Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 13-06-2017, ECLI:NL:OGHACMB:2017:38, EJ 80219 - H273/16, EJ 80236 - H 276/16 en EJ 80219 - H 354/16

1.1

1.2

Bij beschikking van 15 juli 2013 heeft het Hof een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken bij Aqualectra, Curoil en RdK en een onderzoeker benoemd. Op 8 juli 2016 is het verslag van de onderzoeker neergelegd ter griffie van het Hof. Bij beschikking van die datum heeft het Hof de griffier opgedragen het verslag, zonder bijlagen, in afschrift te verstrekken aan de hierboven genoemde verzoekers en verweersters, aan de naamloze vennootschap Curoil Gas N.V. en aan [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 31]. Bij beschikking van 20 juli 2016 heeft het Hof bepaald dat het verslag zonder bijlagen ter griffie van het Hof ter inzage ligt voor een ieder.

1.3

Bij verzoekschrift van 26 augustus 2016, met producties, heeft het OM het Hof verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vast te stellen dat uit het verslag blijkt dat er sprake is geweest van wanbeleid bij Aqualectra, Curoil en RdK ten aanzien van alle door het OM in deze procedure aangehaalde onderwerpen, de daarvoor verantwoordelijken aan te wijzen en om op de voet van art. 2:282 BW de volgende voorzieningen te treffen:

a. de rechtspersonen te bevelen een door het Hof aan te wijzen (rechts)persoon te benoemen en deze persoon onherroepelijke last en volmacht te verstrekken om door het wanbeleid veroorzaakte schade te (doen) inventariseren en deze schade voor en namens de rechtspersonen op de daarvoor aansprakelijken te (doen) verhalen. Tevens dienen de vennootschappen bevolen te worden om deze persoon voldoende financiële middelen te verstrekken om de opgedragen last te kunnen vervullen, alsmede dienen de vennootschappen bevolen te worden om alle benodigde informatie en medewerking te verschaffen, dan wel;

b. bij de rechtspersonen een of meerdere bestuurders of commissarissen aan te stellen, en te bepalen dat deze personen onherroepelijk gemachtigd zijn namens de vennootschappen de door het wanbeleid veroorzaakte schade te (doen) inventariseren en deze schade voor of namens de rechtspersonen op de daarvoor aansprakelijken te (doen) verhalen; tevens:

c. de aandelen in de rechtspersonen ten titel van beheer over te dragen aan een door het Hof aan te wijzen (rechts)persoon; verder:

d. de rechtspersonen te bevelen binnen twee weken na in dezen te wijzen beschikking tegenover door het Hof aan te wijzen personen de verjaring van vorderingen die verband houden met het wanbeleid te stuiten;

e. iedere andere voorziening te treffen die het Hof geboden mocht achten.

1.4

Bij op 30 augustus 2016 ingekomen verzoekschrift heeft FAS het Hof verzocht het verzoekschrift van het OM mede als een verzoek van FAS te beschouwen.

1.5

Bij beschikking van 1 september 2016 heeft het Hof de griffier opgedragen de in die beschikking als item 3 aangeduide usb-stick met daarop het verslag en de bijlagen aan Aqualectra, Curoil, Curgas, RdK, het OM, FAS, [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 31] te verstrekken.

1.6

Bij verzoekschrift van 7 september 2016 heeft Aqualectra het Hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. vast te stellen dat bij Aqualectra sprake was van wanbeleid in de onderzochte periode;

2. voor zover mogelijk de personen te benoemen die voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn;

3. één of meer (rechts)personen voor een door het Hof te bepalen periode te benoemen (als bestuurder dan wel commissaris), met de (uitsluitende) taak en opdracht alsmede zelfstandige bevoegdheid, om voor en namens Aqualectra al die acties te nemen die nuttig of noodzakelijk zijn om tot vergoeding van de door Aqualectra geleden schade te komen, onder door het Hof verder te bepalen voorwaarden;

4. althans een zodanig oordeel uit te spreken en zodanige voorzieningen te treffen als het Hof geraden acht.

1.7

Op 30 november 2016 zijn de zaken behandeld in een openbare regiezitting van het Hof. In vervolg op deze zitting heeft het Hof bij beschikking van 20 december 2016 beslissingen gegeven over de kring van belanghebbenden, de omvang van het procesdossier, de beschikbaarstelling van (elektronische) stukken en de verdere voortgang van de procedure.

1.8

Op 30 januari 2017 heeft Curoil een verweerschrift met producties ingediend en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek voor zover dat op haar betrekking heeft, met veroordeling van het OM in de kosten van het geding.

1.9

Op 31 januari 2017 heeft Aqualectra een verweerschrift ingediend, met conclusies die, kort gezegd, verwijzen naar haar verzoekschrift van 7 september 2016.

1.10

RdK heeft op 31 januari 2017 een verweerschrift met producties ingediend en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van het OM en Aqualectra. Bij e-mailbericht van 31 januari 2017 heeft RdK producties in elektronische vorm aan het Hof toegezonden. Op 1 februari 2017 heeft zij die producties in hard copy ingediend.

1.11 [

betrokkene 31] heeft op 31 januari 2017 een verweerschrift ingediend. In dit verweerschrift concludeert hij dat het Hof, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. zowel het OM, voor zover nodig eveneens FAS, als Aqualectra niet-ontvankelijk zal verklaren in hun verzoeken, dan wel hun verzoeken zal afwijzen, althans subsidiair zich zal onthouden van een beslissing omtrent in ieder geval de verzochte verantwoordelijkheid voor het vermeende wanbeleid;

2. zal beschikken dat [betrokkene 31] niet kan worden aangemerkt als belanghebbende in de onderhavige procedure;

3. het OM, FAS en Aqualectra hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van het geding.

1.12 [

betrokkene 1] heeft op 31 januari 2017 een verweerschrift met producties ingediend en geconcludeerd dat het Hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. zowel het OM, FAS als Aqualectra niet-ontvankelijk zal verklaren in hun verzoeken, dan wel hun verzoeken zal afwijzen, en

2. het OM, FAS en Aqualectra hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van dit geding.

1.13 [

betrokkene 6], [betrokkene 5], [betrokkene 3], [betrokkene 2] en [betrokkene 4] (hierna gezamenlijk aan te duiden als [betrokkene 6] c.s.) hebben op 31 januari 2017 een verweerschrift met producties ingediend. In dit verweerschrift sluiten zij zich aan bij de conclusies van het verweerschrift van [betrokkene 1] van dezelfde datum.

1.14 [

betrokkene 20], [betrokkene 21], [betrokkene 18] en [betrokkene 22] (hierna gezamenlijk aan te duiden als [betrokkene 20] c.s.) hebben eveneens op 31 januari 2017 een verweerschrift met producties ingediend, waarbij ook zij zich aansluiten bij de conclusies van het verweerschrift van [betrokkene 1] (bij brief van 13 februari 2017 heeft mr. Murray bericht dat het verweerschrift van [betrokkene 20] c.s., anders dan de kop ervan vermeldt, ook is ingediend namens [betrokkene 22]).

1.15 [

betrokkene 12] heeft op 31 januari 2017 een verweerschrift met producties ingediend en geconcludeerd dat hij niet (meer) als belanghebbende dient te worden aangemerkt.

1.16

Bij brief van 7 maart 2017 is namens [betrokkene 1], [betrokkene 6] c.s. en [betrokkene 20] c.s. (hierna allen gezamenlijk: [betrokkene 1] c.s.) aanvullend verweer gevoerd en zijn aanvullende producties ingediend. Bij brief van 17 maart 2017 is namens hen nader aanvullend verweer gevoerd en is nog een aanvullende productie ingediend.

1.17

Op 21 maart 2017 zijn de verzoeken ten aanzien van Curoil behandeld ter openbare terechtzitting van het Hof. Mrs. Van der Schans en De Bres hebben daarbij de standpunten van respectievelijk het Openbaar Ministerie en Curoil nader toegelicht. Mr. De Bres heeft zich daarbij bediend van pleitnotities, waarvan hij exemplaren heeft overgelegd. Aansluitend zijn op 21 maart 2017 de verzoeken ten aanzien van Aqualectra en RdK ter openbare terechtzitting van het Hof behandeld. Mrs. Van der Schans, Frielink, Liqui-Lung, Van der Korst, Boersema en Braam hebben daarbij de standpunten van partijen en belanghebbenden nader toegelicht. Mr. Frielink, Liqui-Lung en Van der Korst hebben zich daarbij bediend van pleitnotities, waarvan zij exemplaren hebben overgelegd. Mr. Liqui-Lung heeft een productieoverzicht overgelegd. Namens FAS heeft de heer Suriel het woord gevoerd. Tevens heeft [betrokkene 1] het woord gevoerd overeenkomstig aantekeningen die aan het Hof zijn overgelegd. Partijen hebben vragen van het Hof beantwoord. Van de openbare behandeling van de verzoeken is proces-verbaal opgemaakt.

1.18

Na sluiting van de mondelinge behandeling is een verweerschrift ingekomen van de advocaten mrs. J.M.R.S. van Eps en B.L.J. Zending, optredend namens [betrokkene 29]. Gelet op het stadium waarin dit verweerschrift is ingediend, heeft het Hof het terzijde gelegd.

1.19

Beschikking in deze zaken is nader bepaald op heden.

2.1

Het Hof neemt de in rov. 3.1-3.18 van zijn beschikking van 15 juli 2013 vastgestelde feiten hieronder gedeeltelijk over en vult deze als volgt aan op grond van het in zoverre niet bestreden onderzoeksverslag, en op grond van in zoverre niet betwiste stellingen en producties van partijen en belanghebbenden.

2.2

Aqualectra, Curoil en RdK zijn naamloze vennootschappen naar het recht van Curaçao.

2.3

Het Land Curaçao (hierna: het Land) is – sinds zijn ontstaan bij de staatkundige transitie van 10 oktober 2010 – enig aandeelhouder van Aqualectra, Curoil en RdK. Vóór 10 oktober 2010 was het Eilandgebied Curaçao dat. Gedurende zekere tijd heeft het Land de aandelen gehouden door tussenkomst van de stichting Stichting Implementatie Privatisering (hierna: StIP). In oktober 2011 heeft de regering van het Land modelstatuten voor overheidsvennootschappen vastgesteld.

2.4

Aqualectra is op 12 september 1997 opgericht. Zij exploiteert een openbaar nutsbedrijf en is verantwoordelijk voor de levering van water en elektriciteit aan de inwoners en bedrijven van Curaçao. Haar hoofdtaak is de levering van water en elektra zoveel mogelijk te garanderen.

2.5

Met ingang van 16 januari 2002 luidden de statuten van Aqualectra, voor zover van belang, als volgt:

1. Het beleggen van haar middelen in effecten, zoals aandelen en andere bewijzen van deelgerechtigdheid in het algemeen en meer in het bijzonder in utiliteitsbedrijven die ten doel hebben het op bedrijfseconomische grondslag opwekken van electriciteit en produceren van water en de distributie daarvan met het doel deze aan derden te leveren.

2. Het besturen, beheren en administreren van andere ondernemingen, vennootschappen en rechtspersonen en het waarnemen van de belangen van aandeelhouders, obligatiehouders of andere schuldeisers in vennootschappen of groepen daarvan.

3. Het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande in de ruimste zin verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, onder meer het stellen van zekerheid voor de schulden en andere verplichtingen van vennootschappen en ondernemingen waarmede de vennootschap samenwerkt of waarin zij een deelneming heeft.

(…)

1. De vennootschap wordt bestuurd door een Directie, bestaande uit een of meer Directeuren, onder toezicht van een Raad van Commissarissen. Indien er meerdere Directeuren benoemd zijn zal de Raad van Commissarissen, na overleg met de Directeuren, een taakverdeling van de Directeuren vaststellen. Iedere Directeur of Plaatsvervangend Directeur dient zich te gedragen naar de door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders te geven aanwijzingen betreffende de algemene richtlijnen van het te volgen financiële-, sociale- en economische beleid en van het personeelsbeleid. De Directie dient zorg te dragen en verantwoordelijk te zijn voor initiëring van het beleid van de vennootschap, met inachtneming van de gestelde randvoorwaarden. Het beleid wordt door de Algemene Vergadering van Aandeelhouders vastgesteld. Na vaststelling van dit beleid is het slechts de Directie van de vennootschap die verantwoordelijk is voor de bedrijfsvoering van de onderneming ter uitvoering van het vastgestelde beleid.

2. De Directie behoeft de goedkeuring van de Raad van Commissarissen voor:

( a) de jaarlijks door de Directie voor het volgende boekjaar vast te stellen exploitatie- en investeringsbegroting, (…);

( b) het verkrijgen, vervreemden, bezwaren, huren, verhuren, stichten of verbouwen van onroerende zaken, waarmede voor de vennootschap een financieel belang is gemoeid hoger dan het bedrag dat voor het betreffende boekjaar door de Raad van Commissarissen is vastgesteld (…);

( c) het verlenen en intrekken van procuratie en het vaststellen van de omvang van de daarbij te verlenen bevoegdheden, het aannemen van personeel met een salaris hoger dan het door de Raad van Commissarissen van tijd tot tijd vast te stellen bedrag - welk besluit bij het Handelsregister wordt gedeponeerd - alsmede het aantrekken van adviseurs/consultants voor een periode langer dan een jaar, waaronder begrepen het aantrekken van adviseurs/consultants voor kortere perioden, welke perioden tezamen een jaar overtreffen;

( d) het aangaan van geldleningen en credietovereenkomsten, ten laste van de vennootschap, waardoor de vennootschap bij de aangewezen bank debet komt te staan tot een bedrag, hoger dan dat door de Raad van Commissarissen is vastgesteld en aan die bank is medegedeeld en bij het Handelsregister is gedeponeerd;

( e) het ter leen verstrekken van gelden (…);

( f) het verlenen van persoonlijke en zakelijke zekerheidsrechten voor de schulden van anderen;

( g) het voeren van processen, met uitzondering van het nemen van die maatregelen, welke geen uitstel gedogen of van louter conservatoire aard zijn en voorts met uitzondering van het nemen van maatregelen tot inning van geldvorderingen;

( h) het aangaan van dadingen of het opdragen van beslissingen van enig geschil aan scheidslieden;

( i) het overdragen tot zekerheid of het bezwaren van activa van de vennootschap;

( j) het aangaan van overeenkomsten met een Directeur of een Commissaris;

( k) het aangaan van overeenkomsten, als bedoeld in artikel 60 van het Wetboek van Koophandel van de Nederlandse Antillen;

( i) het vestigen en opheffen van kantoren en filialen;

( m) het bepalen van bankrelaties van de vennootschap;

( n) het verkrijgen, vervreemden en bezwaren van aandelen in andere vennootschappen en andere ondernemingen, het medewerken tot oprichting van en het deelnemen of liquideren van zodanige deelneming(en), en het uitoefenen van het stemrecht op aandelen die de vennootschap in andere vennootschappen houdt;

( o) het aangaan van nieuwe activiteiten en het beëindigen of afstoten van bestaande activiteiten, voorzover van wezenlijk belang van de vennootschap;

( p) het aangaan van overeenkomsten - voorzover niet een onderdeel uitmakende van standaardcontracten - krachtens welke eventuele geschillen zullen worden onderworpen aan arbitrage of bindend advies;

( q) het beleggen van vermogen in risicodragend kapitaal boven een bedrag door de Raad van Commissarissen vastgesteld;

( r) het geven van goedkeuring door de vennootschap als aandeelhouder voor handelingen als bedoeld in artikel 7 lid 6 van de statuten van de op Curaçao gevestigde naamloze vennootschappen Kompania di Produkshon di Awa i Elektrisidat (KAE) N.V. en Kompania di Distribushon di Awa i Elektrisidat (KODELA) N.V.;

voor alle andere handelingen waarbij de vennootschap als aandeelhouder moet worden vertegenwoordigd is de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders vereist.

