te achten op het opvolgend werkgeverschap voor de transitievergoeding kan echter onbeantwoord worden gelaten, nu Constar naar het oordeel van de kantonrechter ook met toepassing van het “zodanige banden” criterium als opvolgend werkgever heeft te gelden. Niet in geschil is immers dat een van de bestuurders van Constar International, die inmiddels bij Constar de functie van operationeel directeur bekleedde, een selectie van de voormalige werknemers van Constar International, onder wie [A] c.s., heeft uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek, bij de selectiegesprekken aanwezig is geweest en, in de woorden van Constar, als referent is opgetreden. Hierin wordt aanleiding gezien voor het oordeel dat het door Constar International op grond van haar ervaringen met [A] c.s. verkregen inzicht in hun hoedanigheden en geschiktheid moet worden toegerekend aan Constar.
Zoals Constar terecht opmerkt, heeft het (aannemen van) opvolgend werkgeverschap in casu tot gevolg dat de met [A] c.s. gesloten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd zijn geconverteerd in arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd (artikel 7:668a lid 2 BW). Nu van opzegging harerzijds geen sprake is geweest, lopen deze door en is zij (dus) geen transitievergoedingen verschuldigd, aldus Constar.
Naar het oordeel van de kantonrechter kan, met toepassing van de artikelen 3:33 BW en 3:35 BW, de hiervoor onder 2.4 vermelde brief niet anders worden opgevat dan dat Constar beoogd heeft de arbeidsovereenkomsten met [A] c.s. per 10 september 2015 te beëindigen. Hoewel aangenomen kan worden dat haar wil niet gericht is geweest op het onregelmatig opzeggen van voormelde arbeidsovereenkomsten, baat haar dit niet. Als uitgangspunt heeft immers te gelden dat een beroep op dwaling ten aanzien van het recht - in dit geval ten aanzien van de kwalificatie van de arbeidsovereenkomsten met [A] c.s. - niet kan worden aanvaard.
Rest nog de stelling van Constar dat door het faillissement van Constar International (de verplichting tot het voldoen van) de transitievergoeding is komen te vervallen.
Artikel 7:673c lid 1 BW bepaalt dat als de werkgever in staat van faillissement is verklaard de transitievergoeding niet langer verschuldigd is.
Volgens Constar blijkt uit de wetsgeschiedenis van voormelde bepaling dat het recht op een transitievergoeding in het geval van faillissement vervalt en niet herleeft. Anders dan Constar meent, gaat het echter om het vervallen van het recht jegens de gefailleerde werkgever. In geval van een doorstart wordt bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding – als sprake is van opvolgend werkgeverschap - de duur van het eerdere dienstverband meegeteld. De op zichzelf terechte opmerking dat “dit de doorstartpraktijk ernstig zal belemmeren” maakt dit niet anders.
Uit het voorgaande volgt dat [A] c.s. jegens Constar recht hebben op de transitievergoeding. Op grond van artikel 7:686a BW is wettelijke rente verschuldigd, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomsten zijn geëindigd.”
Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft, bij beschikking van 27 september 2016, de verzochte transitievergoeding alsnog afgewezen.3 Van de beschikking van het hof zijn in het bijzonder de volgende overwegingen relevant:
“5.5 [verzoeker] heeft als grondslag voor de door hem verzochte transitievergoeding aangevoerd, dat hij bij Constar werkte op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Indien het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van deze stelling, dient ingevolge artikel 7:673 lid 1 aanhef en sub a BW voorts sprake te zijn van hetzij een opzegging door de werkgever, hetzij een ontbinding van die arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever.
[verzoeker] merkt de onder 3.6 geciteerde brief aan als een opzegging en de kantonrechter heeft [verzoeker] daarin gevolgd.
Met grief 3 komt Constar tegen dat oordeel van de kantonrechter op. Zij is ervan uitgegaan dat de werknemers bij haar voor bepaalde tijd in dienst waren en heeft, overeenkomstig de per 1 juli 2015 ingevoerde aanzegverplichting van artikel 7:668 lid 1 BW, op 13 augustus 2015 schriftelijk bevestigd dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet zou worden verlengd, hetgeen zij al eerder mondeling had meegedeeld. Haar wil was niet op opzegging gericht, maar op nakoming van de aanzegverplichting nu zij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wenste te verlengen.
