Parket bij de Hoge Raad, 13-01-2017, ECLI:NL:PHR:2017:8, 16/02732

Het cassatiemiddel bestaat uit drie klachten en is gericht tegen rov. 5.2 en 5.3 van de bestreden beschikking.

De eerste klacht voert aan dat uit de uitspraak van het EHRM in de zaak Genovese/Malta volgt dat het al dan niet bestaan van een huwelijk als voorwaarde voor het doorgeven van de nationaliteit aan een kind via de vaderlijke lijn in het licht van art. 8 jo. art. 14 EVRM als een arbitrair en discriminatoir onderscheid wordt gezien. Een dergelijk onderscheid wordt in Nederland gemaakt door het stellen van de eis in art. 4 lid 4 RWN dat bij erkenning van een buitenechtelijk minderjarig kind dat zeven jaar of ouder is, het bewijs van biologische afstamming binnen een jaar na de erkenning moet worden geleverd. De enkele omstandigheid dat schijnerkenningen zoveel mogelijk moeten worden voorkomen, vormt geen voldoende objectieve rechtvaardiging voor die regeling in art. 4 lid 4 RWN. Daarnaast geldt dat het in deze bepaling genoemde bewijs niet wordt verlangd bij erkenningen van kinderen jonger dan zeven jaren, welk onderscheid volstrekt willekeurig is en waarvoor ook geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Bovendien is in het onderhavige geval geen sprake van een schijnerkenning zodat ten aanzien van deze zaak ook geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat, aldus de eerste klacht.

De klacht stelt de vraag aan de orde of art. 4 lid 4 RWN een discriminatoir onderscheid maakt tussen kinderen geboren uit een huwelijk en buiten huwelijk geboren kinderen. Art. 4 RWN luidt, voor zover van belang, als volgt:

Art. 4 RWN dat betrekking heeft op de nationaliteitsrechtelijke gevolgen van de erkenning van een kind door een Nederlander, is meermalen gewijzigd. Tot 1 april 2003 verkreeg de minderjarige niet-Nederlander die na zijn geboorte door een Nederlander werd erkend van rechtswege het Nederlanderschap. Op 1 april 2003 is de Rijkswet op het Nederlanderschap gewijzigd (Stb. 2001, 618 en Stb. 2002, 222) waardoor het automatische nationaliteitsrechtelijke gevolg van erkenning en wettiging werd geschrapt. Het Nederlanderschap kon op de voet van art. 6 lid 1, aanhef en onder c, RWN door optie worden verkregen door een niet-Nederlander die tijdens zijn minderjarigheid door een Nederlander was erkend of zonder erkenning door wettiging het kind van een Nederlander was geworden. Naast erkenning of wettiging werd als aanvullende eis gesteld dat de minderjarige niet-Nederlander na de erkenning of wettiging vóór zijn meerderjarigheid gedurende een ononderbroken periode van ten minste drie jaren verzorging en opvoeding heeft genoten van de Nederlander door wie hij is erkend dan wel zonder voorafgaande erkenning is gewettigd. Met het stellen van deze aanvullende eis werd beoogd te voorkomen dat erkenningen van minderjarigen door een Nederlander, die noch biologisch noch sociaal de ouder van het kind was, zouden leiden tot het van rechtswege verkrijgen van het Nederlanderschap.³ Misbruik kon eenvoudig worden gemaakt, omdat het Nederlandse afstammingsrecht ervan uitgaat dat erkenning een rechtshandeling en geen waarheidshandeling is waardoor naar Nederlands recht een erkenning eveneens rechtsgeldig is in het geval dat de erkenner niet de verwekker van het kind is.⁴ De wetgever heeft erop gewezen dat schijnerkenningen doorgaans slechts tot doel hadden een onbeperkt verblijfsrecht te verschaffen aan veelal reeds oudere vrouwelijke minderjarigen en dat deze schijnerkenningen dienen te worden bestreden.⁵ Vervolgens heeft de wetgever gemeend dat de regeling van art. 6 lid 1, onder c, RWN nuancering behoefde, omdat betrokkenen in bepaalde situaties waarin duidelijk geen sprake was van schijnhandelingen geconfronteerd werden met gecompliceerde vreemdelingenrechtelijke problematiek, bijv. praktische problemen met betrekking tot het leveren van het bewijs van de vereiste verzorging en opvoeding gedurende drie jaren.⁶

