Hoge Raad, 17-11-2017, ECLI:NL:HR:2017:2905, 16/06096

Voor zover in cassatie nog van belang, verzoekt [verzoeker] in dit geding veroordeling van Constar tot betaling van een transitievergoeding van € 75.000,-- bruto op grond van art. 7:673 BW.

Hij legt daaraan ten grondslag dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW en art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW, met als gevolg dat zijn arbeidsovereenkomst (ingevolge eerstgenoemde bepaling) is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, en (ingevolge laatstgenoemde bepaling) voor de toepassing van art. 7:673 lid 1 BW ten minste 24 maanden heeft geduurd. Voorts stelt [verzoeker] dat de brief van Constar van 13 augustus 2015 opgevat moet worden als een opzegging van de arbeidsovereenkomst.

De kantonrechter heeft het verzoek van [verzoeker] toegewezen.

Het hof heeft het verzoek alsnog afgewezen. Daartoe heeft het als volgt overwogen:

“5.5 [verzoeker] heeft als grondslag voor de door hem verzochte transitievergoeding aangevoerd, dat hij bij Constar werkte op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Indien het hof veronderstellenderwijs uitgaat van de juistheid van deze stelling, dient ingevolge artikel 7:673 lid 1 aanhef en sub a BW voorts sprake te zijn van hetzij een opzegging door de werkgever, hetzij een ontbinding van die arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever.

[verzoeker] merkt [de brief van 13 augustus 2015] aan als een opzegging en de kantonrechter heeft [verzoeker] daarin gevolgd.

Met grief 3 komt Constar tegen dat oordeel van de kantonrechter op. Zij is ervan uitgegaan dat de werknemers bij haar voor bepaalde tijd in dienst waren en heeft, overeenkomstig de per 1 juli 2015 ingevoerde aanzegverplichting van artikel 7:668 lid 1 BW, op 13 augustus 2015 schriftelijk bevestigd dat de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] niet zou worden verlengd, hetgeen zij al eerder mondeling had meegedeeld. Haar wil was niet op opzegging gericht, maar op nakoming van de aanzegverplichting nu zij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet wenste te verlengen.

Onder het tot 1 juli 2015 geldende recht gold als maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW (de ketenregeling) dat “enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever” (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171 (Van Tuinen/Wolters)). Deze maatstaf bevat ook het geldende recht voor werkgeverswisselingen die voor de datum van genoemd arrest hebben plaatsgevonden.

Vanaf de inwerkingtreding op 1 juli 2015 van het huidige art. 7:668a BW ingevolge de Wet werk en zekerheid (WWZ), is niet meer van belang of tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever “zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”. De wetgever heeft wat betreft de ketenregeling gebroken met het ‘zodanige banden’-criterium, door in het nieuwe art. 7:668a lid 2 BW te bepalen dat opvolgend werkgeverschap kan bestaan “ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer”. In het verlengde daarvan heeft de wetgever deze – ruimere – maatstaf voor opvolgend werkgeverschap ook opgenomen voor de zogenoemde Ragetlie-regel (in art. 7:667 lid 5 in verbinding met lid 4 BW) en voor de regeling van de transitievergoeding (in art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW).

In beginsel heeft het op 1 juli 2015 in werking getreden recht ingevolge art. 68a Overgangswet Nieuw BW onmiddellijke werking. Daarbij is van belang dat bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in verband met de betekenis en reikwijdte van de regel van het ontbreken van terugwerkende kracht, in algemene zin het volgende is opgemerkt:

“d. Kwalificatie van rechtsverschijnselen. In een rechtsregel plegen vereisten te worden gesteld voor het intreden van een bepaald rechtsgevolg. Zo’n vereiste kan inhouden een zeker juridisch gekwalificeerd feit. Zo wordt voor de zgn. verkrijgende verjaring het bezit van een goed gedurende een bij de wet vastgestelde periode verlangd. Een vraag die in het overgangsrecht rijst, is nu of voor de periode vóór de inwerkingtreding van de nieuwe rechtsregel bezit volgens het oude recht dan wel volgens de maatstaven van het nieuwe moet hebben bestaan. Het ontwerp gaat ervan uit dat deze vraag in de zin van het eerste alternatief – dat wil zeggen het oude recht – moet worden opgelost.”

(Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 15)

Ook het opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW is een dergelijk ‘juridisch gekwalificeerd feit’ dat een vereiste is voor het intreden van bepaalde rechtsgevolgen. Dat brengt mee dat bij de toepassing van het huidige art. 7:668a BW de kwalificatie van een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015, ingevolge het stelsel van de Overgangswet Nieuw BW moet geschieden naar het voordien geldende recht, tenzij een specifieke bepaling van overgangsrecht iets anders meebrengt. Met betrekking tot de wijziging van de maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap zijn evenwel geen specifieke overgangsrechtelijke bepalingen in de WWZ opgenomen.

Bij beantwoording van de vraag of een op of na 1 juli 2015 eindigende arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668a BW (de ketenregeling) aangemerkt moet worden als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd, moet derhalve voor de toepassing van het tweede lid een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015 nog worden beoordeeld naar de maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters.

Het voorgaande is in lijn met een aantal bepalingen van overgangsrecht in de WWZ met betrekking tot enkele andere aspecten van de ketenregeling.

Zo voorziet art. XXIIe lid 2 WWZ erin, kort gezegd, dat de onder het nieuwe art. 7:668a lid 1, aanhef en onder a, BW voor toepassing van de ketenregeling vereiste duur van de keten van 24 maanden (in plaats van de voorheen vereiste duur van 36 maanden) pas geldt indien op of na
1 juli 2015 een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan. Voorts brengen de leden 2 en 3 van art. XXIIe WWZ, kort gezegd, mee dat de ingevolge art. 7:668a lid 1 (oud) BW voor tussenpozen tussen opvolgende arbeidsovereenkomsten geldende termijn van maximaal drie maanden, van toepassing blijft voor de tussenpozen tussen opvolgende arbeidsovereenkomsten die zijn aangegaan voor 1 juli 2015 (in plaats van de thans daarvoor geldende termijn van maximaal zes maanden). Een en ander is onder meer als volgt toegelicht:

“Het nieuwe artikel 7:668a BW dat regelt wanneer een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, geldt pas als er op of na 1 juli [2015] een (opvolgende) arbeidsovereenkomst wordt gesloten uiterlijk zes maanden na de daaraan voorafgaande arbeidsovereenkomst. Het nieuwe recht geldt tevens voor de tussenpoos die voorafgaat aan de arbeidsovereenkomst die na 1 juli [2015] is gesloten, maar niet voor eerdere tussenpozen. De keten is dus pas doorbroken als de tussenpoos die ligt tussen de op of na 1 juli aangegane arbeidsovereenkomst en de arbeidsovereenkomst die daaraan voorafging, langer is dan zes maanden. Voor tussenpozen tussen eerdere arbeidsovereenkomsten blijft gelden dat de keten doorbroken is (en blijft) bij een tussenpoos van langer dan drie maanden. Als een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 1 juli [2015] nog niet de periode van 24 maanden is gepasseerd, maar dit wel tijdens de duur van deze arbeidsovereenkomst gebeurt, dan blijft het oude artikel 7:668a BW van toepassing op die arbeidsovereenkomst. De regering acht dit redelijk en wenselijk vanwege de rechtszekerheid, zodat de werkgever (en werknemer) na inwerkingtreding van deze onderdelen van het wetsvoorstel nog een keuzemoment hebben voordat er sprake is van omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.”

(Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 22)

En:

“Om te voorkomen dat de keten die in het verleden al doorbroken was, doordat er een tussenpoos van meer dan drie maanden is geweest, nu ineens níet meer doorbroken zou zijn (doordat de keten met terugwerkende kracht pas na een tussenpoos van langer dan zes maanden doorbroken zou zijn) wordt in het derde lid het volgende geregeld; voor tussenpozen die gelegen zijn tussen arbeidsovereenkomsten gesloten vóór de inwerkingtreding van dit onderdeel blijft gelden, conform het huidige recht, dat deze zijn onderbroken als de tussenpoos langer is dan drie maanden.”

(Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 128)

De hiervoor in 3.8.2 vermeldde regel van overgangsrecht voor de kwalificatie van een werkgeverswisseling als opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW, strookt met de zojuist vermelde specifieke regels van overgangsrecht (met betrekking tot de in art. 7:668a lid 1 BW genoemde termijnen voor de duur van de keten en voor de duur van de tussenpozen) en de daarop gegeven toelichting. In overeenstemming met hetgeen ter rechtvaardiging van deze specifieke regels in de toelichting daarop is aangevoerd, dient ook voor de kwalificatie van een werkgeverswisseling in verband met de eisen van rechtszekerheid te gelden dat, als een keten voor 1 juli 2015 al doorbroken was doordat bij een voor die datum plaatsgevonden hebbende werkgeverswisseling geen sprake was van opvolgend werkgeverschap in de zin van het arrest Van Tuinen/Wolters, dit na die datum niet met terugwerkende kracht anders beoordeeld moet worden.

Transitievergoeding (art. 7:673 BW)

Indien beoordeeld moet worden of en tot welk bedrag aanspraak bestaat op een transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 lid 1 BW, bestaat onvoldoende reden om bij de berekening van de duur van de samengetelde arbeidsovereenkomsten als bedoeld in art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW, voor het overgangsrecht met betrekking tot opvolgend werkgeverschap een andere regel te aanvaarden dan de hiervoor aanvaarde regel in het kader van de ketenregeling.

Evenals de ketenregeling heeft de regeling van de transitievergoeding in art. 7:673 BW onmiddellijke werking. Maar ook hier geldt dat opvolgend werkgeverschap een ‘juridisch gekwalificeerd feit’ is (zie hiervoor in 3.8.2) dat – in verband met de voor de toepassing van art. 7:673 BW in aanmerking te nemen duur van samengetelde arbeidsovereenkomsten – mede bepalend is voor het intreden van een bepaald rechtsgevolg (het recht op en de hoogte van een transitievergoeding). Daar komt bij dat de wettelijke omschrijving van het opvolgend werkgeverschap in beide regelingen (van ketenregeling en transitievergoeding) identiek is, en dat een uiteenlopend overgangsrecht voor deze regelingen de hanteerbaarheid van het recht niet ten goede komt.

Daarom moeten werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015 ook in het kader van de transitievergoeding beoordeeld worden aan de hand van de maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters.

De in art. XXII lid 8 WWZ voor de transitievergoeding opgenomen overgangsregeling met betrekking tot de samentelling van voorafgaande arbeidsovereenkomsten als bedoeld in art. 7:673 lid 4, onder b, BW, staat aan het voorgaande niet in de weg.

In die overgangsregeling wordt, kort gezegd, enerzijds in de aldaar (onder a en b) omschreven gevallen aangesloten bij de in de oude ketenregeling geldende termijn van drie maanden voor tussenpozen tussen elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten; anderzijds is in de overige gevallen de nieuwe termijn van zes maanden van toepassing voor ‘oude’ tussenpozen gelegen tussen 1 juli 2012 en 1 juli 2015. Een en ander geldt evenzeer voor tussenpozen in geval van opvolgend werkgeverschap.

De vraag echter óf sprake is van opvolgend werkgeverschap bij een werkgeverswisseling die voor 1 juli 2015 heeft plaatsgevonden, en naar welk recht dat moet worden beoordeeld, is met de voor tussenpozen geldende overgangsregeling van art. XXII lid 8 WWZ niet beantwoord. Die vraag moet, gelet op hetgeen hiervoor in 3.8.4 is overwogen, beoordeeld worden naar het voor 1 juli 2015 geldende recht.