Parket bij de Hoge Raad, 21-12-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1513, 18/01671

3.1.

Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 2.3-2.4. Het onderdeel is opgenomen onder IV.I van het cassatieverzoekschrift en is uitgewerkt in de randnummers 11-23. Het tweede onderdeel is gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 2.9-2.10 in samenhang met rov. 2.16-2.17 en het dictum. Dat onderdeel is opgenomen onder IV.II van het cassatieverzoekschrift en is uitgewerkt in de randnummers 24-44.

3.2.

Het hof heeft in rov. 2.3-2.4 kort gezegd geoordeeld dat “anterieure feiten”, dat wil zeggen feiten die zich hebben voorgedaan vóór de inwerkingtreding van de Curaçaose wettelijke regeling van enquêterecht op 1 januari 2012, (mede) ten grondslag kunnen worden gelegd aan de beslissing om op de voet van art. 2:271 BWC een enquête te gelasten. Het onderdeel klaagt in de kern dat ’s hofs oordeel in rov. 2.3-2.4 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting voor zover dit oordeel is gebaseerd op anterieure feiten.

3.3.

Het onderdeel faalt. Met deze klacht beoogt MHS antwoord te krijgen op de principiële vraag of het hof op basis van anterieure feiten een onderzoek naar wanbeleid ex art. 2:271 BWC kan gelasten (randnummer 5). Het hof heeft in een reeks van beschikkingen - in rov. 2.3 van de bestreden beschikking aangeduid als vaste rechtspraak - aangenomen dat het op grond van het overgangsrechtelijke regime van de onmiddellijke werking van de wettelijke regeling van enquêterecht (art. 2:270-2:286 BWC) mogelijk is om zich (mede) te baseren op anterieure feiten. In rov. 2.3 verwijst het hof in dit verband naar zijn beschikking van 13 juni 2017.⁵ Tegen de beschikking van 13 juni 2017 in een andere zaak - de Aqualectra-zaak - is eveneens cassatieberoep ingesteld. Op 30 maart 2018 heb ik in de Aqualectra-zaak geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.⁶ De Hoge Raad heeft op 6 juli 2018 een beschikking gewezen in die zaak. De kernoverweging van die beschikking luidt:

3.4.

Mede naar aanleiding van de beschikking van HR 6 juli 2018 permitteer ik mij nog een opmerking over de onmiddellijke werking van het Curaçaose enquêterecht.

3.5.

3.6.

Het tweede onderdeel klaagt dat ’s hofs overwegingen in rov. 2.9-2.10 in samenhang met rov. 2.16-2.17 en het dictum blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het in het wettelijke systeem van het Curaçaose enquêterecht - dat is geënt op het Nederlandse enquêterecht - een enquêteverzoek slechts kan toewijzen als blijkt van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid ex art. 2:274 lid 1 BWC en dat, zo daarvan sprake is, het te bevelen onderzoek alleen betrekking kan hebben op, en aldus beperkt dient te zijn tot deze vastgestelde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof in rov. 2.9-2-10 in samenhang met rov. 2.16-2.17 en het dictum blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door expliciet de onderzoeker toe te staan of uit te nodigen bepaalde verwijten in het te verrichten onderzoek te betrekken en het de reikwijdte van het bevolen onderzoek ook deze verwijten kan laten omvatten, zonder dat het ten aanzien van deze verwijten gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid ex art. 2:274 lid 1 BWC heeft vastgesteld. Het onderdeel gaat uit van het bestaan van een connexiteitseis waaruit volgt dat er een verband moet bestaan tussen door het hof vastgestelde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en de reikwijdte van het vervolgens te bevelen onderzoek. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt (randnummer 26) dat verwijten die door het hof niet als gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid zijn aangemerkt slechts in het onderzoek mogen worden betrokken als die dusdanig verweven zijn met de verwijten waarvoor wel gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn vastgesteld dat onderzoek naar die gegronde redenen slechts kan plaatsvinden door eveneens die andere verwijten in het onderzoek te betrekken.

3.7.

Het gaat in deze zaak met name om de art. 2:271, 2:273 en 2:274 BWC. De tekst van deze wetsbepalingen geef ik volledigheidshalve weer:

3.8.