Een en ander heeft in 2009 geleid tot wijziging van art. 4 RWN.⁷ De wijziging heeft tot gevolg dat van een schijnerkenning geen sprake is indien het kind na zijn geboorte door zijn verwekker wordt erkend of bij of kort na de geboorte wordt erkend. Uit art. 4 RWN volgt thans dat de postnatale erkenning van niet-Nederlandse kinderen die plaatsvindt kort na de geboorte, althans in de eerste levensjaren van het kind, automatisch nationaliteitsrechtelijke gevolgen heeft. In het geval van erkenning van kinderen ouder dan zeven jaar wordt echter van de erkenner, die aan die erkenning nationaliteitsrechtelijk gevolg wil geven, verlangd dat hij aantoont dat zijn erkenning geen schijnerkenning is. De wetgever heeft dit onderscheid tussen kinderen jonger en ouder dan zeven jaar gemaakt, omdat ervan is uitgegaan dat ouders zich vaak niet bewust zijn van het verschil in nationaliteitsrechtelijk rechtsgevolg tussen een pre- en postnatale erkenning en schijnerkenningen die slechts erop zijn gericht Nederlanderschap te verschaffen vrijwel alleen plaatsvinden met betrekking tot oudere minderjarigen.⁸ Indien het niet-Nederlandse kind ouder is dan zeven jaar, dient de erkenner zijn biologische relatie met het kind aan te tonen door het overleggen van een betrouwbare DNA-test. Het kind verkrijgt de Nederlandse nationaliteit van rechtswege op het tijdstip van erkenning. Om de periode van onzekerheid omtrent de verkrijging van korte duur te laten zijn, dient het bewijs van biologisch ouderschap kort na de erkenning te worden geleverd.⁹ Art. 4 lid 4 RWN bepaalt derhalve dat voor het nationaliteitsgevolg van de erkenning van niet-Nederlandse kinderen ouder dan zeven jaar door een Nederlander bewijs van het biologisch ouderschap is vereist en dat dit bewijs binnen de termijn van één jaar na de erkenning dient te zijn overgelegd.

Bij Rijkswet van 25 november 2013 (Stb. 2013, 481), in werking getreden op 1 april 2014, is de regeling laatstelijk aangepast door de introductie van sekse neutrale termen in verband met de wijziging van Boek 1 BW betreffende het ontstaan van het juridisch ouderschap van de vrouwelijke partner van de moeder anders dan door adoptie.