1. De Raad van Commissarissen (de "Raad") heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van de Directie en op de gang van zaken in de onderneming van de vennootschap. Hij staat de Directie met raad en daad ter zijde, alles onverminderd de krachtens de wet en deze statuten overigens aan de Raad opgedragen taak en toegekende bevoegdheden. Bij de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden laat de Raad zich leiden door de belangen van de vennootschap en haar onderneming.

(…)

10. De Raad vergadert zo dikwijls hetzij de President hetzij de Vice-President hetzij twee Commissarissen dan wel ieder der Directeuren dit nodig acht, doch tenminste één keer per drie maanden.

11. De Raad kan geen geldige handelingen verrichten tenzij een quorum van tenminste vier (4) Commissarissen, waarvan tenminste één B-Commissaris moet zijn (tenzij er geen B-Commissarissen (meer) zijn aangewezen), aanwezig is of wordt vertegenwoordigd ter vergadering. Onverminderd het voorgaande, indien in twee (2) opeenvolgende vergaderingen geen quorum aanwezig is alleen omdat geen B-Commissaris is verschenen terwijl de vergadering naar behoren is opgeroepen, kan de Raad geldige besluiten nemen, totdat een B-Commissaris nadien wel een vergadering bijwoont.

Ieder besluit van de Raad wordt genomen met volstrekte meerderheid van uitgebrachte stemmen.

12. Van het verhandelde ter vergadering van de Raad van Commissarissen worden notulen gehouden, tenzij daarvan een notarieel proces-verbaal wordt opgemaakt.

13. De notulen worden vastgesteld door de betreffende vergadering en ten blijke daarvan getekend door de President van de Raad.

14. Een schriftelijk besluit getekend door alle Commissarissen wordt in alle opzichten gelijk gesteld aan een besluit genomen op een rechtsgeldig bijeengeroepen vergadering van de Raad. Zodanig besluit kan ook bestaan uit verschillende kopieën die tezamen vormen het besluit getekend of goedgekeurd door alle Commissarissen mits alle Commissarissen alsdan in functie deze ondertekenen. (…)

15. De Raad van Commissarissen dient tenminste een (1) maand voor (…) aanvang van het nieuwe boekjaar de exploitatie- en investeringsbegroting goed te keuren."

2.6

De statuten van Aqualectra zijn op 18 december 2011 aangepast aan de modelstatuten voor overheidsvennootschappen. De aanpassingen luiden, voor zover van belang, als volgt:

6. Aan de goedkeuring van de raad van commissarissen zijn voorts onderworpen besluiten van het bestuur omtrent: (…)

i. het aangaan van rechtshandelingen waarmee voor de vennootschap een belang is gemoeid van meer dan éénmiljoen (1000.000) eenheden van de officiële valuta van Curaçao;

2. De algemene vergadering is bevoegd het bestuur aanwijzingen te geven betreffende de algemene lijnen van het te volgen financiële, sociale en economische beleid en van het personeelsbeleid."

2.7

Het bestuur van Aqualectra bestond in de periode van 1 juli 1999 tot en met 31 december 2008 uit drie personen, te weten [betrokkene 32], [betrokkene 33] en [betrokkene 9] (hierna: [betrokkene 9]). Per 1 januari 2009 is [betrokkene 10] tot het bestuur toegetreden als vierde bestuurslid, tevens voorzitter.

2.8

De RvC van Aqualectra bestond in de periode van 23 oktober 2003 tot 12 november 2010 uit S.F.C. [betrokkene 34] als president en de leden [betrokkene 24], [betrokkene 35], [betrokkene 19] en [betrokkene 36].

2.9

Vanaf 1915 heeft Shell een olieraffinaderij op Curaçao ontwikkeld en geëxploiteerd. In 1985 heeft Shell haar activiteiten op Curaçao beëindigd.

2.10

RdK is op 2 oktober 1985 opgericht door het Eilandgebied Curaçao. Zij is sedertdien eigenaar van de olieraffinaderij op Curaçao. RdK heeft de raffinaderij tot 2019 verhuurd aan Refineria ISLA Curaçao B.V. (hierna: ISLA), een dochteronderneming van de Venezolaanse staatsoliemaatschappij Petrólo de Venezuela S.A. (hierna: PDVSA). De huur bedraagt ongeveer USD 25 miljoen per jaar.

2.11

De statutaire doelstelling van RdK is de uitoefening van het petroleumbedrijf in zijn volle omvang, zoals nader omschreven in de statuten (zie rov. 2.13 hierna).

2.12

De statuten van RdK luiden per 3 november 1995, voor zover van belang, als volgt:

1. De vennootschap wordt bestuurd door een directie (…) onder toezicht van een Raad van Commissarissen (…).

(…)

6. Bij belet of ontstentenis van een of meer directeuren berust het gehele bestuur bij de overblijvende directeuren, bij belet of ontstentenis van alle directeuren wordt de vennootschap tijdelijk bestuurd door de Raad van Commissarissen. In het laatste geval zal de Raad van Commissarissen gehouden zijn zo spoedig mogelijk een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, teneinde definitief in het bestuur te voorzien. Zolang zulks niet is geschied zullen de bestuurshandelingen van de Raad van Commissarissen beperkt blijven tot de zodanige, welk geen uitstel kunnen lijden en zal de vennootschap tegenover derden in en buiten rechte worden vertegenwoordigd door een commissaris. (…)

Artikel 9

1. In afwijking van het bepaalde in artikel 8 is de machtiging vereist van de Raad van Commissarissen voor:

a. het verkrijgen, het vervreemden en bezwaren van aandelen in andere ondernemingen, benevens het medewerken tot oprichting van en het deelnemen in een andere onderneming, vennootschap of lichaam, en het beëindigen van een zodanige deelneming;

b. het aangaan van nieuwe activiteiten en het beëindigen of afstoten van bestaande activiteiten, voorzover van wezenlijk belang voor de vennootschap;

c. het verkrijgen of vervreemden van onroerende zaken, alsmede het verlenen van hypotheek op onroerende zaken;

d. het verrichten van rechtshandelingen waarvan het op geld waardeerbaar belang het bedrag van Eenhonderd duizend Gulden Nederlands Antilliaans Courant (NAƒ 100.000,--) te boven gaat, met uitzondering van zodanige rechtshandelingen, die onderdeel uitmaken van een tevoren goedgekeurd bestuursbesluit;

e. het verlenen van algemene procuratie;

f. het verbinden van de vennootschap voor schulden van derden door borgtocht of anderszins;

g. het overdragen tot zekerheid van activa van de vennootschap;

h. het aangaan van overeenkomsten, als bedoeld in artikel 60 van het Wetboek van Koophandel van de Nederlandse Antillen."

2.13

Per 8 mei 2012 heeft RdK haar statuten aangepast aan de modelstatuten voor overheidsvennootschappen. De aanpassingen luiden, voor zover van belang, als volgt:

1. De vennootschap heeft ten doel de uitoefening van het petroleumbedrijf in zijn volle omvang (…)

f. het verrichten van alle rechtshandelingen die bijdragen aan het bereiken van het doel;

4. (…) Bij ontstentenis of belet van alle bestuurders is de raad van commissarissen tijdelijk met het bestuur belast; de raad van commissarissen is alsdan bevoegd om een of meer tijdelijke bestuurders al dan niet uit zijn midden aan te wijzen die belast zal/zullen zijn met het bestuur van de vennootschap.

1. Uitkering van winst ingevolge het in dit artikel bepaalde geschiedt na vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is.

(…)

3. De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden uit de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voorzover het eigen vermogen na betaling van die uitkeringen groter is dan het bedrag van het nominaal kapitaal.

(…)

5. Het bestuur mag tussentijds slechts uitkeringen doen indien de raad van commissarissen zulks heeft goedgekeurd en aan het vereiste van lid 3 is voldaan."

2.14

Vanaf 16 september 2004 was [betrokkene 29] bestuurder van RdK. De RvC van RdK bestond vanaf 8 augustus 2007 uit [betrokkene 37], [betrokkene 19], [betrokkene 38] en [betrokkene 39].

2.15

Curoil is op 23 oktober 1985 opgericht door het Eilandgebied Curaçao. Zij heeft de distributie van producten van een dochtermaatschappij van Shell overgenomen.

2.16

2.17

Vanaf 3 juli 2007 was G.J. [betrokkene 19] (hierna: [betrokkene 19]) bestuurder van Curoil. Vanaf 14 augustus 2007 was [betrokkene 40] commissaris van de vennootschap.

2.18

De Built Own and Operate-centrale (hierna: de BOO-centrale) levert stoom, lucht en elektriciteit aan de olieraffinaderij. In 2003 werd de BOO-centrale operationeel. De BOO-centrale was in elk geval tot eind 2011 eigendom van Curaçao Utilities Company N.V. (hierna: CUC). Alle aandelen in CUC worden gehouden door CUC Holdings N.V. (hierna: CUCH).

2.19

CUCH is op 29 november 2000 opgericht. Het geplaatst aandelenkapitaal van CUCH bestond uit 6.000 gewone aandelen, verdeeld in 2.940 A-aandelen (elk met een nominale waarde van USD 1,-), 3.050 B-aandelen (eveneens elk met een nominale waarde van USD 1,-) en 1.000 preferente niet-stemgerechtigde C-aandelen (ook elk met een nominale waarde van USD 1,-). Aan de onderscheiden categorieën aandelen in CUCH zijn onderscheiden rechten verbonden.

2.20

Aqualectra hield de A-aandelen in CUCH. Deze aandelen vertegenwoordigen 49% van het zeggenschapsbelang in CUHC. De B-aandelen in CUCH vertegenwoordigen een zeggenschapsbelang van 51% en werden gehouden door Curaçao Energy Company Ltd (hierna: CEC), een dochtervennootschap van Mitsubishi Corporation en Maru Energy Curaçao Ltd. Aqualectra en CEC hebben op 29 november 2000 een aandeelhoudersovereenkomst (CUCH Shareholders’Agreement) gesloten, waarin afspraken tussen de aandeelhouders van CUCH zijn opgenomen, onder meer over de zeggenschapsverhouding. Een van deze afspraken hield in dat Aqualectra op 31 december 2015 de B-aandelen overgedragen krijgt. Hiertegenover staat de verplichting van Aqualectra om jaarlijks vanaf de zogenoemde Commercial Operation Date tot ultimo 2015 USD 400.000,- aan CEC te voldoen.

2.21

RdK heeft de C-aandelen in CUCH verkregen tegen een kapitaalstorting van USD 34.172.000,-. Deze storting is boekhoudkundig verwerkt als lening.

2.22

In 2010 is de BOO-centrale uitgevallen. Dit leidde tot langdurige stilstand van de raffinaderij op Curaçao.

2.23

Op 7 mei 2010 (productie 9 bij het verweerschrift van RdK) heeft een commissie, bestaande uit de technicus J. Hernandes, de accountant E.R. Statius van Eps en de jurist G.H.E. Camelia, met toestemming van Aqualectra en RdK, een rapport uitgebracht naar aanleiding van een quick scan bij CUC gedurende twee dagen, in verband met het slechte functioneren van de BOO-centrale (hierna: het Hernandez-rapport). Het rapport beveelt investeringen aan, wijziging van de onderhoudsfilosofie en op de middellange termijn een aandelenoverdracht, hetzij door verwerving van de aandelen "owned by CEC", hetzij door overdracht van alle aandelen aan een "government agent".

2.24

Op 14 mei 2010 heeft het bestuur van CUC in een rapport, getiteld "CUC Management Response to BOO year 2010 Committee Report" het rapport Hernandez-rapport bekritiseerd (zie voetnoot 35 op p. 88 van het onderzoeksverslag).

2.25

Op 26 mei 2010 heeft RdK een agiostorting in CUCH gedaan ten bedrage van NAf 12.460.000,-.

2.26

Op 1 juli 2010 is [betrokkene 11] als vijfde lid tot het bestuur van Aqualectra toegetreden in de functie van CFO.

2.27

Bij memo van 20 juli 2010 aan [betrokkene 11] heeft Deloitte Curaçao in haar hoedanigheid van externe accountant van CUCH en CUC zich onder meer uitgelaten over de vraag "whether an impairment loss should be recognised for [de BOO-centrale], in accordance with IRFS". Het antwoord van Deloitte Curaçao luidde dat de BOO-centrale niet behoefde te worden "impaired since its carrying amount does not exceed its recoverable amount."

2.28

2.29

Met het aantreden van een nieuwe regering (van een nieuw Land) is [betrokkene 31] per 10 oktober 2010 benoemd tot Minister van Algemene Zaken van Curaçao.

2.30

Per 24 november 2010 is de samenstelling van de RvC van Curoil gewijzigd. Deze bestond vanaf dat moment uit [betrokkene 13] en (vanaf respectievelijk 13 januari 2011 en 8 februari 2011) [betrokkene 14], [betrokkene 15], [betrokkene 16], [betrokkene 3] en [betrokkene 17]. Op 8 april 2011 is [betrokkene 8] tot de RvC toegetreden.

2.31

Op 12 november 2010 is [betrokkene 34] als president van de RvC van Aqualectra ontslagen en is [betrokkene 1] als president-commissaris van Aqualectra aangesteld. Op 23 november 2010 is [betrokkene 1] aangesteld als president-commissaris van RdK.

2.32

Op 23 november 2010 is [betrokkene 2] als commissaris van Aqualectra aangetreden. [betrokkene 36] is op 29 november 2010 als commissaris van deze vennootschap ontslagen.

2.33 [

betrokkene 13] is op 24 november 2010 als president-commissaris van Curoil aangesteld. Op diezelfde datum is de toenmalige commissaris van de vennootschap, [betrokkene 40], als zodanig ontslagen.

2.34

Bij brief van 30 november 2010 aan Aqualectra (productie 12 bij verweerschrift van RdK) heeft [betrokkene 29] als managing director van RdK afwijzend gereageerd op een kennelijk eerder door Aqualectra geuite wens om de door Aqualectra gehouden aandelen in CUCH over te dragen aan RdK. In de brief van [betrokkene 29] wordt onder meer melding gemaakt van een hoge mate van onzekerheid over de onderhoudstoestand van de BOO-centrale en de afwezigheid van een redelijke mate van zekerheid dat RdK financieel in staat zal zijn het onderhoud en het beheer van de BOO-centrale over te nemen.

2.35

Bij brief van 9 december 2010 heeft StIP, de toenmalige aandeelhouder van Aqualectra, het bestuur van Aqualectra verzocht "in het kader van het bij IUH te voeren algemene beleid inzake de BOO-centrale, met de RdK overeenstemming te bereiken over een oplossing voor de problematiek rond de BOO-centrale".

2.36

Per 14 december 2010 is [betrokkene 19] als commissaris van RdK ontslagen en zijn [betrokkene 15] en [betrokkene 23] tot de RvC van deze vennootschap toegetreden.