Gelet op de inhoud van de brief van 13 augustus 2015, waarin ook nog met zoveel woorden staat dat de brief bedoeld is als aanzegging in de zin van artikel 7:668 lid 1 BW, was naar het oordeel van het hof de aanzegging van Constar onmiskenbaar gericht op het verstrekken van informatie aan [verzoeker] over het vervolg van de arbeidsrelatie als bedoeld in dat wetsartikel. Het hof onderschrijft dan ook niet het oordeel van de kantonrechter dat deze aanzegging het karakter heeft gekregen van een op beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte mededeling. Met het oog op de vervaltermijnen waarmee een werknemer rekening moet houden in geval van een onregelmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou een ruime uitleg van een aanzegging (te weten dat dit een opzegging zou inhouden) ook ten koste kunnen gaan van de bescherming van werknemers. Dat dit de bedoeling van de wetgever zou zijn met het invoeren van de aanzegverplichting onder de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) heeft het hof niet in de parlementaire geschiedenis van de Wwz kunnen lezen.
Grief 3 treft derhalve doel. Nu er geen sprake was van een opzegging, en Constar evenmin ontbinding heeft verzocht, is de transitievergoeding niet verschuldigd, uitgaande van de door [verzoeker] aangevoerde grondslag.
Een subsidiaire grondslag heeft hij noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep aangevoerd. Daarmee behoeft grief 5, die is gericht tegen de overweging waarin de kantonrechter constateert dat de transitievergoeding met rente toewijsbaar is en tegen het daaruit volgende dictum, geen nadere bespreking meer.”
Bij op 16 december 2016 (en dus tijdig) ter griffie van de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift heeft [verzoeker] cassatie ingesteld. Constar heeft verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
3 Inleiding
Het gaat in deze procedure inmiddels alleen nog om de vraag of [verzoeker] recht heeft op een transitievergoeding. Zoals bekend, is de transitievergoeding ingevoerd met de Wet werk en zekerheid (WWZ). Het gaat om een wettelijke ontslagvergoeding waarvan de hoogte afhankelijk is van de lengte van het dienstverband en de hoogte van het loon. Zie art. 7:673 lid 2 BW.
De werknemer heeft pas recht op een transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Daarnaast is vereist dat – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is geëindigd of niet is voortgezet. Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd moet door de werkgever zijn opgezegd of op diens initiatief zijn ontbonden. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet op initiatief van de werkgever niet zijn voortgezet. Zie art. 7:673 lid 1 BW.
Het dienstverband [verzoeker] met Constar had op 10 september 2015 (toen de arbeidsovereenkomst volgens Constar van rechtswege afliep) nog geen 24 maanden geduurd. [verzoeker] meent niettemin recht te hebben op een transitievergoeding omdat er volgens hem sprake is van opvolgend werkgeverschap en daarom zijn dienstverband bij Constar International moet worden meegerekend. [verzoeker] stelt dat, gelet op de ketenregeling van art. 668a lid 1 en 2 BW, een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Ten aanzien van het recht op (en de berekening van de hoogte van) de transitievergoeding heeft [verzoeker] gewezen op art. 7:673 lid 4 BW, dat – voor zover relevant – luidt als volgt:
“Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in de leden 1 en 2, worden:
(…)
b. een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. De vorige zin is eveneens van toepassing indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.”
Constar heeft tegen het verzoek van om toekenning van een transitievergoeding diverse verweren aangevoerd. Volgens Constar is geen sprake van opvolgend werkgeverschap. Er is daarom niet voldaan aan de eis dat de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Constar heeft verder gesteld dat, voor zover uitgegaan moet worden van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, Constar deze arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd. Constar heeft [verzoeker] slechts een aanzegging als bedoeld in art. 7:668 lid 1 BW gedaan.
[verzoeker] stelt dat hij de genoemde aanzegging heeft opgevat als een opzegging en dat hij in het einde van de arbeidsovereenkomst heeft berust.
De rechtbank heeft de verweren van Constar verworpen (zie hiervoor onder 2.3) en Constar veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding. Het hof heeft het verzoek alsnog afgewezen. Deze afwijzing rust op slechts één pijler. Het hof heeft, veronderstellenderwijs aannemend dat de stelling van [verzoeker] dat van een contract voor onbepaalde tijd sprake is, geoordeeld dat de aanzegging niet kan worden aangemerkt als een opzegging. Bij gebreke van een opzegging, is geen transitievergoeding verschuldigd, aldus het hof (rov. 5.7).4
Alleen tegen dit oordeel richt zich het cassatiemiddel. Zoals hierna zal blijken, kom ik tot de conclusie dat het middel slaagt en dat wat mij betreft opnieuw moet worden beoordeeld of wel of niet van een opzegging sprake is geweest. Indien na verwijzing wordt geoordeeld dat wél sprake is geweest van een opzegging, komen alsnog de andere verweren van Constar in beeld. Tot deze verweren behoort de stelling dat Constar geen opvolgend werkgever is. Constar heeft hierbij betoogd dat de vraag of sprake is van opvolgend werkgeverschap volgens het oude recht moet worden beantwoord. Omdat dit een kwestie betreft waarover in de rechtspraak en de literatuur verschillend wordt gedacht, maak ik hierover ten overvloede enige opmerkingen (zie hierna onder 5).