Parket bij de Hoge Raad, 15-09-2017, ECLI:NL:PHR:2017:942, 16/05102

Het cassatieberoep van Artis is gericht tegen het passeren van het beroep van Artis op verrekening ex art. 6:130 lid 2 BW en tegen de verwerping van haar beroep op opschorting ex art. 6:37 BW.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 ziet op rov. 3.12 van het bestreden arrest, waarin het hof met toepassing van art. 6:136 BW het beroep van Artis op verrekening passeert. Deze rechtsoverweging en de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen (die ik voor een goed begrip van de zaak ook zal weergegeven) luiden als volgt:

Bij e-mailbericht van 15 maart 2013 bericht (een medewerker van) Artis als volgt aan (een medewerker van) EnergiQ:

Gelet op artikel 6:136 BW zal het hof het beroep van Artis op verrekening passeren. In het licht van het e-mailbericht van 15 maart 2013 en de verstuurde creditnota’s is de tegenvordering waarop Artis zich ter verrekening beroept niet eenvoudig vast te stellen. Voor zover er nog andere te verrekenen posten zijn dan die genoemd in voormeld e-mailbericht, zijn deze niet voldoende feitelijk en concreet toegelicht. Bovendien is het de vraag of dergelijke posten nog in aanmerking genomen zouden kunnen worden, gezien de post “Afkoop garanties op opgeleverd werk” ad € 6.000 (inclusief BTW) in voormeld e-mailbericht.”

Art. 6:136 BW kent aan de rechter de bevoegdheid toe om een vordering, ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening, toe te wijzen indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Art. 53 lid 3 Fw bepaalt dat de curator geen beroep kan doen op art. 6:136 BW.

Gezien het vorenstaande treffen de rechtsklachten (subonderdelen 1.1 en 1.2.) doel. Nu de pandgever (EnergiQ) failliet is verklaard, heeft het hof het beroep op verrekening van Artis niet kunnen passeren op grond van art. 6:136 BW, maar had het een oordeel over de gegrondheid daarvan moeten geven.

De motiveringsklachten (subonderdelen 1.3 en 1.4) kunnen onbesproken blijven. Alsdan is het verwijzingshof bij zijn beoordeling van de gegrondheid van het beroep op verrekening niet gebonden aan zijn met die klachten bestreden overwegingen die ten grondslag liggen aan zijn oordeel dat de te verrekenen tegenvordering niet eenvoudig is vast te stellen in de zin van art. 6:136 BW. Dit verdient mijns inziens de voorkeur, mede gelet op het debat over de vraag of de creditnota’s überhaupt een verrekening van schadevergoedingsvorderingen in juridisch-technische zin behelzen (standpunt Parallel Groep), of dat het daarbij slechts zou gaan om een correctie (vermindering) van ten onrechte verstuurde facturen die los staat van een eventuele te verrekenen schadevergoedingsvordering (standpunt Artis).

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel behoeft, gelet op het slagen van onderdeel 1, geen bespreking. Slechts voor het geval onderdeel 1 ongegrond zou worden bevonden, zal op onderdeel 2 worden ingegaan.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.14 van het bestreden arrest, die, voorafgegaan door de hier eveneens aangehaalde rov. 3.13, als volgt luidt:

Subonderdeel 2.1 stelt dat het hof in de bestreden rechtsoverweging de 'duidelijkheid' voor Artis omtrent aan welke partij zij bevrijdend kan betalen grondt op de verklaring ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep van de advocaat van Parallel Groep, dat Parallel Groep met de curator is overeengekomen dat alle opbrengsten van (incasso)procedures afzonderlijk op zijn derdengeldenrekening worden gereserveerd. Het klaagt dat het hof met zijn oordeel echter heeft miskend dat die overeenkomst (waar Artis niet bij is betrokken) niet de twijfel omtrent het bevrijdend betalen wegneemt voor Artis, zolang niet is komen vast te staan of de onderhavige verpandingen stand houden. Immers, als de curator de verpandingen met succes aantast, ontvalt de grondslag aan enige betaling van Artis aan Parallel Groep maar dit betekent niet dat Artis daarmee 'dus' € 66.941,21 aan de curator moet betalen. De curator heeft de (tegen)vordering van Artis op EnergiQ van ruim € 80.000 voorlopig erkend maar kan gezien zijn boedel waarschijnlijk niets vergoeden, en ook tegenover de curator komt Artis een beroep toe op verrekening op de voet van art. 53 Fw.¹⁶ Artis wordt door 's hofs oordeel dus indirect gedwongen om de (in omvang door haar betwiste) vordering van EnergiQ te betalen aan de boedel met verlies van haar beroep op art. 53 Fw en zonder vooruitzicht op enige vergoeding. Artis hoeft de afspraak tot het (door)storten van haar betaling door de advocaat van Parallel Groep aan de curator als de verpandingen inderdaad ongeldig blijken te zijn, echter helemaal niet tegen zich te laten gelden. Het is dan ook onjuist, althans in dit licht onbegrijpelijk, dat de overeenkomst tussen Parallel Groep en de curator wat het hof betreft de gevolgen van art. 6:37 BW teniet doet.

Art. 6:37 BW geeft de schuldenaar de bevoegdheid de nakoming van zijn verbintenis op te schorten, indien hij op redelijke gronden twijfelt aan wie de betaling moet geschieden. Het uitgangspunt van de bepaling is dat de schuldenaar aan degene die zich als schuldeiser presenteert moet betalen, tenzij hij op redelijke gronden twijfelt of die persoon, objectief bezien, wel de werkelijk rechthebbende schuldeiser is of kan zijn.¹⁷ Aldus wordt de schuldenaar beschermd tegen een niet bevrijdend blijkende betaling. Bij een op deze bevoegdheid gegronde opschorting is geen sprake van een tekortkoming (HR 15 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1336, NJ 1995/268, m.nt. HJS).