2.37

Bij brief van 16 december 2010 heeft het bestuur van Aqualectra naar aanleiding van de brief van StIP van 9 december 2010 onder meer als volgt aan StIP bericht:

2.38

Bij brief van 20 december 2010 heeft [betrokkene 10] namens Aqualectra als volgt aan RdK bericht:

2.39

Per 31 december 2010 zijn [betrokkene 33] en [betrokkene 32] als bestuurder van Aqualectra ontslagen.

2.40

In de concept-jaarrekening 2010 van Aqualectra staan de door haar gehouden aandelen in het kapitaal van CUCH opgenomen met een boekwaarde van NAf 62.068.000,-.

2.41

Op 5 januari 2011 heeft de RvC van Aqualectra goedkeuring verleend aan de overdracht van de door Aqualectra gehouden aandelen in CUCH aan RdK. Het besluit van de RvC is ondertekend door [betrokkene 1] en [betrokkene 2].

2.42

In een brief van 7 januari 2011 van mr. M. Hammoud van het advocatenkantoor Van Eps Kunneman Van Doorne aan [betrokkene 10] is onder meer opgenomen:

2.43

2.44

Op 13 januari 2011 zijn [betrokkene 24], [betrokkene 35] en [betrokkene 19] als commissaris van Aqualectra ontslagen. De RvC bestond vanaf dat moment nog slechts uit [betrokkene 1] en [betrokkene 2].

2.45

Op eveneens 13 januari 2011 zijn [betrokkene 14] en [betrokkene 15] aangesteld als commissaris van Curoil. [betrokkene 38], [betrokkene 37] en [betrokkene 39] zijn op die datum als commissaris van RdK ontslagen.

2.46

Bij brief van 14 januari 2011 heeft [betrokkene 31] als volgt aan Aqualectra bericht:

2.47

2.48

Bij brief van 18 januari 2011 heeft [betrokkene 31] als volgt aan Aqualectra bericht:

2.49

Op 19 januari 2011 heeft Aqualectra de door haar gehouden aandelen in CUCH "ten titel van reorganisatie" aan RdK overgedragen tegen betaling van NAf 1,-. De overdrachtsakte is door [betrokkene 1] als president-commissaris van RdK ondertekend en door [betrokkene 10] als bestuurder van Aqualectra.

2.50

De werkzaamheden van [betrokkene 29] als bestuurder van RdK zijn per 21 januari 2011 beëindigd. Per 24 januari 2011 is [betrokkene 14] als bestuurder van deze vennootschap aangesteld.

2.51

Bij Landsbesluit van 1 februari 2011 heeft de Raad van Ministers [betrokkene 31] als Minister van Algemene Zaken gemachtigd met ingang van 1 februari 2011 het Land als aandeelhouder van (onder meer) Aqualectra, RdK en Curoil te vertegenwoordigen en daarbij het stemrecht uit te oefenen overeenkomstig de besluiten van de Raad van Ministers.

2.52

Op 8 februari 2011 zijn [betrokkene 16], [betrokkene 3] en [betrokkene 17] aangesteld als lid van de RvC van Curoil.

2.53

Op 11 februari 2011 zijn naast [betrokkene 1] en [betrokkene 2] [betrokkene 3] en [betrokkene 7] aangesteld als commissaris van Aqualectra.

2.54

Per 22 februari 2011 is [betrokkene 24] aangesteld als commissaris van RdK.

2.55

Per 1 april 2011 is [betrokkene 12] aangesteld als bestuurder (COO) van Aqualectra. Vanaf dat moment bestond het bestuur uit [betrokkene 10] als voorzitter, [betrokkene 9], [betrokkene 11] en [betrokkene 12]. Op 6 april 2011 zijn naast [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 7], die reeds commissaris van Aqualectra waren, [betrokkene 8] en [betrokkene 4] als commissaris aangesteld.

2.56

Op 8 april 2011 is [betrokkene 8] aangesteld als commissaris van Curoil. Op eveneens 8 april 2011 is [betrokkene 20] benoemd tot commissaris van RdK.

2.57

Vanaf 13 april 2011 zijn [betrokkene 13] en [betrokkene 14] belast met de dagelijkse leiding van Curoil.

2.58

Bij besluit van 15 april 2011 (productie 15 bij de brief van [betrokkene 1] c.s. van 7 maart 2017) heeft de RvC van Aqualectra als volgt besloten:

2.59

Op 18 april 2011 is [betrokkene 3] aangesteld als zesde commissaris bij RdK.

2.60

2.61

Bij besluit van de RvC van Aqualectra van 20 april 2011 is het volgende overwogen:

- dat de president-commissaris van IUH daartoe inmiddels een contract d.d. 19 april 2011 heeft gesloten met FTI Consulting, die de daarin bedoelde deskundigen zal leveren voor de onderzoeken en adviezen als daarin beschreven.

Het volgende wordt besloten:

1. Het bestuur van IUH wordt opgedragen het contract d.d. 19 april 2011 met FTI Consulting, als hieraan gehecht, namens IUH in materieel ongewijzigde vorm te bekrachtigen en te zien op uitvoering daarvan door IUH, met name de betaling van de daarin genoemde vergoedingen en kosten (…).

2. Het bestuur van IUH wordt voorts opgedragen FTI Consulting en de aan haar verbonden deskundigen onmiddellijke en volledige toegang te verschaffen tot alle documenten, installaties, kantoren en computersystemen van IUH, zodat zij de gegeven opdracht kunnen uitvoeren, waartoe de RvC aan FTI Consulting en bedoelde deskundigen hierbij zonodig machtiging verleent; en

3. Het bestuur wordt opgedragen met FTI Consulting en bedoelde deskundigen werkafspraken te maken ter zake het tijdstip en de wijze waarop het bestuur commentaar zal geven op de bevindingen en (concept) conclusies van FTI Consulting en bedoelde deskundigen. (…)"

2.62

Bij brief van 21 april 2011 van de RvC van Aqualectra (productie 17 bij de brief van [betrokkene 1] c.s. van 7 maart 2017) heeft [betrokkene 1] als volgt aan [betrokkene 10] als bestuurder van Aqualectra bericht:

2.63

Op 11 mei 2011 is [betrokkene 7] ontslagen als commissaris van Aqualectra. Vervolgens is [betrokkene 5] op 18 mei 2011 als commissaris van Aqualectra aangesteld.

2.64

In 2011 heeft [betrokkene 10] namens Aqualectra KPMG Corporate Finance verzocht de financiële consequenties voor Aqualectra in kaart te brengen van de overdracht van haar aandelen in CUCH aan RdK. In een rapport van 23 mei 2011 heeft KPMG Corporate Finance in de persoon van Henk de Zeeuw onder meer als volgt bericht:

2.65

Aqualectra, vertegenwoordigd door haar bestuurders [betrokkene 10], [betrokkene 9], [betrokkene 11] en [betrokkene 12], heeft bij brief van 8 juni 2011 als volgt aan haar RvC bericht:

2.66

Op 9 juni 2011 is [betrokkene 3] als commissaris van RdK ontslagen.

2.67

Bij besluit van 11 juli 2011 heeft de RvC van Aqualectra het volgende besloten:

2.68 [

betrokkene 19] is per 12 juli 2011 als bestuurder van Curoil ontslagen. [betrokkene 13] en [betrokkene 14] bleven belast met de dagelijkse leiding van deze vennootschap (zie p. 258 van het onderzoeksverslag).

2.69 [

betrokkene 10] heeft bij brief van 18 juli 2011 namens Aqualectra als volgt aan de RvC van Aqualectra bericht:

2.70

In juli 2011 heeft de rechtspersoon BOOZ & Company (N.A.) Inc., gevestigd in Dallas, Verenigde Staten van Amerika, (hierna: BOOZ & Co) aan [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van voorzitter van de RvC van Aqualectra een offerte uitgebracht betreffende "Turnaround Support and Strategy for Aqualectra and Integrated Utility Holding N.V." De offerte vermeldt onder meer het volgende:

2.71

Bij besluit van 28 of 29 juli 2011 is de RvC van Aqualectra naar aanleiding van de overeenkomst van 19 april 2011 akkoord gegaan met de offerte van FTI.

2.72

Op 1 en 2 augustus 2011 is de RvC van Aqualectra akkoord gegaan met het verlenen van een opdracht aan BOOZ & Co conform haar voorstel van 26 juli 2011.

2.73

In de e-mail van [betrokkene 4] van de RvC van Aqualectra aan het bestuur van deze vennootschap van 2 augustus 2011 is onder meer opgenomen:

2.74

Eén van de bestuurders van Aqualectra, [betrokkene 11], heeft bij brief van 5 augustus 2011 het volgende aan de RvC van Aqualectra geschreven:

2.75

Bij brief van 8 augustus 2011 aan de RvC van Aqualectra, ter attentie van [betrokkene 1], heeft het bestuur van Aqualectra op het door FTI uitgebrachte conceptverslag gereageerd.

2.76

2.77

Op 17 augustus 2011 is één van de commissarissen van Aqualectra, [betrokkene 4], een overeenkomst aangegaan met Uptodate B.V. In deze overeenkomst is onder meer als volgt bepaald:

3. Time devoted by consultant

1. Provide management support in Customer relations and strategic customer management

2. Provide management support in Marketing and commercial management

3. Improves the Accounts receivable and billing cycles as to maximize cash flow

4. Prepare and recommend all short term and midterm improvement recommendations to all relevant business processes related to Customer relations, marketing, strategic customer

5. Recommend improvements the role and responsibilities of the Public Relations function."

2.78

Op 22 augustus 2011 heeft FTI rapport uitgebracht over het functioneren van Aqualectra.

2.79

2. Het mismanagement van [betrokkene 10] vindt ondersteuning in de rapporten van onafhankelijke experts Vantage Consulting Inc. ("Vantage") (11 mei 2007), KEMA (2008) en FTI Consulting, Inc. ("FTI") (22 augustus 2011) (…).

3. Het handelen in strijd met de wet en statuten vindt onderbouwing in een veelheid van handelingen van [betrokkene 10]. Enkele hoofdpunten:

( a) [betrokkene 10] is in strijd met de statuten een obligatielening aangegaan namens Aqualectra; vervolgens is hij in strijd met de statuten een terugkoopregeling ter zake de obligaties aangegaan;

( b) [betrokkene 10] houdt systematisch informatie achter of vertraagt de aanlevering daarvan aan de RvC en aandeelhouder, in strijd met de wettelijke informatierechten;

( c) [betrokkene 10] vervult nevenfuncties terwijl de statuten dit uitsluiten;

( d) [betrokkene 10] is contracten aangegaan met een wederpartij waarbij hij wist of in ieder geval behoorde te vermoeden dat hij en een mede-bestuurslid een tegenstrijdig belang hadden, zonder de aandeelhouder conform de wet in te lichten; daarmee handelde hij bovendien in strijd met de statuten en de Code Corporate Governance;

( e) [betrokkene 10] gebruikt daarnaast bedrijfsmiddelen of personeel van Aqualectra voor persoonlijke doeleinden."

2.80

Op 12 september 2011 is [betrokkene 24] als commissaris van RdK ontslagen. Vervolgens is op 26 september 2011 [betrokkene 18] als commissaris van RdK aangesteld. Vanaf dat moment bestond de RvC van RdK uit [betrokkene 18], [betrokkene 1], [betrokkene 15], [betrokkene 23] en [betrokkene 20].

2.81

Op 21 september 2011 hebben de RvC van Aqualectra en die van RdK brieven gericht aan [betrokkene 31] als voorzitter van de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AvA) van die rechtspersonen. De brief van de RvC van Aqualectra is ondertekend door [betrokkene 4] en die van de RvC van RdK is ondertekend door [betrokkene 15]. Beide brieven vermelden:

2.82

Bij brief van 30 september 2011 heeft de RvC van Aqualectra de AvA van de vennootschap aanbevolen het bestuur van Aqualectra, bestaande uit [betrokkene 9], [betrokkene 10], [betrokkene 11] en [betrokkene 12], te ontslaan.

2.83

Op 3 oktober 2011 is [betrokkene 12] aangesteld als acting CEO van Aqualectra. Per 4 oktober 2011 zijn [betrokkene 10], [betrokkene 11] en [betrokkene 9] als bestuurders van Aqualectra geschorst.

2.84

RdK heeft op 27 oktober 2011 Curaçao Refinery Utilities N.V. (CRU) opgericht. Het doel van deze vennootschap is de aanleg, het beheer, het onderhoud, de reparatie en de exploitatie van de BOO-centrale. RdK heeft CRU aangewezen als operator van de BOO-centrale. Bestuurder van CRU is RdK.

2.85

Op 31 oktober 2011 is [betrokkene 8] als commissaris van Aqualectra ontslagen.

2.86

Op 9 november 2011 zijn [betrokkene 10] en [betrokkene 11] ontslagen als bestuurders van Aqualectra. [betrokkene 9] is per 31 december 2011 als bestuurder van Aqualectra met pensioen gegaan.

2.87

Op 29 november 2011 hebben RdK en CEC een Sale and Purchase Agreement gesloten, op grond waarvan CEC de door haar gehouden aandelen in CUCH (de B-aandelen) voor USD 1,- aan RdK zal overdragen. Tevens zijn RdK en CEC overeengekomen het CUCH Shareholders' Agreement te beëindigen per 8 december 2011.

2.88

Op 7 december 2011 is naast [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 8], [betrokkene 4] en [betrokkene 5], die reeds commissaris van Aqualectra waren, [betrokkene 6] als commissaris van die vennootschap aangesteld.

2.89

Bij akte van 8 december 2011 heeft CEC de B-aandelen in CUCH aan RdK overgedragen.

2.90

2.91

Bij brief van 28 december 2011, getekend door president-commissaris [betrokkene 1], heeft RdK zich jegens Aqualectra verplicht de verplichting van Aqualectra tot betaling van het Extension Element, uit hoofde van het IUH Agreement in samenhang met het Extension Agreement, over de eerste acht maanden van 2011 met terugwerkende kracht voor haar rekening te nemen. Daartoe was besloten door de RvC op 28 september 2011. Het daarmee gemoeide bedrag is vastgesteld op NAF 5.547.667. RdK heeft zich jegens Aqualectra voorts verplicht met ingang van september 2011 aan Aqualectra maandelijks NAF 693.458 voor het Extension Element te vergoeden.

2.92

Op 3 januari 2012 is [betrokkene 22] benoemd tot zesde commissaris van RdK.

2.93

In januari 2012 heeft Aqualectra de huur van twee aggreko’s (stroomgeneratoren) beëindigd en deze aggreko's weer ter beschikking van de verhuurder gesteld. Hierdoor werd de capaciteit van Aqualectra om elektrische stroom te produceren verminderd met 22 Megawatt.

2.94

Op respectievelijk 15 en 30 januari 2012 zijn [betrokkene 15] en [betrokkene 17] ontslagen als commissaris van Curoil.

2.95

2.96

FTI heeft op 2 april 2012 een advies uitgebracht over de door CUC op 3 december 2008 met een derde gesloten Seven Seas Water Sales Agreement, op grond waarvan deze derde water tegen bepaalde, vaste tarieven aan CUC zou leveren.

2.97

Per 1 juni 2012 is [betrokkene 15] benoemd tot bestuurder van Curoil. [betrokkene 13] en [betrokkene 14] hebben hun sinds 13 april 2011 uitgevoerde feitelijke bestuur van Curoil per 4 juni 2012 beëindigd.