In arrest Genovese/Malta heeft het EHRM geoordeeld dat de Maltese nationaliteitswet (zoals die luidde vóór de wijziging van die wet in 2007) een schending oplevert van art. 14 jo. art. 8 EVRM. De zaak betreft de verkrijging van de Maltese nationaliteit door een zoon van een Maltese vader en een Schotse moeder. Het verzoek tot verkrijging van de Maltese nationaliteit door het kind werd afgewezen omdat het kind een buiten huwelijk geboren zoon van de Maltese vader is. Het EHRM heeft geoordeeld dat in dit geval geen sprake is van schending van ‘family life’, maar dat discriminatie ten aanzien van de verkrijging van de nationaliteit wel het ‘private life’ van de verzoeker raakt. Het niet verwerven van de nationaliteit van een ouder kan van invloed zijn op de sociale identiteit van het kind en derhalve op het privéleven (‘private life’) van het kind waardoor art. 8 EVRM in het geding kan komen. Een nationale regeling omtrent de verwerving van staatsburgerschap dient derhalve het non-discriminatiebeginsel van art. 14 EVRM in acht te nemen. Een onderscheid is discriminatoir, indien geen objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat, te weten geen legitiem doel nastreeft of wanneer geen proportioneel verband bestaat tussen het middel en het doel. In het Maltese nationaliteitsrecht werd onderscheid gemaakt tussen een buiten huwelijk geboren kind van een Maltese vader en een buitenlandse moeder en een binnen huwelijk geboren kind van een Maltese vader en een buitenlandse moeder. Door de Maltese staat is gesteld dat de rechtvaardiging voor dit onderscheid is gelegen in het feit dat kinderen die binnen een huwelijk worden geboren een band hebben met hun ouders als gevolg van het huwelijk, welke band ontbreekt bij kinderen die buiten een huwelijk worden geboren. Bovendien, zo betoogde de Maltese staat, is de rechtvaardiging van het onderscheid gelegen in de maatschappelijke werkelijkheid van zulke gevallen en het feit dat in tegenstelling tot de moeder, de vader niet altijd zeker is. Het EHRM heeft geoordeeld dat dit onderscheid discriminatoir is en dat daarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat, zodat sprake is van schending van art. 14 jo. art. 8 EVRM.

In deze uitspraak herhaalt het EHRM dat noch aan art. 8 EVRM noch aan enige andere bepaling van het EVRM het recht kan worden ontleend op de verkrijging van een bepaalde nationaliteit.¹⁰ Toch kan een afwijzing van een verzoek tot nationaliteitsverkrijging van invloed zijn op de sociale identiteit en daarmee op het privéleven van een persoon waardoor de toegang tot de nationaliteit in bepaalde gevallen onder de werkingssfeer (‘within the ambit’) valt van art. 8 EVRM.¹¹

In de thans in cassatie aanhangige zaak dient te worden nagegaan of door de afwijzing van het verzoek van [verzoeker] de onder art. 8 EVRM beschermde belangen in het geding zijn gekomen. In de zaak Genovese/Malta was het EHRM van oordeel dat, hoewel de afwijzing van het verzoek tot nationaliteitsverkrijging niet leidde tot een schending van art. 8 EVRM, de gevolgen hiervan wel van zodanige aard waren voor de sociale identiteit van de verzoeker dat de afwijzing binnen de werkingssfeer van dat artikel kon worden gebracht.¹² In de onderhavige zaak is de rechtbank blijkens rov. 5.4 van oordeel dat geen door art. 8 EVRM beschermde belangen in het geding zijn. De rechtbank heeft het volgende overwogen:

Het middel bevat geen klachten die tegen dit oordeel van de rechtbank zijn gericht, waardoor in cassatie onbestreden vaststaat dat de afwijzing van het verzoek tot nationaliteitsverkrijging geenszins ertoe heeft geleid dat bij onverkorte toepassing van art. 4 lid 4 RWN de door art. 8 EVRM beschermde belangen van [verzoeker] zijn geschonden.

Het in art. 14 EVRM verankerde non-discriminatiebeginsel heeft geen zelfstandige betekenis, omdat het louter effect heeft met betrekking tot de rechten en vrijheden die zijn beschermd door het EVRM. Hoewel niet is vereist dat de afwijzing van het verzoek in een specifiek geval leidt tot de schending van art. 8 EVRM, is wel vereist dat de feiten vallen onder de werkingssfeer van die bepaling.¹³

Nu in cassatie onbestreden vaststaat dat [verzoeker] door de afwijzing van het verzoek tot nationaliteitsverkrijging niet is geraakt in zijn door art. 8 EVRM beschermde belangen, kan de vraag blijven rusten of in het onderhavige geval door de afwijzing van het verzoek – op de grond dat niet is voldaan aan de voorwaarden genoemd in art. 4 lid 4 RWN – een ongerechtvaardigd onderscheid is gemaakt tussen kinderen geboren uit een huwelijk en buiten huwelijk geboren kinderen en tussen kinderen die jonger en ouder zijn dan zeven jaar. De klacht die ook in samenhang met andere klachten slechts opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een schending van art. 14 EVRM, faalt derhalve.