Het oordeel van het hof dat het beroep van Artis op opschorting ex art. 6:37 BW niet opgaat op de grond dat vaststaat dat Artis bevrijdend op de derdengeldrekening van de advocaat van (de zich als schuldeiser presenterende) Parallel Groep kan betalen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel dat een dergelijke betaling bevrijdend zou zijn, is begrijpelijk en toereikend gemotiveerd met de verwijzing naar de afspraak tussen de curator en Parallel Groep. De strekking van de bepaling – bescherming tegen dubbele betaling – brengt reeds mee dat hetgeen in het middel voorts nog wordt gesteld over de (vermeende) gevolgen van eventueel ‘doorstorten’ aan de werkelijke crediteur (het mislopen van een verrekeningsmogelijkheid) niet onder het beschermingsbereik van de bepaling valt en derhalve niet aan de juistheid van ’s hofs oordeel afdoet.

Bovendien wordt, anders dan het middel betoogt, Artis, indien de curator de verpandingen met succes aantast, door 's hofs oordeel in casu ook niet indirect gedwongen om de vordering van EnergiQ te betalen aan de boedel met verlies van haar beroep op art. 53 Fw. Volgens haar eigen stelling heeft Artis immers bij de indiening van de door haar gestelde (tegen)vordering op EnergiQ bij de curator “zich (opnieuw) – voor zover nodig – beroepen op verrekening”.¹⁸ In voorkomend geval kan Artis, voor zover haar beroep op verrekening slaagt, hetgeen zij op de derdengeldrekening van de advocaat van Parallel Groep heeft betaald als onverschuldigd betaald terugvorderen; bij een geslaagd beroep op verrekening is de vordering van EnergiQ op Artis immers reeds teniet gegaan. Ook daarom faalt de klacht.

Subonderdeel 2.2 betoogt dat in het verlengde van het gestelde in subonderdeel 2.1 het hof in de bestreden rechtsoverweging eveneens heeft miskend dat Artis wettelijke handelsrente pas verschuldigd kan worden vanaf het moment dat is komen vast te staan of de verpandingen stand houden, omdat Artis tot die tijd niet een vertraging in de betaling kan worden toegerekend.¹⁹

De klacht borduurt voort op subonderdeel 2.1 en faalt eveneens. Nu het hof van oordeel is dat (i) het beroep van Artis op verrekening en opschorting niet opgaat en (ii) Artis bevrijdend kan betalen op de derdengeldrekening van de advocaat van Parallel Groep hetgeen volgens het hof eerst bij pleidooi voor Artis (voldoende) duidelijk is geworden, is het oordeel van het hof dat Artis de gevorderde wettelijke handelsrente verschuldigd is vanaf 1 maart 2016 (de datum van het arrest) niet onjuist noch onbegrijpelijk. Het onder voormelde omstandigheden niet (tijdig) voldoen van de onderhavige vordering na de datum van arrest levert, anders dan het middel betoogt, een vertraging op die aan Artis, als schuldenaar, kan worden toegerekend. De door Artis gestelde onduidelijkheid omtrent het al dan niet stand houden van de verpandingen maakt het vorenstaande niet anders.

Subonderdeel 2.3 voert aan dat het hof in het kader van de eisen van hoor en wederhoor, gezien het feit dat (de advocaat van) Parallel Groep voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep en heel summier gewag heeft gemaakt van een overeenkomst tussen Parallel Groep en de curator, deze nieuwe stelling niet - althans niet zonder Artis nog in de gelegenheid te stellen om zich op een later tijdstip daarover uit te laten (het hof was ten tijde van het pleidooi ermee bekend dat de bodemzaak tussen de curator en Parallel Groep reeds voor vonnis stond²⁰) - voldoende had mogen achten om Artis bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 66.941,21 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente op de derdengeldrekening van de advocaat van Parallel Groep.

Ik begrijp de klacht aldus dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.

De rechter stelt partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten (art. 19 Rv). Deze bepaling ziet ook op het voldoende gelegenheid geven om te reageren op uitlatingen die door een wederpartij ter zitting worden gedaan. Indien van een partij op de zitting geen specifiek op deze uitlatingen toegespitst verweer kan worden verlangd, dient deze partij door de rechter in de gelegenheid te worden gesteld een nadere reactie te geven.²¹

Zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, valt niet (zonder meer) in te zien waarom Artis bij pleidooi niet adequaat op de hiervoor bedoelde verklaring van (de advocaat van) Parallel Groep kon reageren. In dat verband is relevant dat (i) de desbetreffende verklaring een betwisting vormt van een door Artis gevoerd verweer (zie voor dit verweer p-v 22 januari 2014, p. 3; mva nr. 4.39), (ii) deze verklaring in het verlengde ligt van de (in de door Artis overgelegde) faillissementsverslagen vermelde mededeling van de curator dat aan door Parallel Groep gedagvaarde debiteuren in overweging is gegeven het openstaande bedrag te betalen op de derdengeldrekening van de curator of van de advocaat van Parallel Groep (prod. 1 bij akte van 24 september 2014; prod. 2 bij mva), (iii) de verklaring eenvoudig te doorgronden is en (iv) er ook geen onderzoek nodig is om zich deugdelijk tegen deze verklaring te kunnen verweren. De enkele omstandigheid dat, volgens het middel, de (advocaat van) Parallel Groep slechts “heel summier gewag heeft gemaakt van een overeenkomst tussen Parallel Groep en de curator” leidt mijns inziens niet tot een ander oordeel. Het bestreden oordeel is derhalve niet onjuist noch onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering.

De slotsom is dat de klachten van onderdeel 2 falen.