De Curaçaose wettelijke regeling van enquêterecht (art. 2:270-286 BWC) is gebaseerd op de Nederlandse regeling van 1971 (art. 2:344-2:359 BW). Art. 2:271 BWC is de Curaçaose pendant van art. 2:345 BW. Art. 2:273 BWC is ontleend aan art. 2:349 lid 1 BW.¹⁴ Art. 2:274 BWC volgt globaal de regeling van art. 2:349a lid 1, eerste zin, BW en art. 2:350 BW.¹⁵ Wel is er een aantal verschillen ten opzichte van de Nederlandse regeling.¹⁶ Voor de onderhavige zaak zijn die verschillen niet relevant.¹⁷ Dat betekent dat, mede gelet op het concordantiebeginsel¹⁸, de invulling die aan de hand van met name de wetgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur wordt gegeven aan het Nederlandse enquêterecht van belang kan zijn voor de uitleg van het Curaçaose enquêterecht.

3.9.

Beide partijen beroepen zich in de onderhavige zaak op passages uit de Nederlandse wetgeschiedenis bij de herziening van het enquêterecht van 1971.¹⁹ Voor een goed begrip geef ik de desbetreffende passages integraal weer. In de memorie van toelichting (MvT) bij de herziening van het enquêterecht van 1971 wordt over het doel en strekking in algemene zin het volgende door de minister opgemerkt:

3.10.

Uit deze passage in de wetsgeschiedenis kan mijns inziens worden afgeleid dat het in het enquêterecht, althans in een casus als de onderhavige, de kunst is het juiste evenwicht te vinden tussen enerzijds het belang “een minderheid van aandeelhouders (…) te beschermen tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken” en anderzijds het belang van de vennootschap (en de meerderheidsaandeelhouder) die “door het aanvragen en instellen van een enquête (…) in opspraak [wordt] gebracht, hetgeen voor haar in het maatschappelijk verkeer onaangename consequenties kan hebben”. Het eerste belang is gebaat bij een ruime mate van onderzoeksvrijheid, terwijl het tweede belang is gebaat bij een zekere begrenzing van de onderzoeksvrijheid om niet onnodig door een onderzoek belast te worden. De wetgever van 1928 was bevreesd dat minderheidsaandeelhouders misbruik zouden kunnen maken van het recht van enquête. Als het enquêterecht te lichtvaardig toegepast zou kunnen worden, zou dat nadelige gevolgen kunnen hebben voor de vennootschap. In de wet is daarom als waarborg tegen misbruik door minderheidsaandeelhouders onder meer opgenomen dat een enquêteverzoek slechts kan worden toegewezen als sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Art. 2:350 lid 1 BW en het daarmee corresponderende art. 2:274 lid 1 BWC vormen daarmee een door de wetgever opgelegde ondergrens voor toewijzing van een enquêteverzoek. In de onderhavige zaak staat in cassatie vast dat die ondergrens is gehaald (rov. 2.5-2.7). Dat geeft echter nog geen antwoord op de vraag in hoeverre het hof de onderzoeker kan toestaan, zoals het in rov. 2.9 en 2.10 heeft gedaan, om ook andere verwijten, waarvan door het hof onbesproken is gelaten of die gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid vormen, in zijn of haar onderzoek te betrekken.

3.11.

Voor een antwoord op deze vraag zijn in de wetgeschiedenis ook aanknopingspunten te vinden. De Sociaal-Economische Raad (SER) heeft zich in zijn advies over de inhoud van de voorstellen tot herziening van het enquêterecht in 1971 - aldus de minister in de MvT - onder meer het volgende afgevraagd:

3.12.

De enquêteprocedure bestaat dus uit een soort drietrapsraket.²³ In de voorfase van art. 2:349 lid 1 BW/2:273 BWC dienen de bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken van de vennootschap schriftelijk kenbaar te worden gemaakt. In de eerste fase draait het bij de toewijzing van het enquêteverzoek ex art. 2:350 lid 1 BW/2:274 lid 1 BW om de vaststelling van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. In de tweede fase, kan na deponering van het onderzoeksverslag, worden verzocht om vaststelling van wanbeleid ex art. 2:355 BW/2:282 BWC. Uit de hiervoor weergegeven passage in de MvT kan worden afgeleid dat in dit “voortschrijdend proces” aan steeds strengere normen wordt getoetst: van bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken in de voorfase, naar gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen in de eerste fase tot wanbeleid in de tweede fase.