De tweede klacht verdedigt de opvatting dat het bepaalde in art. 4 lid 4 RWN in strijd is met art. 6 lid 1 van het Europees Verdrag inzake nationaliteit (hierna: EVN) en beginsel 11 van Aanbeveling 2009/13 van het Comité van Ministers van de Raad van Europa. Art. 6 lid 1 EVN voorziet in de mogelijkheid om het nationaliteitsgevolg van een erkenningshandeling afhankelijk te stellen van een door nationaal recht vast te stellen procedure. Het stellen van een inhoudelijke voorwaarde is echter niet toegestaan. De rechtbank heeft miskend dat het op grond van die bepaling niet is toegestaan om DNA-bewijs te eisen (al dan niet binnen een termijn van een jaar na de erkenning) in het geval van de erkenning van kinderen van zeven jaar of ouder. Daarnaast heeft de rechtbank niet gerespondeerd op deze essentiële stellingname zodat de beschikking niet naar behoren is gemotiveerd, aldus de klacht.

De klacht stelt de vraag aan de orde naar de rechtstreekse werking van het op 6 november 1997 te Straatsburg tot stand gekomen Europees Verdrag inzake nationaliteit¹⁴, waarbij het Koninkrijk der Nederlanden sedert 1 juli 2001 partij is.¹⁵ In deze zaak gaat het in het bijzonder om de rechtstreekse werking van art. 6 lid 1 EVN. De kwestie van de rechtstreekse werking van het EVN is eerder aan de orde gekomen in de beschikking van Uw Raad van 27 maart 2015.¹⁶ In die zaak ging het om de rechtstreekse werking van art. 7, eerste lid, aanhef en onder e, EVN.

In het EVN zijn voor het eerst de algemene internationale beginselen van nationaliteitsrecht vastgelegd.¹⁷ Blijkens art. 1 EVN worden in het verdrag beginselen en regels vastgelegd inzake de nationaliteit van natuurlijke personen, alsmede regels inzake de militaire verplichtingen in geval van meervoudige nationaliteit, ‘waarmee de nationale wetgeving van de Staten die Partij zijn in overeenstemming moet zijn’. Het verdrag kan worden gezien als een model of standaard en door staten die partij zijn bij het verdrag worden gebruikt als referentiekader voor hun (nieuwe) nationaliteitswetgeving. Het verdrag geeft algemene beginselen van nationaliteitsrecht, maar laat aan de verdragsstaten het recht om zelf te bepalen wie de nationaliteit zal verkrijgen en wie hem zal verliezen. Daarmee blijft de Nederlandse wet de enige bron waarlangs het Nederlanderschap wordt verkregen of verloren.¹⁸

Om te bepalen of grond bestaat om art. 4 lid 4 RWN als onverenigbaar met art. 6 lid 1 EVN buiten toepassing te laten dient allereerst te worden nagegaan of aan art. 6 lid 1 EVN rechtstreekse werking toekomt in de zin van art. 93 en 94 Gw. De vraag in hoeverre een verdragsbepaling rechtstreekse werking toekomt, dient te worden beantwoord door uitleg daarvan. Die uitleg moet plaatsvinden aan de hand van maatstaven van de art. 31-33 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969.¹⁹

Het is vaste rechtspraak van Uw Raad dat een verdragsbepaling rechtstreekse werking heeft wanneer noch uit de tekst noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van het desbetreffende verdrag valt af te leiden dat de verdragsluitende staten zijn overeengekomen dat aan de desbetreffende verdragsbepaling die werking niet mag worden toegekend. Het gaat erom of de verdragsbepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast.²⁰

