Parket bij de Hoge Raad, 09-02-2018, ECLI:NL:PHR:2018:158, 17/03500

Aan de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 30 juni 2017 ontleen ik de volgende feiten.¹

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1951, is op 1 januari 1995 in dienst getreden van het Diakonessenhuis. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, was die van PSA-adviseur. Het laatstgenoten brutoloon bedroeg € 3.774,-- per maand.

Op de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en het Diakonessenhuis is de cao Ziekenhuizen van toepassing. In artikel 3.1.6 lid 1 daarvan is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de dag voorafgaand aan de dag waarop de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt. De definitie van de pensioengerechtigde leeftijd is conform artikel 1 onder i van de Algemene Ouderdomswet de leeftijd bedoeld in artikel 7a Algemene Ouderdomswet waarop recht op ouderdomspensioen ontstaat. De in artikel 7a lid 1 van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd is voor [verzoeker] 65 jaar en 6 maanden. Die leeftijd heeft [verzoeker] op 14 november 2016 bereikt.

De arbeidsovereenkomst van [verzoeker] is per 14 november 2016 geëindigd wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Met ingang van 14 november 2016 ontvangt [verzoeker] pensioen van het pensioenfonds Zorg & Welzijn en een volledige AOW-uitkering. [verzoeker] heeft bij het eindigen van zijn arbeidsovereenkomst geen transitievergoeding ontvangen.

Bij verzoekschrift d.d. 10 februari 2017 heeft [verzoeker] allereerst de rechtbank verzocht om zijn zaak aan te houden totdat de Hoge Raad antwoord geeft op de vragen die het hof Den Bosch voornemens was om in een soortgelijke kwestie aan de Hoge Raad voor te leggen.² Daarnaast heeft [verzoeker] verzocht om het Diakonessenhuis te veroordelen tot het betalen van een transitievergoeding ter hoogte van € 48.216,--. Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft [verzoeker] zich op het standpunt gesteld dat de bepaling in artikel 7:673 lid 7 sub b BW een verboden onderscheid naar leeftijd oplevert. Bij toepassing van dit artikel is sprake van leeftijdsdiscriminatie.

Het Diakonessenhuis heeft zich tegen het verzoek van [verzoeker] verweerd en heeft verzocht om het verzoek van [verzoeker] af te wijzen. Het Diakonessenhuis voert daartoe het volgende aan. Artikel 7:673 lid 7 sub b BW bepaalt dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, of, indien geen andere leeftijd geldt, de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd. De arbeidsovereenkomst is geëindigd met het bereiken van de in dat artikel bedoelde AOW-leeftijd, zodat geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is. De wetgever heeft daarvoor uitdrukkelijk gekozen omdat AOW-gerechtigden voor het voorzien in inkomen niet langer aangewezen zijn op het verrichten van arbeid. Van een verboden onderscheid is geen sprake omdat de doelstelling legitiem is en de wettelijke uitsluiting passend en noodzakelijk is. Voorts zal het buiten toepassing laten van de wettelijke bepaling leiden tot enorm nadelige financiële gevolgen, nu er bij het Diakonessenhuis veel oudere werknemers met lange dienstverbanden werkzaam zijn.

Het hof Den Bosch heeft de door hem voorgestelde prejudiciële vragen niet aan de Hoge Raad kunnen voorleggen omdat de partijen in die zaak een minnelijke regeling hebben getroffen en de zaak vervolgens hebben ingetrokken.³

Voor zover van belang heeft de kantonrechter in zijn beschikking van 30 juni 2017 het volgende overwogen:

Het Hof heeft in het arrest van 2 februari 2017 geoordeeld dat artikel 7:673 lid 7 sub b BW een verschil in behandeling bevat dat rechtstreeks is gebaseerd op het leeftijdscriterium in de zin van artikel 1 jo. artikel 2 lid 1 en lid 2 van de richtlijn. Het recht op een transitievergoeding wordt een werknemer in artikel 7:763 lid 7 sub b BW ontzegd op de enkele grond dat deze op het tijdstip van het eindigen van de arbeidsovereenkomst in aanmerking komt voor een AOW-uitkering. Voor het recht op die uitkering geldt een minimumleeftijd. Artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW is dus gebaseerd op een criterium dat onlosmakelijk met de leeftijd van de werknemer is verbonden. De kantonrechter volgt dit oordeel van het Hof. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of dit verschil in behandeling objectief en redelijk wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel en of de middelen passend en noodzakelijk zijn.

Bij de totstandkoming van de Wet werk en zekerheid (Wwz) heeft de regering, onder meer, het volgende overwogen:

De regering heeft voorts overwogen:

Het dienstverband van [verzoeker] is op grond van artikel 3.1.6 lid 1 van de cao Ziekenhuizen geëindigd in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. [verzoeker] heeft niet gesteld dat hij de transitievergoeding nodig heeft om de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Zijn standpunt dat sprake is van niet gerechtvaardigde leeftijdsdiscriminatie, heeft hij gebaseerd op de andere door de regering geformuleerde doelstelling van de transitievergoeding, te weten compensatie voor (de gevolgen) van het ontslag. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de regering ook met deze doelstelling van de transitievergoeding een compensatie voor de (eventuele) negatieve financiële gevolgen van een ontslag op initiatief van de werkgever voor ogen gehad. Immers, de regering wijst, bij het doel van de uitsluiting van pensioengerechtigden, op omstandigheden die een (onderliggend) financieel karakter hebben, te weten de omstandigheid dat pensioengerechtigden (in beginsel) niet langer werknemer zijn, zij zodoende niet langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien en zij, in de vorm van een AOW-uitkering, een vervangend inkomen ontvangen. Pensioengerechtigden worden dan ook daadwerkelijk beschermd tegen het verlies van hun inkomen.