3.13.

Uit deze passage in de MvT kan voorts als uitgangspunt worden afgeleid dat de feitelijke grondslag voor (toewijzing van) het enquêteverzoek reeds in de voorfase vastligt. Naarmate de enquêteprocedure vordert, kan in beginsel nog slechts de kwalificatie van de feiten wijzigen: een bezwaar kan gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid opleveren en die gegronde reden voor twijfel kan, na onderzoek, leiden tot het oordeel wanbeleid.²⁴ Dat brengt met zich dat tussen de bezwaren (zoals vooraf kenbaar gemaakt en genoemd in het enquêteverzoek) en de gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid een zodanig nauw verband dient te bestaan dat zij op hetzelfde onderwerp betrekking hebben. Dat gaat echter niet zover dat de bedoelde redenen met zoveel woorden in de bedoelde bezwaren zouden moeten worden genoemd.²⁵ Het zou wel in strijd komen met de aard van het voortschrijdende proces als de ondernemingskamer of het hof een enquêteverzoek zou toewijzen op geheel andere gronden dan die welke in de bezwaren kenbaar zijn gemaakt. Nieuwe bezwaren, die voor het eerst in het verzoekschrift naar voren worden gebracht, dienen bij de beoordeling of sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid, buiten beschouwing te blijven.²⁶

3.14.

Het voldoende nauwe verband tussen de bezwaren en de gegronde redenen is de eerste connexiteitseis. Deze connexiteitseis houdt verband met de waarschuwingsfunctie van art. 2:349 lid 1 BW/2:273 BWC: bezwaren die in de voorfase niet kenbaar zijn gemaakt aan de vennootschap blijven in de eerste fase bij de beoordeling van de vraag of sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid buiten beschouwing omdat de vennootschap daarover door de verzoeker niet is gewaarschuwd. Deze functie van art. 2:273 BWC kwam ook aan de orde in de onderhavige zaak in de beschikking van HR 11 november 2016:

3.15.

Een tweede connexiteitseis bestaat tussen de eerste fase, die eindigt met het verslag van het onderzoek, en de tweede fase, waarin de vraag aan de orde is of sprake is van wanbeleid. Dat wanbeleidoordeel moet steunen op het onderzoekverslag.²⁸ De crux zit dus in het onderzoek(sverslag). Als het de onderzoeker kan worden toegestaan andere verwijten, die in de eerstefasebeschikking niet zijn aangemerkt als gegronde redenen of waaraan in de eerstefasebeschikking is voorbijgaan omdat die niet vooraf als bezwaren kenbaar waren gemaakt, te onderzoeken, doemt de vraag op in hoeverre die verwijten in de tweede fase van de procedure, bij de beantwoording van de vraag of sprake is van wanbeleid, mee kunnen spelen. Er kan mijns inziens geen twijfel over bestaan dat de onderzoeker de vrijheid heeft aan dergelijke verwijten in zijn of haar onderzoek aandacht te besteden. Een treffend voorbeeld vormt de DHDH-zaak, waarin de ondernemingskamer overwoog:

3.16.

De mate waarin in de enquêteprocedure kan worden gestreefd naar materiële waarheidsvinding vindt echter een grens in de bescherming van de processuele positie van de vennootschap. De omvang van het partijdebat wordt immers bepaald door de naar voren gebrachte bezwaren. De vennootschap kan zich uitsluitend daartegen verweren en hoeft in beginsel niet bedacht te zijn op andere bezwaren, die niet in de eerstefasebeschikking aan de orde zijn gekomen of die in de eerstefasebeschikking niet zijn aangemerkt als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Van belang is dus of het gaat om bezwaren die al dan niet vooraf kenbaar zijn gemaakt aan de vennootschap. Ik acht voorts van belang of de ondernemingskamer of het hof in de eerstefasebeschikking uitdrukkelijk kenbaar heeft gemaakt dat de onderzoeker andere bezwaren, waarvan weliswaar niet is vastgesteld of die kwalificeren als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid, in het onderzoek kan betrekken. De vennootschap kan er in dat geval op bedacht zijn dat het onderzoek een bredere reikwijdte heeft dan de gegronde redenen voor twijfel. Verder acht ik van belang of de bezwaren, waarvan niet is vastgesteld of die kwalificeren als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid, een zekere samenhang vertonen met en in de context passen van de wel gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid, of dat die bezwaren geheel los staan van de gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid. In het eerste geval meen ik dat de materiële waarheidsvinding doorslaggevend is. In het laatste geval meen ik dat bescherming van de processuele positie van de vennootschap in de weg staat aan het zelfstandig onderwerp van onderzoek maken van bezwaren die niet samenhangen met de vastgestelde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid.

