Parket bij de Hoge Raad, 22-09-2017, ECLI:NL:PHR:2017:990, 16/02408

Toetsingskader executiegeschil; uitgangspunten in cassatie

De onderhavige zaak is een executiekortgeding.

Met betrekking tot de bevoegdheid om een (verstek)arrest te executeren heeft het hof in de rov. 17-18 een toetsingskader tot uitgangspunt genomen dat in cassatie niet wordt bestreden.

Het hof heeft daarbij in rov. 17 terecht vooropgesteld dat een partij die een vonnis of arrest heeft verkregen in beginsel bevoegd is⁸ dat vonnis of arrest te executeren, maar dat deze partij die bevoegdheid niet mag misbruiken. Het hof heeft overwogen dat van misbruik ingevolge art. 3:13 lid 2 BW sprake kan zijn indien de bevoegdheid wordt uitgeoefend (i) met geen ander doel dan een ander te schaden, (ii) met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of indien (iii) de betrokken partij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot die uitoefening kan komen.

Ten aanzien van de onder (iii) genoemde misbruikgrond heeft het hof in rov. 18 overwogen dat in vaste rechtspraak is aanvaard dat de rechter slechts dan de tenuitvoerlegging van een vonnis kan schorsen indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan.

Het hof heeft vervolgens, onder verwijzing naar onder meer het voor executiegeschillen geldende standaardarrest van 22 april 1983 (Ritzen/Hoekstra)⁹, overwogen dat hiervan sprake kan zijn indien (a) het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of (b) na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd, waardoor een onverwijlde executie niet kan worden aanvaard. Aan deze twee invullingen van de maatstaf heeft het hof een derde toegevoegd die is ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 30 mei 2008 in de zaak Newbay/Staat¹⁰, te weten dat (c) sprake is van feiten en omstandigheden die bij het te executeren vonnis niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na die uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

Ik plaats een aantal kanttekeningen.

Laatstgenoemd arrest had betrekking op een incidentele vordering in cassatie tot opheffing van de door het hof aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad verbonden voorwaarde van zekerheidstelling. In rov. 3.2.4 van dit arrest Newbay/Staat heeft de Hoge Raad, na een opsomming in rov. 3.2.3 van de beoordelingsmaatstaven die gelden voor incidentele vorderingen op de voet van art. 234, 235 en 351 Rv, als volgt overwogen:

“Nu bij de beoordeling van een incidentele vordering als hier bedoeld ook geldt, dat in beginsel moet worden uitgegaan van de beslissing van de vorige rechter en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen omtrent de aan de tenuitvoerlegging bij voorraad verbonden voorwaarde van zekerheidstelling, zal de incidenteel eiser aan zijn vordering feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken”.

Het is m.i. niet geheel duidelijk waarom het hof de desbetreffende overweging van de Hoge Raad, die (mede) betrekking heeft op een incidentele vordering tot schorsing van een vonnis op de voet van art. 351 Rv, van toepassing acht op het executiegeschil waarin de maatstaf voor schorsing van de executie van een vonnis misbruik van bevoegdheid is¹¹.

In zijn beschikking van 20 maart 2015¹² waarin een beslissing is gegeven op het incidentele verzoek om de door het hof gegeven beschikking (een veroordeling tot betaling van een gebruiksvergoeding) alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft de Hoge Raad een spoorboekje opgesteld voor de beoordeling van verzoeken op de voet van art. 234 en 235 waarin (onder (iv)) ook wordt ingegaan op het verzoek tot wijziging van een dergelijke beslissing. M.i. heeft deze uitspraak daardoor ook betrekking op het verzoek of vordering tot schorsing op de voet van art. 351 Rv.

De door de Hoge Raad gegeven regels zijn de volgende:

(i) De eiser of verzoeker in het incident zal belang moeten hebben bij de door hem gevorderde of verzochte uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is dat belang in beginsel gegeven.

(ii) Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.

Bij deze belangenafweging is een belangrijk gezichtspunt dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen.

(iii) Bij deze afweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende rechtsmiddel in beginsel buiten beschouwing.

(iv) Indien in vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser of verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

De toets of een door de ‘lagere’ rechter uitgesproken uitvoerbaar bij voorraadverklaring moet worden gewijzigd, is m.i. gelet op de onder (ii) en (iv) geformuleerde regels een lichtere dan de in 2.4 omschreven maatstaf voor misbruik van bevoegdheid. Dit roept de vraag of deze lichtere toets wel dient te worden toegepast in een executiegeschil als het onderhavige waarin schorsing van een onherroepelijke uitspraak wordt gevorderd (zie daarover ook hierna onder 2.10)

Ik laat het antwoord op deze vraag in het midden nu, als gezegd, het door het hof gehanteerde kader in cassatie niet wordt bestreden. Wel merk ik nog op dat het hof door het gebruik van het woord “althans” kennelijk de onder (c) genoemde grond als een afzwakking beschouwt van het begrip ‘noodtoestand’ van (b) en dat het in beide gevallen om na het vonnis voorgevallen feiten of omstandigheden gaat die de executie tegenhouden.