Uit het Toelichtend Rapport van de Raad van Europa bij het EVN²¹ volgt dat de verdragsbepalingen van (onder meer) Hoofdstuk III EVN (‘Regels inzake nationaliteit’), waarvan art. 6 deel uitmaakt, niet ‘self-executing’ zijn maar in wezen zijn bedoeld als richtlijnen voor verdragsstaten bij het opstellen van nationaliteitswetgeving. Zie nr. 20 van het Toelichtend Rapport:

Deze toelichting duidt erop dat de verdragsluitende staten geen rechtstreekse werking van de bepalingen van het EVN hebben beoogd. Dit is ook door de Hoge Raad overwogen in de genoemde beschikking van 27 maart 2015:

In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, is het derhalve van belang na te gaan of uit de bewoordingen en strekking van art. 6 lid 1, aanhef en sub a, EVN volgt dat deze bepaling de Nederlandse wetgever verplicht tot het treffen van een nationale regeling met een bepaalde inhoud of strekking, of van dien aard is dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan worden toegepast. Van belang is of die bepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is om door de rechter te worden toegepast.

Art. 6 lid 1, aanhef en sub a, EVN luidt in de Nederlandse vertaling als volgt:

Art. 6 lid 1, aanhef en sub a, EVN is onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig omschreven om in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht te worden toegepast. Kinderen waarvan een van de ouders op het tijdstip van de geboorte van die kinderen de nationaliteit bezit van die staat die partij is, verwerven van rechtswege de nationaliteit van die staat. Een uitzondering kan alleen gemaakt worden ten aanzien van kinderen die in het buitenland zijn geboren. De tweede volzin van het onder a bepaalde laat de staat vrij wat betreft de in zijn nationale recht vastgelegde procedure ten aanzien van (onder meer) kinderen die erkend zijn. Deze kinderen dienen, na het volgen van een procedure, de nationaliteit van die staat te verkrijgen. De bepaling heeft dus rechtstreekse werking.

Vervolgens rijst de vraag of art. 4 lid 4 RWN onverenigbaar is met art. 6 lid 1, onder a, EVN. In het middel wordt verwezen naar de Aanbeveling 2009/13 over de Nationaliteit van Kinderen, gedaan door het Comité van Ministers van de Raad van Europa over de Nationaliteit van Kinderen.²³ Beginsel 11 van die aanbeveling herhaalt hetgeen in art. 6 EVN is voorgeschreven aangaande de nationaliteitsverkrijging als gevolg van de familierechtelijke band tussen kinderen en ouders:

In het ‘explanatory memorandum’ bij deze Aanbeveling wordt het volgende opgemerkt:

Uit de slotpassage van dit citaat blijkt dat het Comité van Ministers van de Raad van Europa van mening is dat het vereiste van een DNA-bewijs niet in overeenstemming is met het EVN. Aanbevelingen van het Comité van Ministers van de Raad van Europa zijn echter niet bindend en richten zich tot de regeringen van de verdragsstaten.²⁵ De Staat heeft in zijn verweerschrift gewezen op de omstandigheid dat Nederland bij de behandeling van Aanbeveling 2009/13 een verklaring heeft afgelegd waarin mede op dit punt bezwaren kenbaar zijn gemaakt, doch deze verklaring is niet neergelegd in een openbaar stuk, zoals de Staat ook heeft aangegeven.²⁶ Het is aan de verdragsstaten om bij het opstellen van hun nationaliteitswetgevingen rekening te houden met de Aanbevelingen.²⁷ Dit sluit ook aan bij de aard en het doel van het EVN, namelijk het geven van algemene internationale beginselen van nationaliteitsrecht, welke beginselen niet ‘self-executing’ zijn (zie het citaat in nr. 2.18 van deze conclusie).