Naar het oordeel van de kantonrechter wordt het verschil in behandeling in artikel 7:673 lid 7 sub b BW, gelet op de toelichting van de regering bij de totstandkoming van de Wwz en op de functie van de transitievergoeding, objectief en redelijk gerechtvaardigd door een legitiem doel. Blijkens die toelichting is het doel van het uitsluiten van pensioengerechtigden van het recht op een transitievergoeding het voorbehouden van de transitievergoeding aan personen die behoren tot de arbeidsmarkt en voor hun levensonderhoud aangewezen zijn op het verrichten van arbeid. Daarbij is mede van belang geacht dat werkgevers zonder inhoudelijke toets en zonder kosten de arbeidsovereenkomst met oudere werknemers op een natuurlijke wijze moeten kunnen beëindigen. De kantonrechter verwijst daarbij ook naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) van 26 februari 2015 (ECLI:EU:C:2015:115) waarin geoordeeld is dat het niet toekennen van een speciale ontslagvergoeding aan personen die in aanmerking komen voor een algemeen (wettelijk) ouderdomspensioen, gelet op het nagestreefde doel, objectief gerechtvaardigd is. Het nagestreefde doel betrof het bieden van bescherming (alleen) aan de werknemers voor wie de overgang naar een nieuwe dienstbetrekking wegens hun aantal dienstjaren in de onderneming moeilijk is.

Voorts is de vraag of de categorale uitsluiting van alle personen die de AOW- gerechtigde leeftijd hebben bereikt (onafhankelijk van de beëindigingsgrond) én alle personen die de met de werkgever overeengekomen (pensioen)leeftijd hebben bereikt (onafhankelijk van het recht op AOW) van het recht op een transitievergoeding, een passend en noodzakelijk middel is. Niet iedereen wiens arbeidsovereenkomst na het bereiken van die leeftijd wordt beëindigd, kan zonder arbeid in zijn levensonderhoud voorzien. De kantonrechter verwijst daarbij ook naar de situatie zoals deze aan de orde was in het geschil dat voorlag bij het Hof, te weten een werknemer die slechts een gedeeltelijke AOW uitkering ontving en nog wél voor zijn levensonderhoud aangewezen was op het verrichten van arbeid. Het Hof vroeg zich daarbij af of bij de beoordeling van het recht op een transitievergoeding van een AOW-gerechtigde, de individuele situatie zou moeten (kunnen) worden meegewogen.

Hoewel de situatie in het onderhavige geval anders is, volgt uit het voorgaande dat indien de vraag of het middel passend en noodzakelijk is negatief moet worden beantwoord, ook hier de vraag zich voordoet of artikel 7:673 lid 7 sub b BW op grond daarvan buiten toepassing moet worden gelaten. De beantwoording van de vraag of sprake is van strijdigheid met de richtlijn en of een individuele toetsing nodig of mogelijk is, is daarom ook van belang voor de beoordeling van het onderhavige geschil. Het antwoord zal tevens rechtstreeks van belang zijn voor de beoordeling van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen. Bovendien zal het antwoord maatschappelijk gezien grote gevolgen kunnen hebben. Het Hof overwoog in genoemd arrest voornemens te zijn hierover prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Wegens intrekking van het hoger beroep nadien, zijn deze vragen niet gesteld.

Gelet op het voorgaande, gaat de kantonrechter voorbij aan het standpunt van [verzoeker] , dat de vraag of een individuele toets nodig of mogelijk moet zijn niet relevant is.”

De kantonrechter heeft aanleiding gezien om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad of de uitsluiting van pensioengerechtigden van een transitievergoeding (zoals die volgt uit artikel 7:673 lid 7 sub b BW) een verboden onderscheid naar leeftijd oplevert en partijen verzocht zich uit te laten over het voorstel voor de aan de Hoge Raad te stellen vragen. Partijen hebben op de door de kantonrechter geformuleerde prejudiciële vragen gereageerd. Bij beschikking van 19 juli 2017 heeft de kantonrechter de aan de Hoge Raad te stellen vragen vastgesteld.

Partijen hebben gebruik gemaakt van de mogelijkheid om zich via schriftelijke opmerkingen uit te laten over de wijze waarop de door de kantonrechter gestelde prejudiciële vragen door de Hoge Raad zouden moeten worden beantwoord.

Op grond van artikel 393 lid 2 Rv is de Staat der Nederlanden als niet-partij in de gelegenheid gesteld om schriftelijke opmerkingen over de gestelde prejudiciële vragen in te dienen. De Staat heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en schriftelijke opmerkingen ingediend.