3.17.

Ik wijs in dit verband nog op hetgeen de raadsheer-commissaris in een beschikking van de ondernemingskamer van 10 november 2014 over de aanzienlijke vrijheid van de onderzoeker bij het bepalen van de reikwijdte van het gelaste onderzoek heeft opgemerkt:

3.18.

In deze beschikking lees ik dat ruimte wordt gelaten om in de eerstefasebeschikking ongegrond bevonden bezwaren, waaronder ik ook begrijp bezwaren waarvan door de ondernemingskamer of het hof in het midden wordt gelaten in hoeverre die gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid opleveren, in het onderzoek te betrekken. Deze vrijheid voor de onderzoeker is echter niet onbegrensd. Dat houdt verband met de bescherming van het belang van de vennootschap (waarover ook nr. 3.16 hiervoor).³⁴ De begrenzing zit mijns inziens in de zinsnede dat die feiten en omstandigheden “licht kunnen werpen op de in de eerste fase beschikking gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken”. Dat is het verband dat in de onderhavige zaak centraal staat. In de onderhavige zaak gaat het hierbij echter niet om de vrijheid van de onderzoeker om in het onderzoek aandacht te besteden aan bezwaren waarvan door het hof of de ondernemingskamer in het midden is gelaten of die gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid opleveren te onderzoeken - die vrijheid staat mijns inziens gelet op het voorgaande buiten kijf - maar om de ruimte die de ondernemingskamer of het hof in de eerstefasebeschiking heeft bij het formuleren van de reikwijdte van de onderzoeksopdracht. Is het de ondernemingskamer of het hof toegestaan te beslissen dat de onderzoeker bepaalde kwesties, waarvan in het midden wordt gelaten in hoeverre die gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid opleveren, in zijn of haar onderzoek kan betrekken? Ik bekijk daartoe nader op welke wijze in de rechtspraak van het hof in Curaçao en van de ondernemingskamer in Nederland invulling wordt gegeven aan het formuleren van de reikwijdte van de onderzoeksopdracht.

3.19.

Het Curaçaose enquêterecht heeft sinds de inwerkingtreding per 1 januari 2012, gemeten naar het aantal door het hof gewezen enquêtebeschikkingen, nog niet een grote vlucht genomen.³⁵ In de eerstefasebeschikking van het hof in de in nr. 3.3 aangehaalde Aqualectra-zaak heeft het hof niettemin wel uiteengezet wat de maatstaf is voor toewijzing van een verzoek tot enquête en welke motiveringseisen aan die beschikking mogen worden gesteld:

4.6.

3.20.

De ondernemingskamer maakt niet altijd duidelijk wat de reikwijdte van het onderzoek is. Deze rekkelijkheid van de ondernemingskamer met betrekking tot de omvang van het onderzoek is in de literatuur breed onderkend.³⁸ Ik geef enkele voorbeelden uit de jurisprudentie. Uit sommige overwegingen lijkt te volgen dat als de ondernemingskamer oordeelt dat bepaalde verwijten geen grond vormen om aan een juist beleid te twijfelen die “dus niet” of “daarom niet” in het onderzoek behoeven te worden betrokken.³⁹ Uit andere overwegingen lijkt echter te volgen dat het de onderzoeker vrijstaat andere bezwaren, waarvan in het midden kan blijven of die op zichzelf gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid opleveren, in het onderzoek te betrekken of aan dergelijke bezwaren in het onderzoek aandacht te besteden.⁴⁰ Storm ziet in deze jurisprudentie van de ondernemingskamer “naar het lijkt duidelijke tegenspraak.”⁴¹ Ik meen - kennelijk anders dan Storm - dat deze beide lijnen in de rechtspraak van de ondernemingskamer met elkaar verenigbaar zijn.

3.21.

3.22.