De tekst van art. 6 lid 1, aanhef en onder a, EVN is op zich zelf genomen duidelijk. Het verdrag schrijft immers slechts voor dat (onder meer) alle kinderen die erkend zijn (eventueel na het volgen van een bepaalde procedure) van rechtswege de nationaliteit van de ouder verkrijgen. Dat de Nederlandse wet in art. 4 lid 4 RWN in bepaalde gevallen DNA-bewijs van het vaderschap verlangt, wordt niet door art. 6 EVN verboden. De familierechtelijke erkenning van het kind geldt los van het nationaliteitsrechtelijke gevolg; slechts voor de verkrijging van de nationaliteit door het erkende kind is in bepaalde gevallen DNA-bewijs noodzakelijk. De achtergrond hiervan is het tegengaan van de nationaliteitsrechtelijke gevolgen van een eventuele schijnerkenning (zie ook onder 2.5 van deze conclusie). Dit is voldoende rechtvaardiging voor het stellen van het vereiste van DNA-bewijs.

Op grond van het voorgaande meen ik dat de tweede klacht tevergeefs is voorgesteld.

De derde klacht komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat de termijn van één jaar waarbinnen het bewijs van biologisch vaderschap moet zijn geleverd te rechtvaardigen is en niet discriminatoir noch strijdig is met art. 14 EVRM. De klacht betoogt dat onvoldoende rechtvaardigingsgrond bestaat voor het door art. 4 lid 4 RWN gemaakte onderscheid en dat onduidelijk is welk redelijk belang de Staat heeft bij het stellen van de termijn na de erkenning om het biologisch vaderschap aan te tonen. In dit verband wordt een beroep gedaan op de strekking van het arrest Genovese/Malta. Daarnaast wordt ook gewezen op de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU van 2 maart 2010, zaak C-135/08 (Rottmann/Bayern).²⁸ Uit deze uitspraak volgt dat het nationaliteitsrecht in beginsel een kwestie is die de desbetreffende lidstaat aangaat, maar dat een nationale regeling wel in overeenstemming dient te zijn met het Unierecht. In het licht van het Unierecht moet een regeling voldoen aan het evenredigheidsbeginsel waardoor rekening dient te worden gehouden met de belangen van de betrokkenen bij verkrijging van de nationaliteit. Hieruit volgt dat een beslissing om een nationaliteit al dan niet te verlenen moet worden getoetst aan dat evenredigheidsbeginsel. De rechtbank heeft miskend dat de door art. 4 lid 4 RWN voorgeschreven termijn onevenredig is, aldus de klacht.

Voor zover de klacht de opvatting verdedigt dat de termijn van één jaar waarbinnen het bewijs van biologisch vaderschap moet zijn geleverd strijdig is met art. 14 jo. 8 EVRM en de strekking van het arrest Genovese/Malta bouwt de klacht voort op de eerste klacht. De klacht deelt het lot daarvan en faalt derhalve.

Voor zover de klacht betoogt dat het gemaakte onderscheid in strijd is met het Unierecht merk ik het volgende op. Het HvJEU heeft in zijn arrest inzake Rottmann/ Bayern herhaald dat het bepalen van de voorwaarden voor de verkrijging en het verlies van de nationaliteit volgens het internationale recht tot de bevoegdheid van elke lidstaat behoort (rov. 39), maar dat dit niet wegneemt dat in situaties die binnen de werkingssfeer van het Unierecht vallen, de betrokken nationale voorschriften het Unierecht moeten eerbiedigen (rov. 41 en 45). Het burgerschap van de Unie is thans neergelegd in art. 20 VWEU. Uit deze bepaling volgt dat het burgerschap van de Unie is gekoppeld aan het bezit van de nationaliteit van een lidstaat en dat daardoor de uitoefening van het Unieburgerschap afhangt van het bestaan van het nationale burgerschap. [verzoeker] heeft nimmer het Unieburgerschap bezeten, omdat hij het Nederlanderschap nooit heeft verkregen. Om die reden kan in casu geen sprake zijn van schending van het Unierecht en kan door [verzoeker] geen beroep worden gedaan op het arrest Rottmann/Bayern.²⁹ Ook deze klacht faalt derhalve.