Verstekarrest

“6.6.2. Voormelde regel (de regel uit het arrest Ritzen/Hoekstra, toev. A-G) geldt ook voor een verstekvonnis. Het enkele feit dat dit vonnis is gewezen zonder dat inhoudelijk verweer naar voren is gebracht, betekent nog niet dat in een executiegeschil (alsnog) een inhoudelijke toets dient plaats te vinden. Bij een verstekvonnis kan echter wel eerder dan bij een op tegenspraak gewezen vonnis de conclusie worden getrokken dat naderhand is gebleken van feiten die – ware zij eerder bekend geweest – naar verwachting tot een andere uitspraak zou hebben geleid, omdat immers in verstekzaken in beginsel de vordering en hetgeen daaraan ten grondslag is gelegd slechts summierlijk wordt getoetst, doorgaans op eenzijdig door de eiser aangevoerde gronden en zonder dat een partijdebat heeft plaatsgevonden”.

Ik signaleer evenwel dat het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn arresten van 9 december 2014¹⁴ en 17 mei 2016¹⁵ heeft geoordeeld dat de Hoge Raad in het arrest Ritzen/Hoekstra het oog heeft gehad op een op tegenspraak gewezen vonnis¹⁶.

Wat daar verder ook van zij, het oordeel van het hof in de onderhavige zaak in rov. 18 dat de door het hof beschreven maatstaf ook geldt bij de executie van een verstekarrest, wordt in cassatie niet bestreden.

Onherroepelijke uitspraak

Ook de bevoegdheid om een onherroepelijk geworden uitspraak ten uitvoer te leggen kan volgens de Hoge Raad in zijn arrest van 5 november 1993 worden misbruikt. Wanneer daarvan sprake is, kan de executie op de voet van art. 438 Rv worden verboden¹⁷.

Door de Hoge Raad is nog niet beslist of de executie van een onherroepelijk geworden vonnis of arrest ook aan de in het arrest Ritzen/Hoekstra genoemde criteria voor misbruik dient te worden getoetst. Daarbij dient te worden bedacht dat op grond van het gesloten stelsel van in de wet geregelde rechtsmiddelen een onjuist geachte rechterlijke uitspraak – afgezien van het zeldzame geval van het geheel ontbreken van rechtskracht (ofwel volstrekte nietigheid) – niet anders dan door het aanwenden van een rechtsmiddel kan worden aangetast en dat ook indien geen rechtsmiddel beschikbaar is, de uitspraak tussen partijen rechtskracht heeft¹⁸. De omstandigheid dat een uitspraak onherroepelijk is, kan daarmee een factor zijn die tot terughoudendheid noopt. In de literatuur is in dit verband vooral het criterium uit het arrest Ritzen/Hoekstra onder (a), de juridische of feitelijke misslag, aan de orde geweest.

Juridische of feitelijke misslag (a)

Latere feiten en omstandigheden (c)

Bij het in cassatie bestreden arrest door het hof onder (c) genoemde geval dat zich na uitspraak feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die bij het te executeren vonnis niet in aanmerking konden worden genomen, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken, rijst onmiddellijk de vraag wat de verhouding is met het buitengewone rechtsmiddel van herroeping.

In het hiervoor genoemde arrest van 5 november 1993 speelde die verhouding een rol en overwoog de Hoge Raad dat in geval de onherroepelijke uitspraak niet in laatste ressort is gewezen zodat daartegen rekest-civiel niet heeft opengestaan, bij de vraag of van zodanig misbruik sprake is, mede van belang kan zijn of die uitspraak klaarblijkelijk onjuist is ten gevolge van door de executant in de procedure gepleegd bedrog (rov. 3.3)²³.

Dit arrest dateert nog uit de tijd dat op grond van art. 382 aanhef Rv (oud) rekest-civiel (het huidige rechtsmiddel herroeping) niet openstond tegen een vonnis dat niet in het hoogste ressort is gewezen, zoals een appellabel vonnis waartegen geen hoger beroep is ingesteld. Hoewel het arrest uit 1993 op dit punt als achterhaald moet worden beschouwd (volgens het huidige art. 382 Rv kan elk vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan op vordering van een partij worden herroepen), meen ik dat uit de hiervoor genoemde rechtsoverweging 3.3 ook in zijn algemeenheid kan worden afgeleid dat in een executiegeschil een beroep op misbruik van bevoegdheid vanwege door de executant in de procedure gepleegd bedrog niet kan worden gehonoreerd wanneer de onherroepelijke uitspraak waarop de executant de tenuitvoerlegging baseert door middel van herroeping kon worden aangevochten.

De voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam, die in het onderhavige executiegeschil het vonnis in eerste aanleg heeft gewezen, huldigde de opvatting dat een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag in een onherroepelijk vonnis geen grond oplevert voor het aannemen van misbruik van executiebevoegdheid²⁴.

Dat heeft het hof wel gedaan²⁵. Of en in welke mate sprake kan zijn van misbruik van executiebevoegdheid indien het onherroepelijk geworden verstekarrest is gebaseerd op een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag, wordt echter in cassatie niet aan de orde gesteld, terwijl voorts door het hof is overwogen (rov. 19) dat Irak c.s. niet hebben aangevoerd dat de door hen gestelde omstandigheden (zie rov. 15) een noodtoestand (het in 2.4 onder (b) genoemde geval) opleveren.

Bespreking van de klachten

Het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep bestaat uit vijf onderdelen die op hun beurt zijn onderverdeeld in diverse subonderdelen.

Onderdeel 1 en de eerste vier subonderdelen van onderdeel 2 zijn gericht tegen de rov. 16 en 19, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de leesbaarheid citeer ik ook rov. 15):

“15. Hetgeen door Irak c.s. in zijn memorie is aangevoerd komt er op neer (i) dat de State Organization of Iraqi Ports de contractuele wederpartij is van (de rechtsvoorgangster van) [verweerster], en Irak c.s. niet betrokken is bij dit geschil, (ii) dat [verweerster] wist dat Irak c.s. niet (verhaals)aansprakelijk was voor de vorderingen op de State Organization of Iraqi Ports, (iii) dat ([verweerster] wist dat) de vorderingen ten tijde van de dagvaarding reeds waren verjaard, (iv) dat [verweerster] desniettegenstaande Irak c.s. doelbewust, op de voet van (thans) artikel 55 Rv, heeft gedagvaard, zonder de State Organization of Iraqi Ports te informeren of te dagvaarden, (v) dat de Republiek Irak en Central Bank of Iraq ten onrechte zijn vereenzelvigd met de State Organization of Iraqi Ports, (vi) dat sprake was van een politiek instabiele situatie, zodat [verweerster] moest weten dat de kans dat Irak c.s. zou verschijnen nihil was, (vii) dat de State Organization of Iraqi Ports de vordering schriftelijk had betwist, en (viii) dat [verweerster] over dit alles destijds niets heeft medegedeeld aan de rechtbank en het hof in de verstekzaak.

16. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Irak c.s. daar nog aan toegevoegd (ix) dat de Nederlandse rechter onbevoegd was om van het geschil kennis te nemen, zulks omdat artikel 126 lid 3 (oud) Rv als exorbitante bevoegdheidsgrond in strijd met volkenrecht was en omdat de immuniteit van jurisdictie zich daartegen verzette, (x) dat een vordering op een vreemde staat niet tevens een vordering inhoudt op de centrale bank van die staat, en (xi) dat ([verweerster] wist dat) tussen de State Organization of Iraqi Ports en (de rechtsvoorgangster van) [verweerster] arbitrage was overeengekomen, althans dat daarover de nodige inhoudelijke discussie gevoerd zou kunnen worden. Daarnaast heeft Irak c.s. bij pleidooi betoogd dat er bovendien sprake was van een noodtoestand die voortvloeide uit het feit dat er na de Irakoorlog een schuldsaneringsregeling (IDRO) was. Deze bij pleidooi naar voren gebrachte gronden zijn, gelet op de twee-conclusieregel, te laat aangevoerd, zodat het hof hier geen acht op slaat; uitzonderingen op die regel doen zich niet voor.