Het hier besproken kader dat zowel geldt voor het Curaçaose als het Nederlandse enquêterecht kan als volgt worden samengevat. Uitgangspunt is telkens dat er een zekere mate van samenhang bestaat tussen de verschillende fases van het enquêterecht. Dat geldt zowel voor het verband tussen de voorfase (bezwaren) en de eerste fase (gegronde redenen) als tussen de eerste fase (gegronde redenen) en de tweede fase (wanbeleid), hiervoor aangeduid als de eerste en de tweede connexiteitseis. Deze connexiteitseisen zijn telkens betrekkelijk rekkelijk. Zo geldt bij de eerste connexiteitseis dat de bezwaren en gegronde redenen op hetzelfde onderwerp betrekking dienen te hebben, maar gaat die eis niet zover dat de bedoelde redenen met zoveel woorden in de bedoelde bezwaren zouden moeten worden genoemd. Bij de tweede connexiteitseis geldt dat het oordeel wanbeleid op het onderzoeksverslag dient te rusten, maar dat de onderzoeker in zijn onderzoek aandacht mag besteden aan andere feiten en omstandigheden dan de door de ondernemingskamer of het hof vastgestelde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. Uitgangspunt is een ruime mate van beoordelingsvrijheid voor de ondernemingskamer of het hof en een ruime mate van onderzoeksvrijheid voor de onderzoeker. Deze rekkelijkheid laat zich verklaren door het procesrechtelijke belang van waarheidsvinding (vgl. art. 21 Rv). Gelet op de bescherming van de procesrechtelijke positie van de vennootschap zit er een begrenzing aan die rekkelijkheid. Voor het formuleren van de reikwijdte van de onderzoeksopdracht is die begrenzing als volgt. Als aan de ondergrens van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid is voldaan, staat het de ondernemingskamer of het hof vrij te beslissen dat de onderzoeker ook andere feiten en omstandigheden, waarvan door het hof of de ondernemingskamer in het midden is gelaten of die gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid opleveren, in zijn of haar onderzoek kan betrekken. Kwesties waarvan het hof of de ondernemingskamer in het midden heeft gelaten in hoeverre die kwalificeren als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en waaraan de onderzoeker in zijn of haar onderzoek aandacht heeft besteed vormen in de tweede fase bij het wanbeleidsoordeel geen zelfstandige basis voor een eventueel wanbeleidsoordeel, maar kunnen wel meewegen, in zin van een licht werpen op of kleuring geven aan dat wanbeleidsoordeel.

3.23.

Tegen deze achtergrond kan de behandeling van de kern van onderdeel 2 kort zijn. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft mijns inziens in rov. 2.9-2.10 jo. 2.16-2.17 en het dictum niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en de beschikking van het hof is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel gaat uit van een te strenge connexiteitseis tussen de door het hof vastgestelde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en de reikwijdte van het vervolgens te bevelen onderzoek. Het in het onderdeel verdedigde standpunt dat het te bevelen onderzoek uitsluitend betrekking kan hebben op, en aldus beperkt dient te zijn tot de vastgestelde redenen voor twijfel aan een juist beleid kan, gelet op de hiervoor besproken wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur, niet worden aanvaard. Met het onderdeel kan weliswaar worden aangenomen dat er een zeker verband dient te bestaan tussen de vastgestelde gronden voor twijfel aan een juist beleid en de reikwijdte van het bevolen onderzoek, maar dat verband gaat niet zover dat de bezwaren die door het hof niet als gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid zijn aangemerkt slechts in het onderzoek mogen worden betrokken als die dusdanig verweven zijn met de vastgestelde gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid dat onderzoek naar die vastgestelde gegronde redenen slechts kan plaatsvinden door eveneens die andere bezwaren in het onderzoek te betrekken. Een dergelijke strenge eis vindt geen steun in het recht. Hiervoor in nr. 3.16 merkte ik op dat als de bezwaren waarvan het hof onbesproken heeft gelaten of die gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid opleveren een zekere samenhang vertonen met en in de context passen van de wel gegrond bevonden redenen voor twijfel aan een juist beleid, dat in het kader van de materiële waarheidsvinding, eerder aanleiding zal geven die bezwaren in het onderzoek te betrekken dan bij geheel losstaande bezwaren. Dat geldt te meer als het hof zoals in de onderhavige beschikking de onderzoeker uitdrukkelijk toestaat, welke vrijheid het hof heeft, om die bezwaren in zijn of haar onderzoek te betrekken.