2.98

Op 26 juni 2012 is door Aqualectra een Memorandum of Understanding (hierna: het MoU) gesloten met de Spaanse onderneming Assyce Fotovaltaica S.L. voor de levering van zonnepanelen. Het MoU is mede door de minister-president [betrokkene 31] als getuige ondertekend.

2.99 [

betrokkene 13] is per 1 juli 2012 ontslagen als president-commissaris van Curoil.

4. Het bestuur draagt zorg voor integratie van het vorenstaande in het financieel-economische beleid bij alle relevante dochtervennootschappen van IUH (…)."

3. Het onderzoeksverslag

3.1

1. Algemeen

(...)

1. Kort na het aantreden van de nieuwe regering per 10 oktober 2010 heeft een wijziging plaats gevonden van de personen die de vennootschappelijke organen bezetten. De minister-president, [betrokkene 31], is door de regering aangewezen als de representant van de aandeelhouder. [betrokkene 1] is benoemd tot president-commissaris, [betrokkene 2] tot commissaris. De andere leden van de raad van commissarissen zijn vervolgens allen gedefungeerd onderscheidenlijk vervangen. De RvC, met name in de persoon van [betrokkene 1], en de aandeelhouder zijn zich aanstonds intensief en rechtsreeks gaan bemoeien met het beleid en de gang van zaken van Aqualectra. Die intensieve bemoeizucht is kenmerkend geworden voor de verdere gang van zaken binnen Aqualectra. De besluiten over onderwerpen die in de bezwaren aan de orde worden gesteld, zijn te beschouwen als specifieke uitingen daarvan.

(…)

4. Bij het aantreden van [betrokkene 1] als president-commissaris van Aqualectra eind 2010, heeft hij al aanstonds, zonder een of ander vooroverleg met het bestuur, directe opdrachten gegeven aangaande de uitvoering van beleid binnen de vennootschap. Deze opdrachten werden via e-mail gestuurd aan het bestuur (…). Vergaderingen van de RvC vonden niet plaats. (…) Gedurende die ene (door de onderzoeker vastgestelde; Hof) RvC-vergadering heeft [betrokkene 1] één A4 document voorgelegd aan de vergadering waarin het voorgestane beleid van Aqualectra uit de doeken was gedaan. Met andere woorden, hierbij is de mogelijkheid van het bestuur om beleid te initiëren ontnomen. (…) De RvC bestond toen uit: [betrokkene 1], [betrokkene 4], [betrokkene 2], [betrokkene 5] en [betrokkene 7]. Snel hierna heeft [betrokkene 7] ontslag genomen uit de RvC. Aan het bestuur werden rechten ontnomen. Gedurende 2011 heeft de minister-president dan wel de RvC stelselmatig de bevoegdheden van het bestuur beperkt, veelal gebruik makend van allerlei insinuaties en verdachtmakingen van zaken die eigenlijk volledig uit de context zijn gehaald. Zo is het bestuur rechten ontnomen voor de volgende zaken:

- De lening tussen de centrale bank en Aqualectra;

- De huurovereenkomsten voor te realiseren nieuwbouw projecten;

- De onderhandelingen met NU-capital voor de windmolen parken te Playa Canoa en Tera Kora.

Voor deze beperkingen van bevoegdheden kreeg het bestuur veelal brieven onderscheidenlijk besluiten van de RvC onderscheidenlijk de minister-president, ondersteund door besluiten van de algemene vergadering (getekend door de minister-president). Het bestuur is bij deze besluitvormingen nimmer aangehoord. Tegelijkertijd werden in die AvA besluiten telkens [betrokkene 1] en [betrokkene 4] aangewezen als de vertegenwoordigers in en buiten rechte voor de aangelegenheden van de vennootschap. In deze gevallen zijn de diverse ondertekende contracten (conform statutaire bepalingen in het verleden vastgesteld en gerealiseerd) wederom onderhandeld door de beide heren en teruggedraaid, dit met vergaande negatieve financiële gevolgen voor de vennootschap. De aangegane huurovereenkomsten voor de te realiseren nieuwbouw projecten op onder meer het Amstelterrein (…) zijn door de RvC geannuleerd en uit onderhandeld met de pensioenfondsen, waarbij Aqualectra een schuld heeft overgehouden aan de pensioenfondsen (…) Onderhandelingen met derden voor de onderneming geschiedden tevens door de RvC-leden. (…) Sinds het bestaan van Land Curaçao na oktober 2010, is het een praktijk van de overheid geworden dat alleen de betreffende minister verantwoordelijk is voor de beslissingen van de AvA. In het geval van Aqualectra is dit de minister-president geweest (…) De zeer noodzakelijke "checks and balances" [zijn] niet meer voorhanden bij dit besluitvormingsproces, met als gevolg dat de besluiten zeer willekeurig en discutabel plaats hebben gevonden. Hoewel beleidsvorming (…) toch wel deugdelijk moet plaatsvinden, waarbij rekening wordt gehouden met alle van belang zijnde uitgangspunten, is het gebleken dat de beslissingen van de minister-president niet gebaseerd waren op een deugdelijke beleidsvoorbereiding door het bestuur van de vennootschap, dit met alle negatieve gevolgen van dien. (…) Bijeenkomsten met de RvC vonden vrijwel uitsluitend plaats zonder agenda, zonder secretaresse of secretaris, zonder notulen en zonder vastlegging van wat werd besloten. De RvC-leden vergaderden "op hun manier". De directie wilde de zaak van de tarieven graag voorleggen aan de rechter, maar werd daarin geblokkeerd door de RvC. Ingevolge de statuten behoefde de directie de toestemming van de RvC, maar die werd ondanks aandringen niet gegeven.

3. Het verlies van het aandeelhouderschap in CUCH

(...)

3. In de balans van Aqualectra over het jaar 2009 werd haar toenmalige aandelenpakket gewaardeerd op rond NAF 66 miljoen. In de conceptjaarrekening van Aqualectra over 2010 is het pakket gewaardeerd op NAF 62.068.000. Na discussie tussen de op 10 oktober 2010 aangetreden Raad van Commissarissen en het bestuur van Aqualectra zijn de aandelen "ten titel van reorganisatie" bij akte van 19 januari 2011 overgedragen aan RdK. RdK heeft later dat aandelenbezit in haar conceptjaarrekening over 2011 opgenomen als een transactiewinst voor een bedrag van NAF 56.478.390. Mede ten gevolge van die transactie heeft Aqualectra in 2010 een verlies geleden van NAF 62 miljoen.

4. De kernelementen van het dispuut over deze transactie betreffen de vragen of de directie van Aqualectra vrijwillig heeft ingestemd met de transactie zowel als met de waardering van het aandelenpakket op nihil. Verder is het de vraag of in het kader van de transactie (voldoende) aandacht is besteed aan - mogelijke - juridische en financiële consequenties van de transactie, dat mede tegen de achtergrond van de in de vorige paragraaf beschreven structuur. In de ogen van de Onderzoeker dienen deze vragen alle zonder voorbehoud ontkennend te worden beantwoord, met de nuance dat de directie van Aqualectra zich wellicht kon vinden in de overdracht van de aandelen indien daarvoor een in haar ogen reële prijs zou worden betaald en de diverse eraan verbonden gevolgen in verband met de juridische en financiële structuur rondom de BOO-centrale onder ogen zouden zijn gezien en naar behoren waren geregeld. Het standpunt van de directie dat het een noch het ander is geschied, komt de Onderzoeker juist voor.

5. Er kan van worden uitgegaan dat vanwege het ontbreken van voldoende financiële onderscheidenlijk technische investeringen in de BOO-centrale, het onderhoud van de BOO-centrale te wensen overliet en dat regelmatige uitval van de productie daarvan het gevolg was. Aan te nemen valt dat daarvan in ieder geval in 2010 sprake was. Aan te nemen valt verder dat van (…) [de] zijde [van] (CEC) geen bereidheid meer bestond in de BOO-centrale verder te investeren. Aantekening verdient in dit verband dat van die zijde de BOO-centrale ook niet meer was dan een investering, die vanuit investeerdersperspectief bovendien onvoldoende rendeerde. Dat was uiteraard anders voor Aqualectra en RdK: zij hadden beide gezien haar ondernemingsactiviteiten en hun positie in de energievoorziening in Curaçao ook een ondernemersbelang bij een goed functionerende BOO-centrale. Tegen die achtergrond is te begrijpen dat in 2010 met CEC werd gesproken over het overdragen van haar 51% aandelenbelang aan RdK, waartoe CEC bereid was. (…)

7. Anders dan wel wordt gesuggereerd door degenen die na 10 oktober 2010 de zeggenschap binnen Aqualectra en RdK overnamen, werden van de zijde van RdK zowel als van de zijde van Aqualectra ook bedragen voor investeringen in de BOO-centrale gebudgetteerd. Daaraan doet niet af dat Aqualectra zelf met de nodige financiële problemen kampte, (…), waarbij overigens aanstonds zij aangetekend dat - de directie van - Aqualectra daarvan nauwelijks een verwijt valt te maken, gelet met name op het beleid van de overheid, weliswaar ook al vóór, maar vooral na 10 oktober 2010 inzake de door haar in rekening te brengen tarieven voor de door haar geleverde elektriciteit (…)

8. Na 10 oktober 2010 werden de lopende processen abrupt gestopt en werd ander beleid ingezet, dat heeft geleid tot uitvoerige disputen tussen met name de directie van Aqualectra aan de ene en haar Raad van Commissarissen en haar aandeelhouder aan de andere kant. (…)

22. Ondanks al het vorenstaande en ondanks alle bedenkingen van de zijde van Aqualectra tegen de overdracht zoals die van de zijde van de aandeelhouder en de RvC is doorgezet, heeft deze op 19 januari 2011 plaatsgevonden, en wel om niet, althans tegen betaling van NAF 1, blijkens de overdrachtsakte "ten titel van reorganisatie" en zonder dat op enige wijze aandacht is besteed aan alle vraagstukken en mogelijke juridische en andere gevolgen, waarvoor de directie van Aqualectra in de eerder genoemde correspondentie bij herhaling en uitvoerig aandacht voor heeft gevraagd. (…)

25. Wat betreft het besluit tot goedkeuring van de overdracht door de RvC geldt dat ingevolge artikel 8 lid 11 van de statuten van Aqualectra zoals die toen golden, voor het nemen van een zodanig besluit een meerderheid van ten minste vier commissarissen nodig was. Bovendien hebben de vijf andere commissarissen die toen nog in functie waren, aan de besluitvorming niet deelgenomen. Naar aan te nemen valt in een poging de (in de ogen van de Onderzoeker: notoire) nietigheid van het besluit van de RvC te helen, heeft de Minister van Algemene Zaken, [betrokkene 31], bij wijze van aandeelhoudersbesluit op 13 januari 2011 met ingang van die datum ontslag verleend aan [betrokkene 35], [betrokkene 24] en [betrokkene 19] als leden van de RvC van Aqualectra. In het besluit staat te lezen dat [betrokkene 31] zich daarbij baseerde op artikel 8 lid 3 van de statuten van Aqualectra waarin staat te lezen dat commissarissen te allen tijde kunnen worden ontslagen. (…)

27. Naar het oordeel van de Onderzoeker (...) moet zonder meer als vaststaand worden aangenomen dat het goedkeuringsbesluit nietig is, zodat goedkeuring aan de overdracht niet is gegeven, weshalve die overdracht zelf vennootschapsrechtelijk eveneens zonder meer als nietig valt aan te merken. Niet is gebleken dat op enig later moment getracht is - daargelaten of een poging daartoe effect gehad zou kunnen hebben - alsnog tot een geldig goedkeuringsbesluit van de RvC te komen. (…)

29. (...) De technische perikelen bij de BOO-centrale werden echt een probleem in 2010, toen de uitval van de BOO-centrale leidde tot langdurige stilstand van de raffinaderij. Het turn around-plan dat toen was ontworpen en geplande investeringen werden abrupt afgebroken door de nieuwe RvC onder leiding van [betrokkene 1] en [betrokkene 2], begin 2011. Zij wilden, met [betrokkene 31], dat de BOO-centrale werd overgedragen aan RdK om niet. Er ontstond een discussie hierover tussen de directie van Aqualectra en de RvC, met diverse dreigementen aan het adres van de directie, welke uiteindelijk leidden tot de overdracht van BOO-centrale aan RdK tegen een waarde van nihil. Dit laatste heeft een fors verlies veroorzaakt in de boeken van Aqualectra (opgevoerde boekwaarde moest worden afgeboekt). Frappant is wel dat de BOO-centrale in de boeken van RdK is opgevoerd met een forse waarde.

(…)

53. Samenvattend moet worden vastgesteld dat na het aantreden van de RvC per 10 oktober 2010 het proces om tot overdracht te komen aan Aqualectra of aan RdK van de 51% B-aandelen van CEC in CUCH - welke aandelen ultimo 2015 in ieder geval van rechtswege ingevolge de Shareholders Agreement zouden toevallen aan Aqualectra zonder dat daar een - additionele - vergoeding tegenover zou staan -, tot staan is gebracht en de 49% A-aandelen in CUCH om niet (NAF 1 kan niet een tegenprestatie worden genoemd) zijn overgedragen, dat alles zonder dat enig financieel, technisch en juridisch due diligence onderzoek heeft plaatsgevonden en zonder dat aandacht is besteed aan de betekenis van de verschillende en vaak complexe - juridische - structuren rond de BOO-centrale. De Onderzoeker merkt op dat op geen enkele wijze naar voren is gebracht in de procedure of in interviews onderscheidenlijk van argumenten voorziene opmerkingen zijn gemaakt van de strekking dat de hiervoor genoemde bedenkingen, bezwaren, risico's en schadelijke gevolgen van de 49%-transactie geen - goede - grond zouden hebben. Die bedenkingen, bezwaren, risico's en schadelijke gevolgen komen ook los daarvan de Onderzoeker gegrond voor. (…)

54. Dat, anders dan wel is verklaard door sommigen, inderdaad aan de betekenis van de verschillende contracten met betrekking tot de BOO-centrale voorafgaand aan of bij gelegenheid van de overdracht van het 49%-pakket van Aqualectra in CUCH geen aandacht is besteed onderscheidenlijk dat niet onder ogen is gezien welke mogelijke, ook mogelijk risicovolle gevolgen voor de bij de contracten betrokken partijen aan die overdracht verbonden zouden kunnen zijn, moet niet alleen als vaststaand worden aangenomen nu nergens uit is gebleken dat dat wel het geval zou zijn geweest, het volgt ook met zoveel woorden uit een brief van 21 september 2011 van de RvC van Aqualectra onderscheidenlijk RdK, getekend door [betrokkene 4] onderscheidenlijk [betrokkene 15], aan [betrokkene 31] in zijn hoedanigheid van voorzitter van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Aqualectra en RdK, (…) blijkbaar [is] eerst ruim na de genoemde overdracht bij de toen verantwoordelijke bestuurders en commissarissen van Aqualectra en van RdK het besef doorgedrongen dat de overdracht onder meer consequenties had voor het (…) IUH-Agreement tussen Aqualectra en ISLA. Het behoeft geen toelichting dat dit een onverantwoorde wijze van handelen is, waaraan op zichzelf en zonder meer niet afdoet dat wellicht is vol te houden dat mogelijke nadelige gevolgen zich niet hebben geopenbaard en dat alsnog is bewerkstelligd dat een besluit is genomen waardoor uiteindelijk Aqualectra niet langer meer volledig is belast met verplichtingen die in verband met de overdracht van het meergenoemde aandelenpakket niet langer bij haar thuis hoorden. In hoeverre Aqualectra nog wel deels met die verplichtingen bleef geconfronteerd is overigens niet helder. Ook dat moet reeds op zichzelf als bedenkelijk worden gezien. (…)

56. In verband met het hier besproken thema is het ook nog van belang op te merken dat Aqualectra garant stond voor 49% van de schadevergoeding die CUC eventueel aan ISLA vanwege wanprestatie verschuldigd zou kunnen worden. Dat ook daaraan geen aandacht is besteed, moet als bedenkelijk worden gekwalificeerd. (…)

58. De nadelige financiële gevolgen van de transactie zijn voor Aqualectra jaren na dato voelbaar gebleven. Aqualectra werd onder meer geconfronteerd met afwijzing van financieringsverzoeken. Voor een efficiënte bedrijfsvoering en daarmee voor het realiseren van goedkopere nutsvoorzieningen voor de bevolking van Curaçao is dat een sta in de weg geweest. (…)

59. Een ander nadelig gevolg van de transactie is dat het lang heeft geduurd alvorens de jaarrekening van Aqualectra over 2010 kon worden afgerond, met als direct gevolg dat de jaarrekeningen van latere jaren ook niet kunnen worden vastgesteld en goedgekeurd. Dat leidde er toe dat Aqualectra problemen bleef ondervinden als het ging om financieringsbesprekingen. En uiteraard zijn blijvende hoge accountantskosten eveneens een gevolg daarvan.