19. De door Irak c.s. onder 15 gestelde omstandigheden - en overigens ook die onder 16 - vormen naar [het]voorlopig oordeel van het hof, noch ieder voor zich noch in onderling verband beschouwd, een klaarblijkelijke juridische of feitelijke missslag. Vast staat dat deze gronden niet zijn aangevoerd in de zaak waarin het verstekarrest is gewezen, omdat Irak c.s. niet is verschenen in die procedure en Irak c.s. geen verzet heeft ingesteld tegen het verstekarrest. Het zijn naar voorlopig oordeel ook geen gronden die het hof ambtshalve hadden moeten weerhouden van het toewijzen van de vorderingen in de verstekprocedure; daarbij zij aangetekend dat de Nederlandse rechter destijds - de inleidende dagvaarding is betekend op 19 oktober 1998 - op grond van artikel 126 lid 3 (oud) Rv bevoegd was om van [verweerster]’s vorderingen kennis te nemen, terwijl Irak c.s. in casu geen beroep op immuniteit toekwam. Tezamen genomen kunnen deze gronden niet de conclusie dragen dat het verstekarrest berust op feitelijke of juridische misslagen, laat staan klaarblijkelijke misslagen. De gronden die Irak c.s. aanvoert zijn ook geen feiten of omstandigheden die zijn voorgevallen of aan het licht gekomen na het verstekarrest of na het verstrijken van de termijn voor het instellen van verzet daartegen. Het zijn gronden die Irak c.s had kunnen aanvoeren in de procedure die heeft geleid tot het verstekarrest of in de verzetprocedure tegen het verstekarrest. Dat had Irak c.s. ook moeten doen gegeven het gesloten stelsel van rechtsmiddelen en gelet op het feit dat de gronden wel in geschil zijn. [verweerster] heeft die gronden in de onderhavige procedure namelijk punt voor punt gemotiveerd weersproken. Bovendien heeft Irak c.s. niet aangevoerd dat deze omstandigheden een noodtoestand opleveren, laat staan dat Irak c.s. dat voldoende heeft toegelicht. Op grond van die omstandigheden kan tezamen genomen dus niet worden gezegd dat sprake is van misbruik ingevolge artikel 3:13 BW, strijd met de redelijkheid en billijkheid of een anderszins onrechtmatige executie.”

Onderdeel 2 bevat zes subonderdelen.

De eerste vier subonderdelen klagen in de kern dat het oordeel van het hof in rov. 19, inhoudende dat de onder rov. 15 en 16 gestelde gronden niet de conclusie kunnen dragen dat het verstekarrest berust op (een) klaarblijkelijke feitelijke of juridische misslag(en), onjuist althans onbegrijpelijk is.

Subonderdeel 2.1 klaagt in de eerste plaats, samengevat, dat het hof heeft miskend dat de soevereine staat Irak zich als volkenrechtelijk rechtssubject niet tegen zijn wil hoeft te onderwerpen aan de aan de woonplaats van de eiser ontleende rechtsmacht van de overheidsrechter van een andere staat (“par in parem non habet imperium”). Het subonderdeel voert daartoe onder meer aan dat uit het niet-verschijnen van een vreemde staat niet een instemmende wilsuiting mag worden afgeleid zodat de consequentie van niet-verschijnen bij de Nederlandse rechter dan ook niet een veroordeling bij verstek had mogen zijn. Irak c.s. verwijzen in dit verband naar art. 8 lid 4 van het op 2 december 2004 in New York tot stand gekomen United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property (het Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen, hierna: het VN-Verdrag).

Het subonderdeel klaagt daarnaast, onder verwijzing naar subonderdeel 1.3, dat het hof heeft miskend dat de centrale bank van een staat op grond van het volkenrecht niet ‘verhaalsaansprakelijk’ is voor de verplichtingen van die staat en dat ook dit een klaarblijkelijke misslag betreft in het verstekarrest.

De eerste klacht van subonderdeel 2.1 faalt reeds omdat deze klaarblijkelijk uitgaat van de leer van onbeperkte of absolute immuniteit van jurisdictie, die inhoudt dat de ene soevereine staat geen gezag over de andere kan uitoefenen en dat een staat derhalve nooit onvrijwillig aan de rechtsmacht van een andere staat kan en mag worden onderworpen²⁶. Deze leer is achterhaald. Tegenwoordig (en ook reeds ten tijde van het aanhangig maken van de procedure die heeft geleid tot het verstekarrest) wordt de immuniteit van jurisdictie in vergaande mate gerelativeerd en wordt aangenomen dat deze slechts is bedoeld voor handelingen die verband houden met uitoefenen van een overheidstaak (de zgn. acta iure imperii) en niet voor gevallen waarin een staat op de voet van gelijkheid rechtsbetrekkingen is aangegaan met particulieren (de zgn. acta iure gestionis)²⁷. Volgens de relatieve immuniteitsleer bepaalt dit onderscheid of een staat zich aan de rechtsmacht van de rechter van een andere staat kan onttrekken²⁸. Anders dan Irak c.s. suggereren, is dus niet vereist dat de vreemde staat instemt met de uitoefening van rechtsmacht door de rechter van de andere staat.

Het voorgaande laat onverlet dat een staat wél (expliciet of impliciet) afstand kan doen van immuniteit van jurisdictie²⁹.

In het hierna bij subonderdeel 2.3 nader te bespreken arrest Azeta/Chili uit 2010 heeft de Hoge Raad bovendien geoordeeld dat de omstandigheid dat een – op de juiste wijze gedagvaarde – vreemde staat een beroep op immuniteit zou kunnen doen op zichzelf niet aan verstekverlening in de weg staat³⁰.