3.24.

Ik ga nog nader in op de volgende specifieke (sub)klachten van onderdeel 2.

3.25.

De klacht in randnummer 35 dat het hof op ontoelaatbare wijze heeft “geprejudicieerd” op een ruimhartige beoordeling van al hetgeen relevant kan zijn voor het bevolen onderzoek en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de onderzoeker uitdrukkelijk “toe te staan/uit te nodigen” de bezwaren waarvan niet is vastgesteld dat die gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid in de zin van art. 2:274 lid 1 BWC opleveren, in het onderzoek te betrekken, faalt eveneens. De wijze waarop het hof de onderzoeksopdracht heeft geformuleerd is in lijn met rov. 4.6 van de Aqualectra-beschikking (nr. 3.19 hiervoor). Ook de ondernemingskamer maakt geregeld gebruik van de overweging dat het de onderzoeker vrijstaat bepaalde bezwaren in zijn of haar onderzoek te betrekken, waarbij in het midden wordt gelaten of die bezwaren op zichzelf een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid opleveren (nr. 3.20-3.21 hiervoor). Ik acht een dergelijke formulering van de onderzoeksopdracht in overeenstemming met de wetsgeschiedenis waarin onder meer is opgemerkt: “Het onderzoek zelf heeft weer een ruime omvang: “het beleid en de gang van zaken”, eventueel gepreciseerd naar een bepaald onderwerp of tijdvak (…) [curs. A-G]” (nr. 3.11 hiervoor).

3.26.

Met Hermans zou ik er overigens wel voor willen pleiten dat het hof en de ondernemingskamer de onderzoeksopdracht zo specifiek als in de gegeven omstandigheden mogelijk is te formuleren.⁴⁵ Dat, zoals in ’s hofs benadering in de onderhavige beschikking, uitdrukkelijk wordt bepaald dat een onderzoeker een bepaald verwijt waarvan in het midden is gelaten of het een gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid oplevert, in het onderzoek kan betrekken, lijkt mij in dat opzicht een goede ontwikkeling.⁴⁶ In de onderhavige casus is het mijns inziens ook goed te begrijpen dat het hof in de eerstefasebeschikking heeft overwogen dat de onderzoeker ook de bezwaren genoemd in rov. 2.9-2.10 in het onderzoek kan betrekken. In het dictum heeft het hof beslist dat in het te bevelen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken “nadruk op de gang van zaken rondom de aandelenemissies in 2010” dient te liggen. Dat is in lijn met “de centrale klacht van Bab” (rov. 2.6) op grond waarvan het hof in rov. 2.5 en 2.7 aanneemt dat voldoende is gebleken van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid ingevolge art. 2:274 lid 1 BWC. Deze centrale klacht houdt volgens het hof in: “dat (MHS als meerderheidsaandeelhouder het ertoe heeft geleid en de bestuurder Intertrust niet heeft verhinderd dat) het aandelenbelang van Bab nodeloos is verwaterd doordat bij de emissies in 2010 de aandelen ten onrechte en in strijd met artikel 2:7 BW zijn uitgegeven tegen de nominale waarde zonder dat er een objectieve waardering is uitgevoerd terwijl er voldoende indicaties zijn dat de marktwaarde aanzienlijk hoger (…) lag dan de nominale waarde.” De kwesties genoemd in rov. 2.9-2.10 houden mijns inziens nauw verband met deze centrale klacht. De bezwaren van Bab zien op de wijze waarop binnen Cordial en Turnham door bestuurder Intertrust en meerderheidsaandeelhouder MHS wordt omgesprongen met het belang van Bab als minderheidsaandeelhouder. Dat sluit aan bij de strekking van het enquêterecht, dat blijkens de aangehaalde wetsgeschiedenis (nr. 3.9 hiervoor) “in de eerste plaats [was] bedoeld een minderheid van aandeelhouders (…) te beschermen tegen een gebrek aan openheid en een onbevredigende gang van zaken.”⁴⁷

3.27.