60. Vermeld dient verder te worden dat de overdracht van het 49%-pakket leidde tot het niet langer voldoen aan de ingevolge de Bond Issue geldende solvabiliteitsratio's, waarvan onder meer eveneens het gevolg is dat geen financiering kan worden verkregen voor het vastgestelde investeringsprogramma van Aqualectra. (...)

62. Zoals (…) weergegeven hebben [betrokkene 1] [en] [betrokkene 31] (…) in de gesprekken met de Onderzoeker de transactie nog steeds verdedigd, meer in het bijzonder ook waar het gaat om de transactieprijs, of beter gezegd, de afwezigheid van een transactieprijs. De Onderzoeker volstaat met op te merken dat geen van hen op enig deugdelijk onderzoek gebaseerd argument op tafel heeft weten te brengen. (…)

64. Wat [betrokkene 31] betreft zij nog opgemerkt dat hij in de gesprekken met de Onderzoeker zijn destijdse rol bagatelliseert, zoals volgt uit onder meer zijn verklaring dat de algemene vergadering van aandeelhouders zich met de transactie niet heeft bemoeid, dat de vraag wie heeft beslist dat de transactie plaats vond zoals zij heeft plaatsgevonden zich heeft afgespeeld tussen de directies van de twee betrokken vennootschappen en dat hij geen idee heeft wie heeft beslist dat het gebeurde zoals het gebeurde. Uit de (…) brieven van januari 2011 van zijn hand aan de directie van Aqualectra blijkt dat [betrokkene 31] zich zeer intensief heeft bemoeid met hetgeen zou moeten gaan gebeuren en de directie min of meer heeft bevolen haar medewerking te verlenen aan de transactie zoals die door de RvC gewenst werd. Opmerkelijk is ten slotte dat [betrokkene 31] de Onderzoeker met stelligheid liet weten dat de 49%-transactie eerst aan de orde was nadat het 51%-belang van CEC in CUCH door RdK was verkregen. Dat dit niet het geval is geweest, behoeft geen toelichting, maar dat [betrokkene 31] dit voor ogen staat maakt te minder begrijpelijk op welke deugdelijke feitelijke grondslagen zijn genoemde brieven van januari 2011 aan de directie van Aqualectra van kort gezegd de strekking dat zij moest meewerken aan de plannen van de RvC omdat dit in het belang van alle betrokkenen was en de directie dat maar niet wilde begrijpen, gebaseerd zijn geweest. (…)

66. De conclusie uit al hetgeen hiervoor is weergegeven kan in de ogen van de Onderzoeker slechts zijn dat de overdracht om niet van de door Aqualectra gehouden 49% van de aandelen in CUCH afgedwongen, ondoordacht, lichtzinnig, vanuit beginselen van verantwoord ondernemerschap volstrekt onverantwoord en rechtens zonder meer aanvechtbaar is geweest. Hoezeer dat niet gemakkelijk valt te kwalificeren, heeft zij Aqualectra grote schade van diverse soort toegebracht. In haar op 30 mei 2016 gedateerde reactie op het conceptverslag heeft Aqualectra de Onderzoeker intussen laten weten dat de opgelopen schade in de inmiddels volgens de mededeling van Aqualectra "afgeronde en goedgekeurde" jaarrekeningen over 2010 tot en met 2014 is terug te vinden en weergegeven.

5. Elektriciteitstarieven

1. De tarieven die Aqualectra aan afnemers in rekening kan brengen voor elektriciteit en water worden door de overheid vastgesteld, aanvankelijk op basis van de Prijzenverordening. Artikel 2 lid 1a van de Prijzenverordening geeft het Land Curaçao de bevoegdheid om maximumprijzen, minimumprijzen of een vaste prijs vast te stellen. Volgens informatie van Aqualectra duidt de formulering van de door het Land gegeven beschikkingen voor de prijzen van elektriciteit en water op vaste prijzen die Aqualectra aan verbruikers in rekening moet brengen. (…) Het is met name de NAF 0,05 per KWh-verlaging van het elektriciteitstarief geweest die door regering [betrokkene 31] met steun van de BTP aan Aqualectra is opgelegd, juist in een periode dat Curoil de brandstoftarieven die zij moest doorberekenen aan Aqualectra substantieel verhoogde, die in 2011 heeft geleid tot hoge verliezen bij Aqualectra. Het ging om een verlies van Aqualectra in 2011 van meer dan NAF 89 miljoen. (…)

21. Met name gelet op de uitvoerige en gedetailleerde uiteenzettingen van de kant van de voormalige directie van Aqualectra en de in brieven aan de destijdse regering en de RvC uitvoerig uiteengezette bezwaren tegen de tariefsverlaging, is in de ogen van de Onderzoeker niet aannemelijk te achten dat Aqualectra zelf om verlaging heeft gevraagd, zulks te minder omdat de andersluidende verklaringen weinig gesubstantieerd zijn. En voorts is de Onderzoeker niet gebleken dat van de kant van de regering, de RvC of de BTP destijds enige opmerking jegens de directie van de strekking dat haar bezwaar tegen de tariefsverlaging merkwaardig zou zijn omdat zij daar zelf om zou hebben verzocht. Zo een opmerking zou wel voor de hand hebben gelegen als daarvan inderdaad sprake zou zijn geweest. (…) een tariefsverlaging voor Aqualectra [heeft] ernstige nadelige financiële gevolgen (…) gehad (…)

6. Het NAF 50 besluit van de Raad van Commissarissen

1. Bij besluit van 11 juli 2011 van de Raad van Commissarissen krachtens artikel 8 lid 1 onderscheidenlijk lid 14 van de statuten van IUH wordt onder meer (…) besloten:

1. Het bestuur van IUH wordt verzocht en voor zover nodig opgedragen voor een periode van 6 maanden, ingaande maandag 11 juli 2011, alle voor of namens IUH, of enige van haar dochterbedrijven te verrichten betalingen en aankopen (Purchase Orders) voor een bedrag NAf 50,= of meer, vooraf schriftelijk te laten goedkeuren door een lid van de Raad van Commissarissen. (…)

3. Naar het oordeel van de Onderzoeker bieden de genoemde artikelen in de statuten van Aqualectra zoals die toen golden, geen enkele grondslag voor het besluit. Dat besluit overschrijdt - zoals nota bene nog eens onmiskenbaar volgt uit de e-mail over dit besluit van commissaris Werner [betrokkene 4] aan de directie, met kopie aan [betrokkene 31] - verder bepaaldelijk de toezichthoudende taak van de RvC. De facto en de iure neemt de RvC daarmee immers de plaats van de bestuurder in, zulks in strijd met statuten, wet en corporate governance. (…)

5. Onmiskenbaar is het besluit dan ook in strijd met dwingend recht, en reeds om deze reden nietig. Het kan ook anders worden gezegd: het bestuur van Aqualectra is terzijde geschoven en gemaakt tot uitvoerend orgaan en de RvC heeft de bestuurstaak op zich genomen (overigens zonder dat in formele zin sprake was van ontstentenis van het bestuur); daarmee is het statutair voorgeschreven toezicht komen te ontbreken. Aldus heeft bij Aqualectra een met de statuten strijdig regime van corporate governance gefunctioneerd. (…)

6. Hoezeer een besluit als hier aan de orde buiten proportie is, blijkt ook uit de bepaling in de statuten van Aqualectra zoals die per 18 december 2011 luiden, waar het gaat om het onderwerpen van bestuursbesluiten aan voorafgaande goedkeuring van de RvC in verband met het financiële belang van het betreffende besluit. In artikel 13 lid 6 aanhef en onder i van die statuten is de grens waarboven die goedkeuring is vereist gesteld op NAF 1 miljoen.

Het lijkt aannemelijk dat de enige reden van de RvC voor het besluit was dat het de RvC mogelijk maakte de facto de leiding over de onderneming over te nemen en de zittende directie monddood te maken.

8. Aangaan van contracten door de RvC

1. De RvC heeft in de onderzoeksperiode diverse malen contracten aangegaan met een contractswaarde van vele miljoenen NAF met externe consultants. In algemene zin had de RvC al bij besluit van 11 april 2011 besloten daartoe bevoegd te zijn. Naar de opvatting van de Verzoeker, het Openbaar Ministerie, golden terzake aanbestedingsprocedures bij Aqualectra die door de RvC niet in acht werden genomen. Het gaat onder meer om het besluit van de RvC van 19 april 2011 met betrekking tot FTI Consultancy Inc. tot het aangaan van een overeenkomst en het besluit van 29 juli 2011 tot akkoordbevinding van de offerte van FTI. (…)

6. De werkzaamheden van FTI zouden in twee fases plaatsvinden. Volgens bijlage 1 bij het contract is met fase 1 een bedrag van $ 167.300 gemoeid. Het contract is aangegaan blijkens ondertekening door uitsluitend [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van president-commissaris. Dat is in strijd met de statuten van Aqualectra. Los daarvan is volstrekt onhelder gebleven waarom dat contract moest worden aangegaan en welke werkzaamheden nu wel precies zouden verricht worden. Volgens informatie van [betrokkene 1] zou het gaan om een fraudeonderzoek, maar welke gebleken of aannemelijke feiten en omstandigheden zo een onderzoek zouden rechtvaardigen, is op geen enkele wijze duidelijk gemaakt. Evenmin is duidelijk tot welke eindrapportage het onderzoek van FTI uiteindelijk heeft geleid. Voor zover, zoals hierna nog aan de orde zal komen, de uitkomsten van dat onderzoek achteraf alsnog de gegrondheid van vermoedens van fraude zouden kunnen bevestigen en het onderzoek dus terecht heeft plaatsgevonden, blijkt uit hetgeen dienaangaande is opgemerkt in de beoordeling van het voorgenomen ontslag van [betrokkene 10] en [betrokkene 11], dat daarvan volstrekt geen sprake is. De conclusie kan slechts zijn dat het aangaan van het contract als doelloos en verspilling van geld is aan te merken. Voorts moet worden vastgesteld dat op geen enkele wijze is gebleken van enige adequate aanbestedingsprocdure, hetgeen ten aanzien van het aangaan van contracten als het onderhavige zonder meer vereist is.

7. In reactie op het conceptverslag (…) heeft [betrokkene 10] de Onderzoeker nog een aantal documenten doen toekomen, met een daarbij behorende conclusie. (…)

8. De door [betrokkene 10] gezonden documenten met toelichting bevestigen dat het aangaan van de overeenkomst in alle opzichten niet goed valt te verantwoorden. Immers, (i) het is zeer de vraag of sprake is van rechtsgeldige besluitvorming, (ii) er is geen rationale te vinden voor het aangaan ervan, (iii) een behoorlijke aanbesteding heeft niet plaatsgevonden en (iv) dat het aangaan ervan heeft geleid tot voor Aqualectra zinvolle uitkomsten op basis van een onderzoek dat aan maatstaven van deugdelijkheid, professionaliteit en kwaliteit voldoet is niet gebleken.

9. De vermelde gebreken zijn des te pijnlijker gelet op het volgende. Op het door FTI uitgebrachte conceptverslag is, zoals eerder vermeld, door de toenmalige directie van Aqualectra gereageerd. De inhoud van die reactie is opgenomen in de brief van de directie van 8 augustus 2011 aan de RvC ter attentie van [betrokkene 1]. In die brief worden, zoals hiervoor is vermeld, de analyses in het conceptverslag gegroepeerd onder de hoofden "commentaren en opmerkingen" (totaal 21), "bevindingen en analyses" (totaal 19), en "conclusies en aanbevelingen" (totaal 13). In een overzicht heeft de directie haar reactie op de 53 analyses kort samengevat weergegeven. De 21 "commentaren en opmerkingen" en de 19 "bevindingen en analyses" zijn door de directie alle gekwalificeerd als "niet acceptabel". Van de 13 "conclusies en aanbevelingen" heeft zij er 10 gekwalificeerd als "niet acceptabel" en 3 als "acceptabel". Haar opvattingen heeft directie voorts uitvoerig van grondslag voorzien in een 97 dichtbedrukte pagina's tellend document, getiteld "REACTION(V7a)".

10. Het gaat te ver en het is in de ogen van de Onderzoeker ook niet nodig die reactie en haar motivering in detail te bespreken. Kennisneming van die reactie leidt echter onmiskenbaar tot de conclusie dat het commentaar van de directie op het conceptrapport van FTI deugdelijke grondslag heeft en dat in ieder geval aan het eindrapport van FTI iedere betekenis zou moeten worden ontzegd indien daarin aan dat commentaar geen aandacht zou worden geschonken. Naar de Onderzoeker is meegedeeld - en er is geen reden om aan te nemen dat die mededeling niet juist zou zijn - is in dat eindrapport met dat commentaar echter geen rekening gehouden en is daarin daaraan geen aandacht besteed. Niet alleen diskwalificeert dat reeds op zichzelf de kwaliteit van dat eindrapport, het niet in aanmerking nemen van het commentaar van de directie is schrijnend, in aanmerking genomen de - hierna te bespreken - relatie met het onderzoek van BOOZ & Co. en de - verderop in dit verslag te bespreken - functie van dat rapport als grondslag voor het ontslag van de directie van Aqualectra. In verband met dat laatste zij nog eens in herinnering gebracht dat de "titel" voor [betrokkene 1]/de RvC om FTI een onderzoek te laten doen het door de RvC aangenomen frauduleus gedrag van de directie was.

11. Op 17 augustus 2011 heeft de commissaris [betrokkene 4] een contract gesloten met Uptodate B.V. (...)

8. Ook ten aanzien van dit contract is volstrekt onduidelijk gebleven waarom dat moest worden gesloten en evenmin zijn adequate aanbestedingsregels gevolgd.

9. Bij brief van 26 juli 2011 heeft BOOZ & Co. aan [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van voorzitter van de Raad van Commissarissen een offerte uitgebracht betreffende 'Turnaround Support and Strategy for Aqualectra and Integrated Utility Holding N.V.' (...)

10. Op 1 en 2 augustus 2011 is de voltallige Raad van Commissarissen akkoord gegaan met het verlenen van een opdracht aan BOOZ & Co. conform haar voorstel van 26 juli 2011. (...)

12. Met dat contract - dat is voorafgegaan door eindeloze power point presentaties - is een grote som geld gemoeid geweest, voor zover de Onderzoeker heeft kunnen vaststellen een bedrag van $ 1,2 miljoen voor een periode van acht weken. Lezing van het contract lijkt er op te duiden dat BOOZ is opgedragen de bedrijfsvoering van Aqualectra aan een volledig onderzoek te onderwerpen. De Raad van Commissarissen heeft gemeend zijn bevoegdheid daartoe te ontlenen aan de algemene formulering van artikel 8 lid 1 van de statuten van Aqualectra, waarin de algemene toezichtstaak van de RvC is verwoord. In de eerste plaats valt op te merken dat dat artikel daartoe volstrekt geen grondslag biedt. In de tweede plaats is ook hier geen enkele sprake van enige behoorlijke aanbesteding. In de derde plaats is geen enkele analyse voorhanden waarom dat onderzoek zou moeten plaatsvinden - de enkele ongemotiveerde opvatting van met name [betrokkene 1] dat de directie van Aqualectra het bedrijf inefficiënt leidde is daartoe volstrekt onvoldoende redengevend - en voorts betekent het aangaan van zo een overeenkomst zonder meer feitelijk het terzijde schuiven van de directie van een onderneming. Dat is reeds in zijn algemeenheid uit het oogpunt van corporate governance onaanvaardbaar, dat is het temeer omdat niet valt in te zien op welke gronden de RvC zo kort na zijn aantreden een zo vergaand besluit kon nemen. De wijze waarop voorts kennelijk wordt volstaan - zoals is af te leiden uit de formulering in de hiervoor geciteerde e-mail - met het de directie slechts informeren van het door de RvC genomen besluit, is alleszeggend over de vraag in welke opzicht de RvC vennootschapsrechtelijke bevoegdheidsverdeling - en afgezien daarvan: een normale wijze van omgaan door een raad van commissarissen met een directie - respecteerde. Vermeld zij nog dat het aangaan van het contract zoals is geschied in strijd was met de 'general conditions concerning work and deliveries to be executed under the management of Aqualectra Production'.

13. Evenmin is duidelijk of en zo [ja] in welk opzicht de werkzaamheden van BOOZ & Co. enig nut hebben gehad voor Aqualectra, terwijl ook afgezien daarvan sprake lijkt van een weinig efficiënt en reeds op zichzelf onnodig kostbaar onderzoek door BOOZ & Co. vanwege het niet samenwerken met de directie van Aqualectra en vanwege het verbod van de RvC van Aqualectra dat BOOZ & Co. kennis nam van het commentaar van de directie van Aqualectra op het conceptrapport van FTI terwijl BOOZ & Co. wel mede van dat conceptrapport uitging.

(...)

15. Behalve de opmerkingen die al zijn gemaakt over het aangaan van contracten door de RvC, welke opmerkingen hier mutatis mutandis van toepassing zijn, valt - ook - bij deze opdracht op a) dat kennelijk zelfs geen overleg met de directie van Aqualectra heeft plaatsgevonden en dat deze slechts wordt geïnformeerd, b) dat onduidelijk is hoe de met deze opdracht zonder twijfel gepaard gaande financiële verplichting is te rijmen met het uitgesproken oordeel van de RvC dat bij Aqualectra sprake is van verspilling en c) de gedetailleerdheid van de bemoeienis van de RvC met de operationele gang van zaken. En verder verdient aandacht dat uit de omstandigheid dat de geciteerde e-mail eveneens is verstuurd aan [betrokkene 31] een nauwe betrokkenheid van deze bij die gang van zaken zou kunnen worden afgeleid.

9. ICT-projecten

(...)

4. Zoals blijkt uit de hiervoor geciteerde brief van mr. De Bres is de beslissing tot investering in ICT genomen door "het nieuwe bestuur". Naar uit de context blijkt kan daar slechts bedoeld mee zijn de Raad van Commissarissen. Daargelaten dat een beslissing zoals hier aan de orde tot het domein van het bestuur behoort, heeft de Onderzoeker van de zijde van de Raad van Commissarissen geen informatie ontvangen die tot de conclusie zou kunnen leiden dat de beslissing tot het doen van grote investeringen in ICT-systemen goede grond zou hebben.

14. Memorandum of Understanding

1. Op 26 juni 2012 is een Memorandum of Understanding (MOU) gesloten met de Spaanse onderneming Assyce Fotovaltaica S.L. voor de levering van zonnepanelen. Een due diligence omtrent die onderneming heeft niet plaatsgevonden en een procedure inzake offertes is niet gevolgd. (...)

7. Wat het MOU betreft meent de Onderzoeker tot de volgende conclusies te moeten komen. Onhelder is gebleven wie het initiatief heeft genomen tot het opstellen en aangaan van het MOU. De Onderzoeker heeft dat niet kunnen achterhalen. De door de directie van Aqualectra gesuggereerde gedachte dat sprake was van een dictaat van de kant van hetzij de RvC, hetzij de aandeelhouder, is zeker niet uit te sluiten. Hoe dat ook zij, niet valt vol te houden dat het alleen zou zijn gegaan om een haalbaarheidsonderzoek. Het MOU beschrijft in detail een aantal concrete en serieuze verplichtingen. Het is uit te sluiten dat binnen de termijn die daarvoor in het MOU is opgenomen aan de voorwaarden waaronder het MOU is aangegaan zou kunnen worden voldaan. Tegen die achtergrond valt het aangaan van het MOU wezenlijk ook niet goed te begrijpen. De verklaring van de directie van Aqualectra houdt in dat zij met succes heeft bewerkstelligd dat zodanige voorwaarden in het MOU werden opgenomen dat van stond af aan duidelijk was dat ontbinding zou kunnen worden ingeroepen, maar dat dat juist de bedoeling was omdat zij meende dat het aangaan van de verplichtingen zoals in het MOU opgenomen onverantwoord was, terwijl bovendien was uit te sluiten dat het met het MOU beoogde resultaat, namelijk het overgaan in belangrijke mate in een vrij korte tijd op zonne-energie technisch volstrekt onmogelijk was. Ook hier moet overigens worden opgemerkt dat van enige adequate aanbestedingsprocedure met betrekking tot het gaan bouwen van een plant voor zonne-energie geen sprake is geweest. En verder moet worden opgemerkt dat het Spaanse bedrijf dat de werkzaamheden zou gaan verrichten voor niemand [van de] door de Onderzoeker gehoorde personen bekend was. Het is dan ook onhelder gebleven hoe het MOU tot stand is gekomen. De door de directie van Aqualectra gesuggereerde gedachte dat sprake was van dictaat van de kant van hetzij de RvC, hetzij de aandeelhouder, is zeker niet uit te sluiten. Dat de minister-president het MOU mede heeft getekend (als witness) zou daarop kunnen duiden. [betrokkene 31] heeft daaromtrent verklaard dat hij met het aangaan van het MOU geen bemoeienis heeft gehad en dat zijn medetekenen alleen moet worden gezien als blijkgeven van instemming in zijn algemeenheid met een beleid dat gericht was op niet-fossiele energievoorziening. Ook die verklaring valt niet uit te sluiten. Maar hoe dat ook zij, het kan niet als behoorlijk beleid worden gezien indien een contract als het MOU wordt aangegaan zonder dat helder is wie daarvoor verantwoordelijk is geweest.

16. Personeel en uitzendkrachten

(...)

4. De Onderzoeker heeft geen twijfel aan de juistheid van de door mevrouw Ballentina-[betrokkene 24] verstrekte informatie, in die zin dat kan worden vastgesteld dat bij Aqualectra een adequaat en sociaal verantwoord personeelsbeleid werd gevoerd.

5. Het is overigens de vraag of het aan Aqualectra gemaakte verwijt dat ten onrechte de uitzendkrachten in vaste dienst werden genomen, op zichzelf, juist is, maar vastgesteld moet worden dat indien dat al het geval zou zijn - hierna wordt nog vermeld op welke wijze de directie hier tegen aankijkt - de verantwoordelijkheid daarvoor rustte bij de politiek.

(…)

8. Zoals van de zijde van Aqualectra bij herhaling naar voren is gebracht, zowel door de directie als door onder anderen de Human Resources Manager [betrokkene 43], en zoals hiervoor diverse malen aan de orde is geweest, is de bemoeienis van de RvC met de dagelijkse gang van zaken zo intensief geweest dat de RvC in feite de directievoering heeft overgenomen. Dat geldt ook voor het hier besproken personeelsbeleid. Bij dit verslag is een aantal van de Human Resources Manager ontvangen e-mails gevoegd, waaruit dat genoegzaam blijkt.

18. Ontslag directie Aqualectra

(...)

6. In de vorige paragrafen is een groot aantal voorbeelden genoemd van aan de directie gemaakte verwijten door de Raad van Commissarissen onderscheidenlijk de (representant van de) aandeelhouder/Minister-President, die volstrekt geen grond hadden en die als niet anders kunnen worden gekwalificeerd dan als met de haren erbij te zijn gesleept om een schijn van rechtvaardiging te geven aan het beleid dat er van het begin af aan op gericht was zich van de zittende directie te ontdoen. En zich de macht en de zeggenschap over Aqualectra en haar onderneming te doen toe-eigenen. Tot een zelfde conclusie zijn, blijkens hetgeen hiervoor in deze paragraaf is vermeld, SOAB en de door haar ingeroepen juridische adviseur gekomen. Desondanks is besloten - formeel en materieel door de aandeelhouder, maar materieel ook door de Raad van Commissarissen - tot eerst schorsing en vervolgens ontslag van de directie. Die beslissing, die mede als rechtstreeks gevolg had dat een bestuur verdween waarvan de competentie tot besturen overigens door niemand in twijfel werd getroffen en dat de directievoering in feite in handen kwam van de Raad van Commissarissen en dus ook dat van scheiding van bestuur en toezicht niet langer meer kon worden gesproken, kan niet anders dan als volstrekt onverantwoord worden aangemerkt.

7. Afgezien daarvan is de wijze waarop de RvC heeft gepoogd aan zijn besluit tot ontslag van de directie een schijn van rechtvaardiging te verlenen door het inschakelen van een extern onderzoeksbureau in strijd met de meest elementaire regels van behoorlijk bestuur en behoorlijke besluitvorming. Hiervoor is in paragraaf 8 van dit hoofdstuk de opdracht aan FTI aan de orde gekomen. Die opdracht vond, zoals besproken, zijn grond in de - door niets gestaafde - opvatting van de RvC dat de directie zich aan fraude zou schuldig maken. Zoals eveneens eerder besproken is in het eindrapport van FTI het commentaar van de directie op het conceptrapport van FTI niet aan de orde gekomen. Eerder is ook al melding gemaakt van het feit dat een ander extern bureau, BOOZ & Co., evenmin kennis mocht nemen van het commentaar van de directie op het conceptrapport van FTI, zoals terwijl BOOZ & Co, wel over dat conceptrapport beschikte. (…)

8. Vermeld dient nog te worden dat de onverantwoorde beslissing van de RvC de directie te ontslaan heeft geleid, afgezien van de "onthoofding" van de vennootschap door de terzijdestelling van de - naar de Onderzoeker meent zonder twijfel zeer capabele - directie, tot aanzienlijke schade doordat, naar de Onderzoeker is meegedeeld en zonder meer geloofwaardig voorkomt, de door de directie tegen het ontslag aanhangig gemaakte procedures hebben geleid tot omvangrijke financiële vergoedingen aan de directie."

3.2

Met betrekking tot Curoil concludeert de onderzoeker in zijn verslag als volgt:

1. Jaarrekeningen

1. In Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek is een aantal bepalingen aan te treffen inzake het opmaken, vaststellen en goedkeuren van de jaarrekeningen en het jaarverslag. Artikel 2:120 BW dient de jaarrekening binnen acht maanden na verstrijken van het boekjaar te worden gepubliceerd. Het jaarverslag dient te zijn voorzien van een accountantsverklaring en door de algemene vergadering te zijn vastgesteld. De jaarrekeningen over 210 en 2011 zijn nog niet gepubliceerd. Artikel 2:16 leden 1 en 2 BW bepalen dat het niet voldoen aan genoemde verplichting een vermoeden van onbehoorlijk bestuur en twijfel aan een juist beleid oplevert.

2. Ingevolge artikel 2:122 lid 1 BW dienen de jaarverslagen te zijn voorzien van een accountantsverklaring. Is de jaarrekening niet binnen twee maanden na afloop van de al of niet verlengde termijn van zes maanden voor het opmaken daarvan goedgekeurd, dan wordt de opgemaakte maar niet goedgekeurde jaarrekening ten kantore van de vennootschap neergelegd ter inzage voor belanghebbenden (artikel 2:122 lid 2 BW). Van de ter inzage legging moet melding worden gemaakt aan het handelsregister met kennisgeving, wanneer van toepassing, van het feit dat het om niet goedgekeurde stukken gaat (artikel 2:122 lid 3 BW). De jaarverslagen over 2010 en 2011 zijn niet goedgekeurd, en ook niet neergelegd ter inzage en van dat laatste feit is geen melding gemaakt bij het handelsregister. (…)

6. Naar de opvatting van de Onderzoeker volgt uit het vorenstaande genoegzaam dat bestuur en RvC van Curoil hebben gehandeld met betrekking tot het opstellen van de jaarrekeningen over de jaren waarover het gaat in overeenstemming met de desbetreffende wettelijke voorschriften. Het verwijt dat de jaarrekeningen niet zijn goedgekeurd door de Algemene vergadering van Aandeelhouders en vervolgens ter inzage zijn gelegd is op zichzelf juist te achten. In zoverre is sprake van een tekortkoming van de vennootschap als zodanig. Maar tevens moet worden vastgesteld dat de verantwoordelijkheid daarvoor uitsluitend gelegd kan worden bij de aandeelhouder. Dat dienaangaande ook een verwijt zou zijn te maken aan bestuur en RvC komt de Onderzoeker als onhoudbaar voor.

2. Vordering op Aqualectra

1. Ten gevolge van de liquiditeitsproblemen bij Aqualectra waardoor zij haar schuld aan Curoil niet althans volledig, althans niet tijdig kon voldoen, is de vordering van Curoil op Aqualectra ter zake van levering van brandstof opgelopen tot meer dan NAF 100 miljoen. Dat had tot gevolg dat de schuld van Curoil aan PDVSA/ISLA is opgelopen tot ten minste datzelfde bedrag hetgeen de levering van brandstof door PDVSA/ISLA aan Curoil in gevaar heeft gebracht. (…)

3. Oplopende schuld aan PDVSA/ISLA

(...)

7. Naar de opvatting van de Onderzoeker moet de conclusie met betrekking tot het oplopen van de vordering op Aqualectra en van de schuld aan PDVSA tot de volgende slotsom worden gekomen. Dat die vordering en die schuld zijn opgelopen staat zonder meer vast. Met name gelet op het buitengewoon hoge rentepercentage van 1,5% per maand dat van toepassing was op de schuld aan PDVSA, is sprake van substantiële negatieve gevolgen daarvan. Het is duidelijk dat Curoil geruime tijd moeite heeft gehad met het voldoen van de schuld aan PDVSA, maar evenzeer is duidelijk dat de reden daarvan inderdaad, zoals van de zijde van Curoil is benadrukt, voor een belangrijk deel is gelegen in het betalingsgedrag van Aqualectra. Die situatie werd voor Curoil nog verergerd door het van overheidswege gevoerde prijsbeleid, dat hierna nog nader aan de orde komt. Naar de opvatting van de Onderzoeker heeft Curoil mede gelet op de complexe relatie met ISLA als haar enige leverancier en met Aqualectra als haar belangrijkste afnemer, een beleid gevoerd dat de toets der kritiek kan doorstaan. De mededeling van Curoil dat ondanks de ontstane situatie de continuïteit van haar onderneming niet in het geding is gekomen, komt de Onderzoeker gegrond voor. Alles bijeengenomen lijkt het dat Curoil in voor haar moeilijke omstandigheden adequaat heeft geacteerd.

2. De Onderzoeker is niet gebleken dat Curoil substantieel zou hebben geïnvesteerd in ICT-projecten.

6. De financiële positie van Curoil en de tarievenkwestie

1. In het rapport van SOAB van 16 oktober 2012 is een uitvoerige analyse te vinden over de financiële positie van Curoil en de verschillende aspecten die in dat verband van belang zijn. In het rapport is onder meer het volgende te lezen: " (…) In de jaren 2010 en 2011 was het resultaat van Curoil negatief. Dit is deels veroorzaakt doordat de prijzen van Curoil vanaf april 2010 niet meer zijn aangepast, terwijl de olieprijzen wel bleven stijgen. Het feit dat de prijzen niet werden aangepast betekent dat Curoil de tariefverhogingen moest absorberen met het gevolg, dat de organisatie in een verlies situatie kwam te verkeren (…)". (…)

7. Al het vorenstaande maakt duidelijk dat Curoil in de onderzochte periode werd geconfronteerd met problemen van verschillende aard. Behalve de hiervoor uitvoerig aan de orde gekomen zijnde kwestie inzake de vordering op Aqualectra en de schuld aan PDSVA heeft Curoil in het bijzonder problemen ondervonden als gevolg van het overheidsbeleid met betrekking tot de tarieven. Naar de opvatting van de Onderzoeker is Curoil niet nalatig gebleven in het pogen de overheid te bewegen een adequater tarievenbeleid te voeren, doch is dat gestuit op onwil van diezelfde overheid dan wel onvoldoende inzicht in het effect van tarievenbeslissingen op het financiële beleid van Curoil. Dat de directie dan wel de Raad van Commissarissen van Curoil terzake een verwijt valt te treffen valt evenwel niet goed in te zien.

7. Speciaal Fonds

1. De Minister President, [betrokkene 31] heeft op 28 september 2012 aan [betrokkene 15] een brief gestuurd, waarin mededeling wordt gedaan van een overheidsbesluit inzake een zogenaamd Speciaal fonds. In die brief is het volgende te lezen: "De Raad van Ministers heeft op 20 juni 2012 besloten tot oprichting van een Sociale, Sport en Recreatiefonds ter bevordering van sociale cohesie te Curaçao (hierna Speciale Fonds). De middelen voor dit Speciale Fonds worden gegenereerd middels een extra toeslag van NAF 0.05 per liter op Mogas 95 en op Gasolie LSD. Het Speciale Fonds wordt ingesteld voor een periode van 5 jaar en staat onder beheer van de Minister van Algemene Zaken. De gegenereerde middelen worden door Curoil geadministreerd en maandelijks gestort op een door de Minister van Algemene Zaken aangewezen bankrekening." (…)

5. Het vorenstaande maakt naar de opvatting van Onderzoeker duidelijk dat Curoil werd geconfronteerd met een overheidsbeleid waaraan zij zich niet heeft kunnen onttrekken. In het midden kan blijven of dat beleid gelegitimeerd was - dat lijkt overigens niet het geval te zijn -, in ieder geval valt op dit stuk Curoil geen enkel verwijt te maken. Evenmin is gebleken dat de wijze waarop Curoil op dat beleid heeft gereageerd voor haar relevante negatieve - financiële - gevolgen heeft gehad."

3.3

In zijn verslag concludeert de onderzoeker met betrekking tot RdK als volgt:

2. Jaarrekeningen

(...)

3. Met name de voortdurende discussie rondom de verkrijging van de 49%-aandelen in CUCH van Aqualectra in 2011 heeft ertoe geleid dat het opmaken en goedkeuren van de jaarrekeningen lang is uitgebleven. (…)

6. De jaarrekening van 2010 is blijkens het daarin opgenomen verslag van de RvC aan de aandeelhouder op 23 september 2011 goedgekeurd door de toenmalige RvC. Zij is voorts voorzien van een accountantsverklaring, gedateerd 15 september 2011, van de hand van M.M. Quant (Deloitte Dutch Carribean). Het betreft een goedkeurende accountantsverklaring met een voorbehoud ten aanzien van de waardering van het preferente aandelenbezit in CUC, vanwege de bij CUC bestaande going concern issues.

7. De jaarrekening over 2010 van RdK is opgemaakt en gecontroleerd door Deloitte. Deloitte heeft een verklaring met beperkingen afgegeven ter zake van de jaarrekening. Dat voorbehoud is het gevolg van de discussie over de verkrijging van de 49% aandelen van Aqualectra in CUCH.

8. De jaarrekeningen over 2011 en 2012 van RdK zijn, naar de Onderzoeker op 27 mei 2016 door RdK is medegedeeld, inmiddels goedgekeurd door de RvC.

9. De jaarrekening 2011is voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring van Deloitte Dutch Carribean gedateerd 19 maart 2015. In die verklaring wordt overigens opgemerkt dat de balans en de winst- en verliesrekening van CUCH met inbegrip van CUC apart worden gepresenteerd en niet zijn geconsolideerd in de jaarrekening van RdK. (...)

10. De jaarrekening over 2012 is voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring van Deloitte Dutch Carribean van 11 december 2015. In de verklaring wordt aandacht gevraagd voor de omstandigheid dat RdK de kosten gemoeid met het onderhoudsprogramma voor de BOO-centrale voor haar rekening neemt.

11. Naar de Onderzoeker begrijpt zijn de opgemaakte jaarrekeningen van RdK wel aan de algemene vergadering overhandigd, maar door haar nog niet goedgekeurd.

12. De jaarrekening over 2011 van CUCH is eveneens voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring van Deloitte Dutch Carribean van 19 maart 2015. In de verklaring wordt aandacht gevraagd voor de opmerking over de onzekerheid met betrekking tot de mogelijkheid van de vennootschap als going concern verder te gaan.

3. Interim dividend

1. Op 20 juni 2012 heeft de Raad van Ministers besloten met ingang van het schooljaar 2012/2013 gratis onderwijs aan te bieden. Daartoe zou de regering een lening moeten aangaan bij PSB Bank N.V. Bij besluit van 5 juli 2012 heeft de RvC (van wie toen ook J.A.W. [betrokkene 21] deel uitmaakte) van RdK besloten bij wijze van garantie voor die lening een bedrag van

NAF 20 miljoen te deponeren bij PSB Bank N.V. tegen een gefixeerde rente van 2,75% per jaar.

2. Dat besluit is bij besluit van de RvC van 7 augustus 2012 ingetrokken en vervangen door het besluit van de RvC dat RdK bij wijze van voorschot op een toekomstige dividenduitkering tot een maximum bedrag van NAF 17.258.610 gelden ten behoeve van kosteloos onderwijs ter beschikking stelt aan de schoolbesturen. De Onderzoeker merkt terzijde op dat het laatstgenoemde besluit niet mede is getekend door de commissarissen [betrokkene 22] en [betrokkene 20], zodat afgezien van wat overigens over dit besluit valt te zeggen het de vraag is of het besluit rechtsgeldig is genomen. (…)

4. Het behoeft weinig toelichting dat de RvC het besluit tot het ter beschikking stellen van het hiervoor genoemde bedrag aan de directeuren van de scholen niet had kunnen nemen. Niet blijkt dat het bevoegde vennootschappelijke orgaan, - naar RdK heeft laten weten het bestuur - een besluit heeft genomen. Hoewel dat werd aangekondigd, blijkt ook niet dat de algemene vergadering een besluit heeft genomen. Er is slechts sprake van een "politieke" opdracht. In de tweede plaats is er geen sprake van een interim dividenduitkering aan een aandeelhouder of andere dividendgerechtigde, maar om een gift aan een derde. En hoewel een interim dividend niet uitgesloten kan worden geacht zonder dat sprake is van een vastgestelde jaarrekening, moet wel worden aangenomen dat ten minste een zodanige tussentijdse "jaarrekening" wordt opgesteld dat kan blijken dat is voldaan aan statutaire voorwaarden voor dividenduitkering, zoals neergelegd in artikel 25 lid 3 van de statuten van RdK. De opmerking van de RvC in zijn besluit dat de uitkering geen afbreuk doet aan de liquiditeit en de solvabiliteit, kan daarvoor niet in de plaats komen, te minder waar het zeer de vraag is of die opmerking goede grond heeft. De RvC heeft zich bijvoorbeeld op het - niet toegelichte - standpunt gesteld dat een van de belangrijkste assets van RdK, de 100% deelneming in CUCH, niets tot vrijwel niets waard was, en voorts waren, zoals elders aan de orde is gekomen, omvangrijke middelen nodig voor het in de ogen van de RvC noodzakelijke turn around project met betrekking tot de BOO-centrale. Ten slotte valt nog te wijzen op de omstandigheid dat ten tijde van het besluit van de RvC sprake was van een aanwijzing van het College financieel toezicht op basis van de Rijkswet financieel toezicht Curaçao en Sint Maarten.

4. Externe consultants

1. In de brief van 12 oktober 2012 van Van Gestel en Faneyte van SOAB aan de Minister van Financiën, [betrokkene 41], is opgenomen:

5. ICT-projecten

(...)

2. In oktober 2012 hebben [betrokkene 22] en [betrokkene 20] in hun hoedanigheid van gedelegeerd bestuurder een assignment proposal getekend met als aanbieder van diensten [betrokkene 44], die handelt onder de naam EDJT Quality Consulting en IT-diensten aanbiedt. Naar de stelling van FAS is [betrokkene 44] gehuwd met de dochter van [betrokkene 15], die destijds commissaris van RdK was. Ingevolge die overeenkomst ging [betrokkene 44] IT-diensten aan RdK verlenen, volgens artikel 6 van het contract voor een bedrag van NAF 26.250 per maand. Van enige aanbestedingsprocedure of van verschillende offertes is niet gebleken. Bij de stukken bevinden zich facturen van [betrokkene 44] alleen al over de maand oktober van NAF 63.030. Ingevolge artikel 31 van de General conditions and regulations on the performance of work van RdK is het aangaan van overeenkomsten van opdrachten zoals de onderhavige niet toegestaan.

3. Behalve met [betrokkene 44] is in dezelfde periode ook een overeenkomst gesloten met ACS Curaçao voor het leveren van IT-materialen en het verrichten van IT-werkzaamheden. ACS Curaçao heeft alleen al in de maanden oktober en november 2012 zes facturen voor een bedrag van NAF 165.224,28 ingediend. Ook hier is niet gebleken van verschillende offertes of van een adequate aanbestedingsprocedure.

4. Waarom deze overeenkomsten moesten worden gesloten is niet aanstonds helder, te minder daar door RdK in de procedure naar voren is gebracht dat het ICT-systeem van RdK eenvoudig van aard was.

7. Reserveringen voor toekomstige investeringen

(...)

2. Dat in ieder geval de opbouw van het eigen vermogen van RdK mede tot doel had de toekomst van de energievoorziening van Curaçao veilig te stellen, (…)

3. In 2011 en 2012 heeft het zogenaamde turn-around-project met betrekking tot de BOO-centrale gelopen. In dat verband zijn namens RdK door de RvC diverse financieel omvangrijke contracten gesloten met leveranciers en contractors zonder dat aanbesteding plaatsvond en zonder dat offertes zijn gevraagd.

(…)

8. Verwerving aandelen in CUCH

In de conceptjaarrekening van 2011 is blijkens het rapport van SOAB van 12 oktober 2012 het 49% aandelenbelang in CUCH, zoals verkregen van Aqualectra, verantwoord als winst ten bedrage van NAF 65.478.390. De hele centrale is in die jaarrekening gewaardeerd op NAF 258.155.673. Van enige besluitvorming ter zake van de verkrijging van die aandelen door de RvC onderscheidenlijk bestuur van RdK is niet gebleken.

2. Evenmin is op enige wijze gebleken dat binnen RdK aandacht is besteed aan de vraag welke de gevolgen zouden zijn voor RdK van de diverse overeenkomsten die in verband met de BOO-centrale waren gesloten en de rechten en verplichtingen die voor Aqualectra uit dien hoofde golden. (…)

3. Op 8 december 2011 heeft RdK het 51% aandelenbelang in CUCH van CEC (Marubeni/Mitsubishi) verkregen. Niet is gebleken of de vraag onderzocht is of die verkrijging contractuele consequenties had met betrekking tot verschillende contracten rondom CUC. Evenmin is duidelijk of ISLA een vordering had uit hoofde van liquidated damages en fuel claims. Verder bestaat onzekerheid over de vraag of er sprake was van break up costs of penalties en/of vrijwaringen zijn verstrekt.

9. Loan, Payment, Purchase, Relinquishment and Termination Agreement

(...)

14. (...) Wel is de Onderzoeker van mening dat, nu de transactie op basis van een fair market value van de te verwerven activa die nog niet aan RdK toebehoorden plaats vond - en naar zijn opvatting trouwens ook had behoren plaats te vinden -, het niet goed is te aanvaarden dat op geen enkel manier onderzocht is of de door RdK aan die activa toegekende waarde inderdaad de fair market value was. Het aangedragen argument dat een objectieve waardevaststelling niet nodig was omdat het om een inter company transactie ging, overtuigt niet, nu immers ook voor dat soort transacties geldt dat zij geen oneigenlijke vermogensverschuivingen tot gevolg mogen hebben.

15. Ten slotte bestaat ook onduidelijkheid over de vraag of nog sprake is van vorderingen op CUC, waar in het kader van de transactie geen aandacht aan is besteed, hoewel dat vanuit een oogpunt van verantwoorde besluitvorming wel had gemoeten. (…)

10. De BOO Centrale, het turnaround project en de financiële positie van RdK

(...)

4. Zoals hierna nader wordt toegelicht, moet met betrekking tot het turn around project worden gesproken van een donkere periode van RdK, die heeft geduurd tot in ieder geval ultimo 2012. Het effect daarvan is dat vrijwel niet valt na te gaan wat zich bij RdK heeft afgespeeld, in het bijzonder niet wat betreft de uitgaven in verband met de - investeringen in de - BOO-centrale.

5. Een troebele bedrijfsvoering is alleen maar mogelijk als de corporate governance niet op orde is. Het lijkt niet voor betwisting vatbaar dat dit laatste bij RdK in 2011 en 2012 het geval was. In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat niet behoorlijk is voorzien in het bestuur en het toezicht van RdK. Samengevat komt het erop neer dat het bestuur de facto buiten het project werd gehouden en dat [betrokkene 1] het bestuur en de zeggenschap over dat project feitelijk naar zich toe heeft getrokken. (…) Los van het feit dat dit uit een oogpunt van good governance onaanvaardbaar is te achten, heeft de eventuele veronderstelling dat hij daartoe de bekwaamheden zou bezitten geen grond. In de gesprekken die de Onderzoeker met [betrokkene 1] heeft gehad - al aangenomen dat de ontmoetingen die kwalificatie kan worden toegekend - is uit geen enkel antwoord op welke vraag dan ook af te leiden geweest dat [betrokkene 1] verstand van zaken had.

6. Ten minste zo erg, zo niet erger is dat de financiële verantwoording van het project volstrekt onmogelijk is. Op enig moment in 2012 is binnen RdK zelfs de situatie gecreëerd dat een uit drie personen bestaand management team in het leven is geroepen. Het ging om [betrokkene 46], [betrokkene 45] en [betrokkene 47]. Het team rapporteerde rechtstreeks aan de commissarissen [betrokkene 1] en [betrokkene 22] en de financiële administratie van het project werd apart en buiten de algemene financiële administratie gehouden. Anderen, onder wie niet alleen degenen die in de financiële administratie werkzaam waren maar ook de bestuurder [betrokkene 14], dan leden van het management team hadden dan ook geen zicht op wat er financieel in het project omging.

7. Het besluit van de raad van commissarissen tot het in het leven roepen van het hiervoor genoemde managementteam is neergelegd in een memorandum van 16 mei 2012 van [betrokkene 1] in zijn hoedanigheid van president-commissaris en ondertekend door [betrokkene 1] en [betrokkene 22] aan alle werknemers van CRU, alle werknemers van RdK die werkzaam waren bij de BOO-centrale, alle leden van het managementteam en alle derden met wie overeenkomsten werden gesloten (vendors and contractors) in verband met de BOO-centrale: (…)

8. Nadat [betrokkene 1] en het management team van het toneel waren verdwenen, bleek de gehele administratie rond de BOO-centrale te zijn verdwenen. Een enkele geïnterviewde heeft de Onderzoeker laten weten dat de ordners waarin die administratie was te vinden zou zijn meegenomen uit de kamer waarin [betrokkene 1] werkzaam was. Verder moet de vaststelling zijn dat de digitale versie van de (financiële) administratie niet was opgeslagen in het digitale systeem van RdK, maar zich bevond op de laptop van de financiële manager en op een USB-stick. Die stick zou zijn verdwenen of gecrasht en de laptop zou eveneens zijn gecrasht.

9. Het na het vertrek van [betrokkene 1] en de zijnen aangetreden nieuwe bestuur van RdK heeft een forensisch onderzoek doen plaatsvinden naar de verdwenen (financiële) administratie en mogelijke onregelmatigheden in verband met het turn around project. Het onderzoek, dat ook persoonsgericht was, is uitgevoerd door Forensic Services Caribbean N.V. (B. van Leeuwen en R.G. Hamers) en heeft geresulteerd in een tweetal rapporten. Dat onderzoek heeft naar het oordeel van de Onderzoeker geen bruikbare resultaten opgeleverd en heeft er in ieder geval niet toe geleid dat licht in de hiervoor genoemde financiële duisternis is ontstaan. Wel wordt opgemerkt dat [betrokkene 1] een sterk sturende rol heeft vervuld - hij tekende als enige diverse memo's -, dat [betrokkene 14] van zijn verantwoordelijkheid werd ontheven en dat [betrokkene 45] en [betrokkene 46] rechtstreeks rapporteerden aan [betrokkene 22].

10. Het na het vertrek van [betrokkene 1] en de zijnen aangetreden nieuwe bestuur van RdK heeft voorts PwC (Gerald Stacie RA) opgedragen een onderzoek te doen naar bestellingen en de financiële verantwoording daarvan in het kader van het turn around project. De Onderzoeker heeft slechts zeer kort geleden, namelijk bij e-mail van 24 februari 2016, de beschikking gekregen over een omvangrijk excel bestand dat door PwC is vervaardigd. Dat bestand betreft een onderzoek naar 231 "purchase orders". Hierna wordt daarop teruggekomen, maar de conclusie uit dat bestand is in ieder geval dat de (financiële) administratie een chaos is en dat de rechtmatigheid en doelmatigheid van de uitgaven in een zeer groot aantal gevallen niet is vast te stellen. RdK heeft de Onderzoeker toegezegd hem een kopie te sturen van het eindrapport van PwC. Dat eindrapport is nog niet ontvangen.

(…)

15. (...) Uit het vorenstaande volgt dat niet goed is vast te stellen of inderdaad sprake is van onregelmatigheden, maar in ieder geval is aannemelijk dat van dubieuze bestellingen en betalingen sprake is geweest. En het moet RdK, die immers een boekhoudplicht heeft, die als zeer zwaarwegend heeft te gelden (naar Nederlands recht levert het verzaken van de boekhoudplicht voor bestuurders en commissarissen in ieder geval aansprakelijkheid op), worden verweten dat het nodige inzicht niet valt te verkrijgen. Mede om die reden worden die voorbeelden hierna vermeld. De genoemde oncontroleerbaarheid betekent overigens ook dat niet steeds valt vast te stellen of het gaat om aangelegenheden betreffende het turn around project of ook betreffende de gewone bedrijfsvoering.

16. Overigens kan wel worden vastgesteld dat op geen enkele manier is gebleken dat aankopen werden voorafgegaan door aanbestedingsprocedures of het opvragen van diverse offertes van verschillende leveranciers. (…)

20. Zoals is vermeld in het rapport van SOAB van 12 oktober 2012, is in 2012

NAF 128.130,25 betaald voor advieswerk. Niet is evenwel gebleken dat werk is verricht of dat enig advies is uitgebracht.

21. Naar de stellingen van FAS zou RdK contracten voor het aanleggen van kabels (Installation and termination of the Fiber Optic Cable from CRU to SWD-7) hebben gesloten met een vennootschap waarvan de commissaris [betrokkene 22] aandeelhouder onderscheidenlijk bestuurder was. Het zou gaan om Quality and Quantity Systems (QQS) N.V., dat werd opgevolgd door Allcur communications N.V., handelende onder de naam Opticopper, nadat bekend werd dat [betrokkene 22] bestuurder-aandeelhouder was van de eerstgenoemde vennootschap, maar waarvan hij ook de aandeelhouder is.

22. Hiervoor is aan de orde gekomen dat PwC in het kader van een onderzoek naar de orders en opdrachten in het kader van het turn around project onderzoek gedaan, waarvan de uitkomsten zijn neergelegd in een zeer omvangrijk excel-bestand. (…) Het onderzoek heeft betrekking op 231 opdrachten/bestellingen uit de jaren 2011 en 2012. Heel grof geteld is daar NAF 16 miljoen mee gemoeid. Daarnaast is wat het bedrag van de opdracht/bestelling betreft in 36 gevallen vermeld dat dit niet bekend is (unavailable). Er is vrijwel geen opdracht/bestelling die volledig traceerbaar of controleerbaar is. Het woord unavailable komt in vrijwel alle gevallen (enige honderden malen) in een of meer (sub)kolommen voor. Hierna wordt volstaan met in alfabetische volgorde de vermelding van de laatste kolom, de kolom Comment en de vermelding van de soort en het aantal opmerkingen dat in die kolom is aan te treffen. (…)

23. De conclusie uit dat alles kan niet anders zijn dan dat de (financiële) verantwoording van de opdrachten en bestellingen op een ondeugdelijke en onverantwoordelijke manier heeft plaats gevonden. Dit moet worden gekwalificeerd als een zeer ernstige tekortkoming van de toenmalige leiding van RdK van een ongekende soort.

24. Geheel ten overvloede en ter bevestiging van de zojuist vermelde conclusie wijst de Onderzoeker nog op hetgeen terzake is gerelateerd door SOAB. In de brief van 12 oktober 2012 van Van Gestel en Faneyte van SOAB aan de Minister van Financiën, [betrokkene 41], is opgenomen: Onder het kopje 4.8. 'Veilig stellen van informatie bij RdK en CRU': "Op schriftelijk verzoek van de Minister van Financiën d.d. 5 oktober jl. heeft de SOAB dezelfde middag nog het digitale materiaal (administratie, e-mails, bestanden) van RDK veilig gesteld. Hierbij is SOAB door de advocaat van RdK erop gewezen dat een dergelijk verzoek van de aandeelhouder niet kan worden gehonoreerd, omdat deze bestanden ook persoonlijke, vertrouwelijke en/of bedrijfskritische informatie zouden kunnen bevatten. Met de directie van RdK is, na ruggespraak met de advocaat, overeengekomen een backup te maken van alle digitale bestanden. Deze backup is, samen met een volledige backup van de digitale informatie per vrijdag 28 september 2012, gedeponeerd in de kluis van Notaris Alexander aan de Gaitoweg te Curaçao. Hierbij heeft de notaris de instructie gekregen deze informatie alleen ter beschikking te stellen in aanwezigheid van 2 specifiek benoemde functionarissen van RdK en SOAB. Deze informatie is alleen na instemming van de Directie van RdK beschikbaar voor medewerkers van SOAB. Op maandag 8 oktober heeft de SOAB het digitale materiaal van CRU veilig willen stellen. Eerder was helaas niet mogelijk omdat gedurende het weekend geen toegang werd verleend tot het terrein van de raffinaderij. Doel was de beschikking te krijgen over een backup van alle digitale informatie van vrijdag 28 september 2012 waarop eventuele nadien verwijderde informatie nog aanwezig zou zijn. Uit een analyse van de IT coördinator van CRU en de systeembeheerder bleek echter dat de meest recente backup van het financiële systeem dateerde van 1 september jl. Een recente backup van de fileserver (o.a. Word, Excel en PDF bestanden) was niet terug te vinden. Tenslotte dateerde de meest recente backup van de exchange server (e-mails) van april 2011. De backup van het financiële systeem d.d. 1 september 2012 alsmede een actuele kopie van de hoofddirectory 'Accounting' zijn nog dezelfde dag gedeponeerd in de kluis van Notaris Alexander. De volgende dag is daar de backup van de Exchange server (e-mails) aan toegevoegd. Deze backup kon niet ter plaatse worden gefabriceerd omdat dit zou betekenen dat gedurende 2 uur geen e-mail verkeer mogelijk zou zijn. Derhalve is deze backup in de nacht van maandag 8 op dinsdag 9 oktober gemaakt. Aan de notaris zijn dezelfde instructies gegeven als voor de gegevensdragers van RdK. Gezien het ontbreken van actuele backups bij CRU alsmede het feit dat pas na het weekend toegang kon worden verkregen tot het digitale materiaal van CRU kan; geen zekerheid worden gegeven over de volledigheid van de bij CRU veiliggestelde informatie."

25. Inmiddels moet met betrekking tot de BOO-centrale nog het volgende onder de aandacht worden gebracht. (…)

31. Het effect van de afwaardering tot nihil is geweest dat in het boekjaar 2011 door RdK een verlies is geleden van NAF 124.918.000, goeddeels veroorzaakt door loss on acquisition and restructuring of CUC Holdings N.V. (…)

33. De conclusie lijkt zich dus op te dringen dat de manier waarop bij RdK in de jaren 2011 en 2012 is omgegaan met de BOO, bij RdK behalve tot ondoorzichtige uitgaven tot gigantische verliezen heeft geleid. Vastgesteld moet immers worden dat niet alleen de totale waarde van de BOO zoals die in 2012 nog door SOAB werd gewaardeerd op afgerond NAF 258 miljoen, geheel is verdampt maar dat ook alle uitgaven in die periode als gevolg van het turn-around-project verloren zijn gegaan. Bij de bespreking van dat project is al gebleken dat er overigens geen zicht is op de vraag hoeveel geld met project gemoeid is geweest en waaraan onderscheidenlijk aan wie dat geld is besteed. Daarmee is het zeer de vraag geworden of RdK en daarmee Curaçao in staat is om de exploitatie van de raffinaderij na 2019 zelfstandig ter hand te nemen indien dat zou moeten gebeuren omdat het contract met PDVSA niet wordt verlengd. Waar eerder het de bedoeling was dat voor dat geval RdK over voldoende financiële middelen zou beschikken om dat mogelijk te maken, moet nu worden vastgesteld dat daaromtrent ernstige twijfel bestaat. (…)

11. De never ending story van de BOO-centrale

3. (...) Als het om de BOO-centrale gaat, dan is het verwijt in essentie en samengevat dat RdK ultimo 2010/begin 2011 het 49%-pakket van Aqualectra in CUCH ten onrechte om niet heeft verkregen, dat bij gelegenheid van die verkrijging geen aandacht is geschonken aan de ingewikkelde juridische structuur rondom de BOO-centrale, dat Aqualectra van dat een en ander grote schade heeft ondervonden en ondervindt, dat de herstructurering rond CUC ultimo 2011 met veel vraagtekens is omgeven en dat het turn around project van de BOO-centrale in 2011 en 2012 financieel volstrekt ondoorzichtig en oncontroleerbaar is. Dat een en ander heeft toen alleen maar kunnen plaatsvinden omdat in de genoemde jaren de corporate governance beginselen met voeten zijn getreden. Uiteengezet is op welke gronden en op basis van welke verkregen feitelijke informatie die bevindingen zijn gebaseerd.

4. Naar de opvatting van de Onderzoeker is de hiervoor in nummer 2 gegeven uiteenzetting van RdK een herhaling van in de procedure en in de interviews door de toenmalige representant van de aandeelhouder en de toenmalige RvC van Aqualectra en van RdK ingenomen standpunten en ontbreken de feitelijke gegevens die kunnen leiden tot de vaststelling dat die standpunten in de feiten steun vinden. De Onderzoeker hecht eraan op te merken dat hij de toenmalige representant van de aandeelhouder en de toenmalige RvC van Aqualectra en RdK bij herhaling heeft gevraagd om specifieke gegevens waaruit zou kunnen blijken dat de door hen gegeven voorstelling van zaken steun vindt in de feiten. Met name [betrokkene 1] heeft beklemtoond dat alles wat naar voren werd gebracht terug te lezen was in uitvoerige documentatie. [betrokkene 1] heeft bij gelegenheid van het eerste interview de Onderzoeker kasten vol met ordners laten zien, gezegd dat alles wat zich vanaf ultimo 2010 tot ultimo 2012 had voorgedaan daarin tot in het grootste detail was terug te vinden en dat hij de Onderzoeker zou voorzien van alle van belang zijnde stukken. Dat laatste heeft hij herhaald bij gelegenheid van het tweede interview. Wat daarvan is geworden, is eerder vermeld.

5. Het is dan ook de opvatting van de Onderzoeker dat "tot op tegenbewijs" de eerder door hem in dit verslag verwoorde bevindingen overeind staan. Wellicht dat nader onderzoek alsnog handen en voeten zou kunnen geven aan de hiervoor weergegeven uiteenzetting van RdK, maar om eerder in dit verslag weergegeven redenen is de Onderzoeker in de tijd die hem restte daar niet meer aan kunnen toekomen."

4. De beoordeling