Ook hierop stuit de eerste klacht van subonderdeel 2.1 af.

Het hof heeft derhalve terecht acht geslagen op het geldende recht ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding (19 oktober 1998). Op grond van het toentertijd geldende art. 126 lid 3 Rv was de rechter van de woonplaats van de eiser bevoegd indien de gedaagde geen erkend verblijf in Nederland had (‘forum actoris’). Deze bepaling gold destijds zowel voor de relatieve competentie van de Nederlandse rechter als voor zijn internationale bevoegdheid (op grond van de in vaste rechtspraak sinds 1915³² bevestigde oude regel ‘distributie bepaalt attributie’)³³.

In cassatie is niet bestreden dat eiseres in de verstekprocedure, [A] B.V., ten tijde van het inleiden van die procedure in eerste aanleg, woonplaats – dat wil zeggen: haar plaats van vestiging – had in Nederland. Het hof heeft aldus terecht aangenomen dat de Nederlandse rechter destijds op grond van art. 126 lid 3 (oud) Rv internationaal bevoegd was om kennis te nemen van de vorderingen van (de rechtsvoorgangster van) [verweerster].

Hieraan doet niet af dat het ‘forum actoris’ van art. 126 lid 3 Rv (oud) internationaal reeds als “exorbitant forum” werd aangemerkt (vgl. art. 3 EEX-Verdrag) en een forum-actoris-vonnis in veel landen (buiten de EEX-staten)³⁴ niet werd erkend en om die reden naderhand, met ingang van 1 januari 2002³⁵, (voor dagvaardingszaken) is geschrapt³⁶.

Doorbreking van het perpetuatio fori-beginsel, zoals door Irak c.s. kennelijk wordt bepleit, zou ook overigens Irak c.s. niet kunnen baten, nu het verstekarrest vóór 1 januari 2002 is gewezen.

Evenmin valt in te zien waarom er in deze zaak onvoldoende aanknopingspunten zouden zijn met de Nederlandse rechtssfeer, gelet op de omstandigheid dat eiseres in de verstekprocedure ([A] B.V.) woonplaats had in Nederland en deze procedure, volgens de eigen stellingen van Irak c.s., betrekking had op een (vermeende) vordering uit overeenkomst van de Nederlandse vennootschap Nelcon B.V. op de State Organization of Iraqi Ports die aan [A] B.V. was gecedeerd³⁷.

Subonderdeel 2.3 klaagt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat Irak c.s. in casu geen beroep op immuniteit van jurisdictie toekwam en dat dit oordeel in het geheel niet is gemotiveerd.

In de tweede plaats bevat het subonderdeel de klacht dat het hof kennelijk heeft miskend dat de immuniteit van jurisdictie op grond van het internationaal (gewoonte)recht door de rechter ambtshalve dient te worden beoordeeld in een verstekzaak tegen een vreemde staat. Volgens het subonderdeel houdt de regel van volkenrecht in dat de vreemde staat immuniteit moet toekomen bij de nationale rechter tenzij er gegronde redenen zijn om daaraan te twijfelen (zoals bij zuivere acta iure gestionis). In dat verband wordt verwezen naar art. 15 van de Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten (Bazel, 16 mei 1972, Trb. 1973, 43) (hierna: de Europese Overeenkomst) en art. 5 in verbinding met art. 6 lid 1 en art. 23 lid 1 VN-Verdrag.

Ik behandel eerst de tweede klacht van subonderdeel 2.3.

De Hoge Raad heeft in het arrest Marokko/De Trappenberg uit 1994 geoordeeld dat er geen plaats is voor een ambtshalve onderzoek naar de vraag of de omstandigheden van het geval een beroep op staatsimmuniteit wettigen. Volgens de Hoge Raad dient de Nederlandse rechter, indien hem ter zake van een hem voorgelegd geschil in beginsel rechtsmacht toekomt, het geschil te berechten “óók als de verweerder een soevereine staat is, behoudens voor zover verweerder tijdig een gegrond beroep op het privilege van jurisdictionele immuniteit heeft gedaan”³⁸.

In zijn conclusie voor dit arrest heeft A-G Strikwerda erop gewezen dat de regel dat aan een vreemde staat immuniteit van jurisdictie toekomt niet van openbare orde is omdat de vreemde staat (stilzwijgend) afstand van immuniteit kan doen, terwijl regels van openbare orde onafhankelijk van de houding van de vreemde staat moeten kunnen worden toegepast³⁹. Annotator De Boer onderschreef deze opvatting van de A-G en voegde daaraan toe dat de immuniteitsexceptie als een ‘rechtsmiddel’ moet worden beschouwd – zoals de regels betreffende de relatieve competentie of de regels betreffende verjaring of wilsgebreken – die alleen effect sorteert als de belanghebbende zich er uitdrukkelijk op beroept. De Boer stelde voorts dat ook voor verstekzaken zou moeten gelden dat de rechter niet verplicht is om ambtshalve na te gaan of aan de niet verschenen vreemde staat immuniteit moet worden toegekend, tenzij een verdrag hem daartoe zou verplichten⁴⁰.

“3.5.3 (…) Indien de bij verstek gegeven beslissing een miskenning inhoudt van het beginsel van staatsimmuniteit dient zulks, zoals hiervoor in 3.5.1 is overwogen, in een — tijdig aan te vangen — verzetprocedure aan de bevoegde rechter te worden voorgelegd.

Het voorgaande brengt mee dat indien uit het verstekvonnis niet blijkt dat, en zo ja, met welk resultaat de rechter de immuniteitskwestie heeft onderzocht, daarin op zichzelf geen grond is gelegen voor vernietiging van het verstekvonnis, laat staan voor het zonder aanwending van een rechtsmiddel voor nietig houden van die uitspraak.”

Hetzelfde gold (en geldt) in de verhouding tussen Nederland en Irak (ten tijde van de inleidende dagvaarding van 9 oktober 1998 dan wel het verstekarrest van 31 oktober 2001): de Europese Overeenkomst en het VN-Verdrag zijn op die verhouding niet van toepassing.

Nederland is sinds 22 mei 1985 partij bij de Europese Overeenkomst, maar Irak is dat niet⁴⁵. Het verdrag is gebaseerd op reciprociteit en is derhalve niet van toepassing op de verhouding tussen een verdragsluitende staat en een staat die geen partij is bij het verdrag⁴⁶.

Het VN-Verdrag is niet door Nederland geratificeerd, terwijl Irak zich pas op 2 december 2015 daarbij heeft aangesloten. Het VN-Verdrag is bovendien nog niet in werking getreden omdat het vereiste minimumaantal van dertig aangesloten landen⁴⁷ niet is bereikt⁴⁸.

Hoewel het VN-Verdrag en de Europese Overeenkomst bepalingen kunnen bevatten die als internationaal gewoonterecht worden aangemerkt⁴⁹, geldt dit volgens De Boer kennelijk niet voor de eis dat het recht op immuniteit ambtshalve wordt getoetst⁵⁰.

“Het betoog van Irak c.s. dat een deel van de gronden impliceert dat [verweerster] bedrog heeft gepleegd in de procedure die heeft geleid tot het verstekarrest, kan niet leiden tot een ander oordeel. Ook daarvoor geldt dat het argument in geschil is ([verweerster] heeft in deze procedure het gestelde bedrog nadrukkelijk en gemotiveerd weersproken) en dat Irak c.s. heeft nagelaten tijdig de herroepingsprocedure aanhangig te maken waarin dat geschil had kunnen worden beslecht (zie het onder 2.13 bedoelde arrest in de herroepingsprocedure). In het licht daarvan kan niet worden gezegd dat [verweerster] misbruik maakt van haar bevoegdheid het verstekarrest te executeren.”

Subonderdeel 2.5 komt met motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in rov. 20 dat het betoog van Irak c.s. dat een deel van de gronden impliceert dat [verweerster] bedrog heeft gepleegd in de procedure die heeft geleid tot het verstekarrest niet kan leiden tot een ander oordeel (dan in rov. 19 is gegeven).

Subonderdeel 2.6 bevat louter stellingen die wijzen op de consequenties van de “mechanische oordeelsvorming” van het hof in rov. 20.

Ik heb hiervoor onder 2.15 uiteengezet dat en waarom in een executiegeschil een beroep op misbruik van bevoegdheid vanwege door de executant in de procedure gepleegd bedrog niet kan worden gehonoreerd wanneer de onherroepelijke uitspraak waarop de executant de tenuitvoerlegging baseert door middel van herroeping kon worden aangevochten. M.i. heeft het hof dan ook terecht de omstandigheid dat (tijdig) een herroepingsprocedure aanhangig had kunnen worden gemaakt waarin het beroep op bedrog aan de orde had kunnen komen, aan zijn oordeel ten grondslag gelegd.

Subonderdeel 2.5 faalt derhalve.

“22. Met grief 2 betoogt Irak c.s. in de kern genomen dat [verweerster] het verstekarrest niet mag executeren omdat, door de resoluties van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties in combinatie met de schuldsaneringsregeling van de Paris Club, een internationaal faillissementsregime is gecreëerd dat meebrengt dat zij haar vorderingen slechts kan indienen bij IDRO. Weigering om daaraan mee te werken is onder de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus Irak c.s.

23. Dit betoog wordt verworpen. Noch de genoemde resoluties van de Veiligheidsraad, noch de Europese Verordeningen genoemd onder 2.5 noch de schuldsaneringsregelingen van de Paris Club brengen mee dat een commerciële schuldeiser als [verweerster] verplicht is zijn vordering op (een orgaan van) de Republiek Irak in te dienen bij IDRO. De Paris Club is een informeel forum waar creditor countries onderhandelen over het herstructureren van government-to-government debts. De in het kader van deze club tot stand gekomen regelingen kunnen weliswaar relevant zijn voor commerciële schuldeisers - zo mogen debtor countries met hen geen gunstigere voorwaarden overeenkomen - maar zij binden hen niet.

24. Via IDRO trachtte de Republiek Irak de schuldenlast uit het tijdperk Saddam Hussein van vóór 6 augustus 1990 te kwantificeren, te herstructureren en af te wikkelen. IDRO heeft, zo heeft [verweerster] onbetwist gesteld, voor commerciële schuldeisers een regeling ontworpen die kort gezegd op het volgende neer kwam. In de eerste fase (reconciliation) werden schuldeisers uitgenodigd (in de RFI) om vrijblijvend informatie over hun vorderingen in te dienen in een Claim Form, waarna IDRO in een statement liet weten of een vordering een reconciled eligible claim of een unreconciled claim was. In de tweede fase (invitation to tender) konden schuld[]eisers van reconciled eligible claims hun vordering via een tender aanbieden en tegen finale kwijting verkopen aan de Republiek Irak, zulks voor 10,25% van de hoofdsom plus rente. Schuldeisers van unreconciled claims konden, in de derde fase (arbitration), via de tender akkoord gaan met arbitrage, waarna in arbitrage werd geoordeeld over de vordering: bij een gunstige uitkomst voor de schuldeiser werd de vordering alsnog als reconciled eligible claim behandeld.

25. De regeling behelst dus een programma om vorderingen in der minne te schikken. Niet valt in te zien waarom - zoals Irak c.s. stelt maar niet onderbouwt - een schuldeiser als [verweerster] die niet van deze regeling gebruik maakt, misbruik van bevoegdheid maakt. Evenmin valt in te zien waarom dat in strijd met de redelijkheid en billijkheid is; de door Irak c.s. aangevoerde omstandigheden dat het kort gezegd om een verstekarrest gaat, dat [verweerster] de vordering door cessie heeft verkregen, dat [verweerster]’s voortbestaan niet van de incasso afhangt en dat het bedrag voor het grootste deel uit rente bestaat terwijl [verweerster] lang heeft stilgezeten, maken dat niet anders.

26. Bij dit alles komt bovendien nog dat de IDRO-regeling – naar [verweerster] heeft gesteld en Irak c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft []betwist – in 2008 is geëindigd, zodat vorderingen II en III reeds om die reden niet kunnen worden toegewezen.

27. Al met al kan hetgeen Irak c.s. in het kader van deze grief heeft aangevoerd, niet leiden tot de conclusie dat sprake is van misbruik van de bevoegdheid om tot executie van het verstekarrest over te gaan, en kan dat dus ook geen schorsing van de tenuitvoerlegging rechtvaardigen. Grief 2 faalt dus.”

Subonderdeel 3.2 betoogt dat het hof in zijn oordeelsvorming in rov. 25-27 (kenbaar) een afweging had moeten maken aan de hand van het in rechte te respecteren belang van Irak c.s. om via de IDRO-regeling in internationaal-financieel opzicht “schoon schip” te maken en met deze last uit het verleden definitief af te rekenen, tegenover het niet in rechte te respecteren belang dat de weigering van [verweerster] om (na aanmelding van haar claim) in de IDRO-regeling te participeren werd ingegeven doordat zij beschikt over het verstekarrest.

Voorts klaagt het subonderdeel dat het hof in het geheel niet motiveert waarom zijn oordeel “niet anders wordt” in het licht van de door Irak c.s. aangevoerde omstandigheden dat het hier om een verstekarrest gaat, dat [verweerster] de vordering door cessie heeft verkregen, dat [verweerster]’s voortbestaan niet van de incasso afhangt en dat het bedrag voor het grootste gedeelte uit rente bestaat terwijl [verweerster] lang heeft stilgezeten, zodat het oordeel van het hof niet naar de eisen der wet (voldoende) met redenen is omkleed.

Ook dit subonderdeel faalt.

Nu het hof in rov. 26 in cassatie niet bestreden heeft geoordeeld dat de vorderingen II en III niet kunnen worden toegewezen, behoefde het hof in dit executiegeschil alleen vordering I (schorsing van de executie van het verstekarrest) te toetsen aan de hand van de hiervoor onder 2.3-2.4 geschetste maatstaf. Daartoe behoort niet de belangenafweging of [verweerster] tegenover het belang van Irak c.s. een in rechte te respecteren belang had bij haar weigering om aan de IDRO-regeling deel te nemen.

Daarnaast heeft het hof in cassatie niet bestreden in rov. 25 geoordeeld dat het niet gebruiken van de IDRO-regeling door een schuldeiser als [verweerster], geen misbruik van bevoegdheid oplevert.

“Met grief 4, die zich keert tegen rechtsoverwegingen 4.11 en 4.12 van het bestreden vonnis, betoogt Irak c.s. in de eerste plaats dat [verweerster]’s recht op executie van het verstekarrest is komen te vervallen doordat zij in de periodes 1989-1999 en 2005-2011 geen aanspraak op betaling heeft gemaakt en de executie in Canada pas elf jaar na het arrest werd aangevangen, te meer nu het om een verstekarrest gaat. Er is daarbij, ingeval van executie, sprake van onevenredige benadeling van Irak c.s. omdat (i) [verweerster] Irak c.s. niet heeft gewezen op de mogelijkheid van verzet, (ii) gelet op de oorlogssituatie redelijkerwijs niet kon worden verwacht dat Irak c.s. nog over bewijsstukken beschikt, en (iii) de rentecomponent ondertussen fors is opgelopen, aldus Irak c.s. Dit – naar het hof begrijpt – beroep op rechtsverwerking moet worden verworpen omdat de genoemde omstandigheden in de risicosfeer van Irak c.s. liggen.”

De klachten van het onderdeel betreffen de slotzin van de rechtsoverweging.

In de eerste plaats wordt geklaagd dat het hof met zijn oordeel dat het beroep van Irak c.s. op rechtsverwerking moet falen omdat de aangevoerde omstandigheden in de risicosfeer liggen van Irak c.s. heeft miskend dat er altijd nog geen enkele inhoudelijke toetsing van de zaak heeft plaatsgevonden zodat niet alleen de gegrondheid van de (pretense) vordering van [verweerster] op Irak c.s. niet inhoudelijk is onderzocht door de rechter, maar ook de gronden van het gestelde bedrog en de oneerlijke proceshouding van [verweerster] niet inhoudelijk zijn getoetst.

Onderdeel 5 klaagt in twee subonderdelen dat het hof bij zijn beoordeling van de toelaatbaarheid van de executie van het verstekarrest ten onrechte geen enkele betekenis heeft toegekend aan de immuniteit van executie van Irak c.s. De klacht spitst zich toe op de immuniteit ten aanzien van executoriale maatregelen in Nederland op de tegoeden van de Central Bank of Iraq.

In subonderdeel 5.1 wordt betoogd dat het hof met het dictum van zijn arrest de afwijzing van de vorderingen van de Central Bank of Iraq ten onrechte heeft bekrachtigd nu de immuniteit van executie tegen executoriale maatregelen in Nederland op tegoeden met een openbare bestemming, zoals de tegoeden van de Central Bank of Iraq, beschermt en deze immuniteitskwestie van openbare orde is en dus door de rechter ambtshalve moet worden getoetst, hetgeen het hof heeft nagelaten.

Subonderdeel 5.2 klaagt dat het hof, voor zover het heeft bedoeld dat het bij de immuniteit van executie niet stil hoefde te staan omdat deze kwestie zich oplost in het (vermeende) privaatrechtelijke karakter van het contract uit 1981 tussen Nelcon en Iraqi Ports, heeft miskend dat de kwalificatie van de onderliggende rechtsverhouding geheel los staat van (de vraag naar) de publieke bestemming van de tegoeden van de Central Bank of Iraq.

Naar de thans in Nederland als ongeschreven internationaal publiekrecht geldende regels genieten vreemde staten, volgens vaste rechtspraak, immuniteit van executie, maar is deze vorm van immuniteit niet absoluut. Staatseigendommen met een publieke bestemming zijn echter in elk geval niet vatbaar voor gedwongen executie⁵⁴.

In zijn arrest van 30 september 2016 heeft de Hoge Raad, in antwoord op prejudiciële vragen, geoordeeld dat het in overeenstemming is met de strekking van de immuniteit van executie om tot uitgangspunt te nemen dat eigendommen van vreemde staten niet vatbaar zijn voor beslag en executie tenzij en voor zover is vastgesteld dat deze een bestemming hebben die daarmee niet onverenigbaar is. Daarmee strookt, aldus de Hoge Raad, dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vatbaarheid voor beslag en executie rusten op de schuldeiser die beslag legt of wil leggen op goederen van de vreemde staat en dat, ook indien de vreemde staat verstek laat gaan, steeds vastgesteld moet worden dat de desbetreffende goederen vatbaar zijn voor beslag⁵⁵.