De klacht in randnummer 37 dat ’s hofs benadering in rov. 2.9-2.10 jo. 2.16-2.17 en het dictum van de beschikking ertoe leidt dat de drempel van art. 2:274 lid 1 BWC wordt omzeild wat betreft de in rov. 2.9-2.10 bedoelde verwijten treft geen doel. Met het onderdeel ben ik van mening dat de drempel van art. 2:274 lid 1 BWC waaruit volgt dat een enquêteverzoek slechts kan worden toegewezen als sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid, een betekenisvolle is. In nr. 3.10 hiervoor heb ik deze drempel onder verwijzing naar de wetgeschiedenis aangemerkt als ondergrens voor toewijzing van het enquêteverzoek. In cassatie staat vast dat deze ondergrens in de onderhavige casus is gehaald (zie rov. 2.5: “Die redenen zijn het Hof voldoende gebleken” en rov. 2.7: “Ook reeds hierom zijn er gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen en is aan het vereiste van artikel 2:274 lid 1 BWC voldaan”). Nu het hof in rov. 2.5 en 2.7 heeft vastgesteld dat de ondergrens voor toewijzing van art. 2:274 lid 1 BWC reeds is gehaald, kan van omzeiling van die ondergrens in rov. 2.9-2.10 geen sprake zijn.

3.28.

De klacht in randnummer 37 dat ’s hofs benadering voorts leidt tot omzeiling van de connexiteitseis dat tussen de bezwaren ex art. 2:273 BWC en de gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid ex art. 2:274 lid 1 BWC een zodanig nauw verband moet bestaan dat zij op hetzelfde onderwerp betrekking hebben, treft evenmin doel. Deze klacht ziet kennelijk op de eerste connexiteitseis, waarover nr. 3.14 hiervoor. Niet valt in te zien dat ’s hofs benadering op enigerlei wijze afbreuk zou doen aan deze connexiteitseis. Het hof heeft in rov. 2.4 van zijn beschikking van 26 mei 2015 reeds geoordeeld dat art. 2:273 BWC niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van Bab in zijn verzoek. De tegen dat oordeel gerichte incidentele cassatiemiddelen zijn door de Hoge Raad verworpen.⁴⁸ Bij de eerste connexiteitseis gaat het erom dat de gronden voor twijfel aan een juist beleid niet betrekking mogen hebben op andere onderwerpen dan de bezwaren zoals die vooraf kenbaar zijn gemaakt aan de vennootschap. Ik memoreer de waarschuwingsfunctie van art. 2:273 BWC (nr. 3.14 hiervoor). Voor de eerste connexiteitseis doet derhalve niet ter zake welke bezwaren door het hof zijn aangemerkt als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid. De eerste connexiteitseis zou omzeild worden als het hof het de onderzoeker in rov. 2.9-2.10 zou hebben toegestaan onderwerpen in zijn of haar onderzoek te betrekken waarover vooraf geen schriftelijke bezwaren kenbaar zijn gemaakt. Die situatie doet zich hier niet voor.⁴⁹

3.29.

De klacht in randnummer 38, eerste opsommingsteken, dat ’s hofs benadering in rov. 2.9-2.10 jo. 2.16-2.17 en het dictum van de beschikking te meer problematisch is omdat daarin de mate waarin het hof één of meer verwijten onbehandeld kan laten maar toch mee kan nemen in het bevolen onderzoek naar de aard geen begrenzing kent, zodat ter zake een carte blanche zou ontstaan voor het hof, faalt eveneens. Hiervoor in nr. 3.22 heb ik reeds uiteengezet dat van een carte blanche in dit verband geen sprake kan zijn. De verwijten waarvan het hof in rov. 2.9-2.10 de gegrondheid in het midden heeft gelaten kunnen geen zelfstandige basis opleveren voor een eventueel wanbeleidoordeel in de tweede fase, maar kunnen wel meewegen, in de zin van “een licht werpen op” of “kleuring geven aan” aan het voorwerp van onderzoek, dat volgens het dictum van de beschikking met name is gelegen in de gang van zaken rondom de aandelenemissies in 2010 (zie ook nr. 3.21 hiervoor).

3.30.

In randnummer 38, tweede opsommingsteken, wordt geklaagd dat ’s hofs benadering in rov. 2.9-2.10 jo. 2.16-2.17 en het dictum van de beschikking te meer problematisch is omdat de onderzoeker in de beschikking geen noemenswaardig houvast wordt geboden, nu het hof de gegrondheid van de verwijten in rov. 2.9-2.10 in het midden heeft gelaten. Deze klacht slaagt ook niet. De klacht miskent dat ’s hofs benadering in rov. 2.9-2.10, waarin uitdrukkelijk wordt bepaald dat de onderzoeker de genoemde verwijten ook in zijn onderzoek kan betrekken, juist méér houvast biedt dan wanneer het hof in het midden had gelaten of de onderzoeker deze verwijten in zijn onderzoek kon betrekken (nr. 3.26 hiervoor). Het (voldoende) houvast voor de onderzoeker volgt reeds uit de gestelde verwijten. Ik verwijs ook naar de wetgeschiedenis waaruit volgt dat niet is vereist dat het onderzoek wordt gepreciseerd naar een bepaald onderwerp of tijdvak (nr. 3.11 hiervoor).

3.31.

De klacht in randnummer 38, derde opsommingsteken, dat ’s hofs benadering in rov. 2.9-2.10 jo. 2.16-2.17 en het dictum van de beschikking te meer problematisch is omdat de bevindingen van de onderzoeker in het onderzoeksverslag ten aanzien van dergelijke verwijten in de tweede fase van de procedure (bijv. bij het wanbeleidoordeel) een eigen leven gaan leiden, zonder dat ter zake van die verwijten de gegrondheid is onderzocht laat staan gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid zijn vastgesteld, wat zich in die tweede fase naar de aard niet meer laat redresseren, kan ook niet tot cassatie leiden. Als ik het goed begrijp, ziet deze klacht op wat ik hiervoor in nr. 3.15 heb aangemerkt als de tweede connexiteitseis, op het verband tussen de eerste fase, die eindigt met het onderzoeksverslag, en de tweede fase, waarin onder meer het oordeel wanbeleid kan worden verzocht. De tweede connexiteitseis wordt niet geschonden door ’s hofs oordeel in rov. 2.9-2.10 jo. 2.16-2.17 en het dictum van de beschikking. Het hof heeft de onderzoeker in rov. 2.9-2.10 nadrukkelijk toegestaan bepaalde kwesties, waarvan in het midden is gelaten of die kwalificeren als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid, in het onderzoek te betrekken. Het is vervolgens in de eerste fase aan de onderzoeker die kwesties te onderzoeken en in de tweede fase aan het hof om te beoordelen of sprake is van wanbeleid, voor zover daarom wordt verzocht. In de drietrapsraket die de enquêteprocedure is (nr. 3.12 hiervoor), toetst het hof in de tweede fase, bij het wanbeleidoordeel, aan de meest strenge norm. Ik breng nogmaals in herinnering dat de kwesties van rov. 2.9-2.10 slechts mee kunnen wegen bij het vaststellen van wanbeleid, in de zin dat zij een licht kunnen werpen op of kleuring kunnen geven aan de gang van zaken rondom de aandelenemissies in 2010 (nr. 3.21 hiervoor). Dat voor de kwesties genoemd in rov. 2.9-2.10 in het midden is gebleven of die gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid opleveren laat zich dus redresseren in de tweede fase.

3.32.

De klacht in randnummer 39 dat ’s hofs benadering in rov. 2.9-2.10 jo. 2.16-2.17 en het dictum van de beschikking niet past bij het beginsel dat toewijzing van een enquêteverzoek in het algemeen uitvoeriger dient te worden gemotiveerd dan afwijzing van een dergelijk verzoek, faalt eveneens. De klacht verwijst ter onderbouwing naar mijn conclusie voor een ASMI-beschikking van de Hoge Raad:

3.33.

In randnummer 40 wordt geklaagd dat de rechtspraak van de Hoge Raad ter zake van de vrijheid die de rechter (ondernemingskamer of hof) heeft bij het bepalen van de reikwijdte van het te bevelen onderzoek – die in het bijzonder volgt uit de Scheipar-beschikking⁵¹ en de ATR Leasing-beschikking⁵² – geen rechtvaardiging biedt voor ’s hofs benadering in rov. 2.9-2.10 jo. 2.16-2.17 en het dictum. Hoewel dit niet een zelfstandige klacht is en deze dus deelt in het lot van de voorgaande klachten, maak ik niettemin enkele opmerkingen over de betekenis van deze belangrijke beschikkingen van de Hoge Raad. In de Scheipar-beschikking heeft de Hoge Raad over de vrijheid die de rechter heeft bij bepalen van de reikwijdte van het te bevelen onderzoek overwogen: