Parket bij de Hoge Raad, 10-05-2019, ECLI:NL:PHR:2019:479, 18/03152

Het primaat van de politiek

“4. Bijzondere bepalingen voor de overheid

Om te benadrukken dat de overheid aan dezelfde regels onderworpen is als de marktsector, is het aantal bijzondere (d.w.z. van de marktsector afwijkende) bepalingen voor de overheid zoveel mogelijk beperkt. (…).

In de eerste plaats betreft dit (…) artikel 46d, onderdeel a [naar huidig recht onderdeel b, A-G] (…). In concreto betekent dit, dat de ondernemingsraden bij de overheid geen recht op overleg hebben over besluiten van democratisch gecontroleerde organen (kabinet en Staten-Generaal, college van burgemeester en wethouders en de raad, etc.) over de vaststelling van taken, het beleid en de uitvoering van die taken. Deze besluiten zijn voor de ondernemingsraden bij de overheid een gegeven, maar de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de werkzaamheden van het personeel (bijv. gevolgen voor de personeelsformatie, veranderingen in arbeidsomstandigheden, reorganisatie van werkzaamheden e.d.) behoren wel tot de aangelegenheden die de onderneming betreffen en vallen in ieder geval wel onder het recht op overleg van de ondernemingsraad. Dit vloeit overigens ook al voort uit het bepaalde in de laatste volzin van artikel 23, derde lid.

Overwogen is daarmee te volstaan en derhalve de onderhavige bepaling niet in het wetsvoorstel op te nemen. Het belangrijkste argument voor deze visie is, dat uit de staatsrechtelijke bevoegdheidsverdeling zonder meer voortvloeit dat medezeggenschapsorganen zich niet kunnen begeven op het terrein dat aan democratisch gecontroleerde organen is voorbehouden. De onderhavige bepaling zou dan ook overbodig zijn.

Alhoewel ondergetekenden onderschrijven dat de staatsrechtelijke bevoegdheidsverdeling inderdaad zonder meer een dergelijke terreinafbakening met zich brengt, hebben zij toch voor het opnemen van de onderhavige bepaling gekozen. Belangrijkste argument hiervoor is dat artikel 23, derde lid, de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan niet uitdrukkelijk noemt. Dit zou tot de onjuiste conclusie kunnen leiden dat een en ander wel in de overlegvergadering aan de orde kan komen, hetgeen een ongewenste consequentie zou zijn van het van toepassing verklaren van de WOR op de overheid. (…).

Met de woorden «publiekrechtelijke vaststelling» in artikel 46d, onderdeel a, wordt beoogd buiten twijfel te stellen dat de voor de ondernemingsraad bij de overheid aangebrachte beperking alleen betrekking heeft op besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling om de beperking verder te laten gaan dan noodzakelijk is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Dit brengt mee dat besluiten van niet-democratisch gecontroleerde publiekrechtelijke organen, zoals de Algemene Rekenkamer en de Nationale ombudsman, waarbij zij zelf een wijziging of aanpassing aanbrengen in de (uitvoering van de) hen opgedragen publiekrechtelijke taken wel onder de werking van de WOR vallen. In deze gevallen kan immers niet worden gesproken van besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen.

De in artikel 46d, onderdeel a, aangebrachte beperking op de reikwijdte van het kader, waarover overleg met de ondernemingsraad bij de overheid moet worden gevoerd, heeft óók gevolgen voor de reikwijdte van de bijzondere bevoegdheden van de ondernemingsraad, zoals de adviesbevoegdheid. De systematiek van de WOR brengt dit met zich mee. Men zie artikel 25, vierde lid, van de WOR waar niet zonder reden wordt verwezen naar het overleg met de ondernemingsraad als bedoeld in artikel 23 van de WOR: voor het uitbrengen van een rechtsgeldig advies moet over de aangelegenheid tenminste éénmaal overleg met de ondernemingsraad worden gevoerd; met andere woorden als er geen overleg gevoerd kan worden over een bepaald onderwerp kan de bijzondere bevoegdheid dus niet worden uitgeoefend. Verder wordt in dit verband nog gewezen op artikel 23, derde lid, van de WOR. Deze bepaling brengt voor de ondernemingsraad in de marktsector een beperking aan ten aanzien van het beleid en de uitvoering van een bij of krachtens een wettelijk voorschrift aan de ondernemer opgedragen publiekrechtelijke

opgenomen in artikel 25, eerste lid, van de WOR. Bedacht dient te worden dat niet in alle gevallen een strikte scheiding tussen de in artikel 46d, onderdeel a, bedoelde besluiten en de personele gevolgen daarvan kan worden aangebracht. Gelet op de nauwe samenhang die tussen beide kan bestaan is het derhalve wenselijk om zorgvuldig tot besluitvorming over te gaan, dit wil zeggen om tijdig te bezien of aan de in artikel 46d, onderdeel a, bedoelde besluiten personele gevolgen zijn verbonden en zo ja, om tijdig de betrokken ondernemingsraad in te schakelen. Het bepaalde in artikel 46d, onderdeel a, verbiedt immers niet om een (voorgenomen) besluit van democratisch gecontroleerde organen wel in de overlegvergadering met de ondernemingsraad te bespreken.”⁵

“Het kabinet is van oordeel dat de bovengenoemde argumenten nog steeds geldig zijn en wil daarom het uitgangspunt dat de medezeggenschap van het overheidspersoneel de politieke democratie niet mag doorkruisen, zoals neergelegd in artikel 46 d onder b van de WOR, onverkort handhaven.

(…)

Naar het oordeel van het kabinet heeft de huidige afbakening van de medezeggenschap ten opzichte van de politieke besluitvorming, zoals vastgelegd in artikel 46d, onder b WOR, een duidelijke invulling gekregen. Voorts blijkt uit het empirisch onderzoek dat de direct betrokkenen in de praktijk met deze bepaling goed uit de voeten kunnen. Het kabinet ziet op dit moment dan ook geen aanleiding om de huidige formulering aan te passen.”⁶

“3.5 (…) Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 46d van de WOR, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.2 tot en met 7.9, blijkt onmiskenbaar dat de wetgever “met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek” (Kamerstukken II 1993/94, 23551, nr. 3, blz. 6) de in dat artikel onder b. omschreven besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen van de medezeggenschap ingevolge de WOR heeft willen uitsluiten. Daarbij heeft de wetgever onder ogen gezien dat tussen die besluiten en de personele gevolgen ervan niet in alle opzichten een strikte scheiding kan worden aangebracht. Tijdens de parlementaire behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel is dit vraagstuk een en andermaal besproken in die zin dat aan die verwevenheid niet het gevolg verbonden mag worden dat het democratisch orgaan, staande voor besluitvorming betreffende de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, of het beleid ten aanzien van die taken en de uitvoering daarvan, het advies van de ondernemingsraad ten aanzien van de personele gevolgen dient te vragen en af te wachten. Met betrekking tot in artikel 46d onder b van de WOR bedoelde besluiten waaraan, zoals in het onderhavige geval, personele gevolgen inherent zijn doch die niet in het bijzonder tevens strekken tot regeling van die gevolgen, geldt naar de bedoeling van de wetgever geen adviesrecht van de ondernemingsraad, mede om te voorkomen dat besluiten van democratische organen - inclusief een daarin begrepen, althans geïmpliceerde afweging van taakstelling tegen gevolgen voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen - in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter. De ruimere uitleg die de Ondernemingskamer aan artikel 46d heeft gegeven en die erop neerkomt dat voormelde afweging wel ingevolge de WOR door de rechter kan worden getoetst, valt niet te rijmen met de bedoeling van de wetgever. Daarbij kan worden aangetekend dat, zoals ook bij de parlementaire behandeling van deze bepaling is opgemerkt, het de publiekrechtelijke lichamen vrijstaat vroegtijdig de ondernemingsraden te betrekken in het proces van raadpleging.”⁸

“3.6.1 In onderdeel 3 bestrijdt de Staat het door de Ondernemingskamer in rov. 3.4.2 neergelegde oordeel dat voor onttrekking aan rechterlijke toetsing ingevolge de WOR slechts plaats is voor zover het besluiten betreft die tot stand komen als onderdeel van het politieke proces in (democratische) organen met (mede)wetgevende bevoegdheid zoals de Staten-Generaal, Provinciale Staten en gemeenteraden, maar dat voor een dergelijke uitzondering niet zonder meer plaats is waar het gaat om besluiten van tot de uitvoerende macht behorende organen, omdat zodanige besluiten niet tot stand komen in een politiek proces als evenbedoeld en op die besluiten slechts indirect democratische controle wordt uitgeoefend. Volgens de Ondernemingskamer zal dit tot gevolg hebben dat de afweging van de gevolgen van een besluit voor de werkzaamheden van in de onderneming van het desbetreffende overheidsorgaan werkzame personen tegenover andere met dat besluit gemoeide belangen op het niveau van dat orgaan plaatsvindt. Daarom heeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer als algemene regel te gelden dat een dergelijk (voorgenomen) besluit, voor zover het de werkzaamheden van de in de betrokken onderneming werkzame personen raakt, onderworpen behoort te zijn aan advisering door de Ondernemingsraad en daarmee aan rechterlijke toetsing in het kader van de WOR.

“5.1.2 (…) Aldus heeft de ondernemingskamer tot uitdrukking gebracht dat niet alleen sprake is van een verschuiving van taken tussen de ministeries doch ook van een verschuiving van politieke verantwoordelijkheden en dat deze verschuiving niet alleen geschiedt in een politieke context doch ook is ingegeven door politieke overwegingen. De ondernemingskamer is op deze gronden tot de slotsom gekomen dat het besluit van 3 juli 2003 betrekking heeft op de publiekrechtelijke vaststelling van taken van de desbetreffende ministeries als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is toereikend gemotiveerd. (…).

“3.5 (…). Het onderdeel voert (…) terecht aan dat de ondernemingskamer bij haar oordeel een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Bij de onderwerpen die volgens art. 46d, aanhef en onder b, WOR van het adviesrecht zijn uitgezonderd, geldt de aan het slot van deze bepaling bedoelde uitzondering daarop alleen voor besluiten die strekken tot, of in het bijzonder gericht zijn op, de regeling van personele gevolgen (HR 1 maart 2002, nr. OK90, NJ 2002, 295). De ondernemingskamer heeft miskend dat het enkele feit dat aan het besluit tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek personele gevolgen zijn verbonden, die op zichzelf ingrijpend kunnen zijn, niet voldoende is om deze uitzondering te aanvaarden. Het besluit tot verzelfstandiging van een rijksinrichting is als zodanig van dien aard dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen van deze beslissing en daarom volgens art. 46d, aanhef en onder b, WOR aan het adviesrecht onttrokken is.

Nu derhalve ten aanzien van de verzelfstandiging van de kliniek geen adviesrecht bestaat, mocht de ondernemingskamer, zoals onderdeel 3.5 met juistheid betoogt, niet het gehele besluit vernietigen, ook niet als in verband met de (ingrijpende) personele gevolgen van deze beslissing wel een uitzondering als vorenbedoeld zou moeten worden aanvaard. Ten aanzien van deze personele gevolgen is immers medezeggenschap mogelijk zonder dat de beslissing tot verzelfstandiging ter discussie behoeft te worden gesteld. De wet laat toe dat het adviesrecht aldus is beperkt en alleen tot gelding kan komen ten aanzien van de personele gevolgen van een besluit.(...)”¹¹

“3.4.3 In cassatie dient tot onbestreden uitgangspunt dat Stadsdeel Zuid ingevolge Hoofdstuk V, paragraaf 2, Gemeentewet en art. 26 van de Amsterdamse Verordening op de stadsdelen, bij uitsluiting bevoegd is, binnen de door de gemeente Amsterdam vastgestelde kaders, tot het inrichten en vaststellen van de begroting van Stadsdeel Zuid en tot het nemen van de daarmee samenhangende krediet- en investeringsbesluiten. Het onderhavige besluit, dat is genomen door de deelraad van Stadsdeel Zuid op voorstel van zijn dagelijks bestuur, is een besluit van een democratisch gecontroleerd overheidsorgaan.

“3.4 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het besluit om (enkel) de PIOFACH-taken over te hevelen naar de SSO DUO+ is, overeenkomstig artikel 1 lid 2 van de Wet gemeenschappelijke regelingen, een besluit van het college van B&W, na verkregen toestemming van de gemeenteraad. Het college van B&W is niet als bestuurder in de zin van de WOR aan te merken (zie artikel 46d aanhef en onder a, 3˚ WOR). Bovendien vergt het besluit in kwestie een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen en valt het besluit als zodanig onmiskenbaar onder de reikwijdte van het ‘primaat van de politiek’. Op grond van artikel 46d aanhef en onder b WOR is het besluit van adviesrecht en beroepsrecht uitgesloten, behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de gemeente betrokken personen – gevolgen die in dit geding echter niet aan de orde zijn, aangezien daarover blijkens de brief van de bestuurder d.d. 13 mei 2015 (…) nog adviesaanvragen en besluiten zullen volgen.

De ondernemingskamer overweegt vervolgens dat het bovenstaande ertoe leidt dat het beroep van de ondernemingsraad ongegrond is en dat de verzoeken zullen worden afgewezen (rov. 3.6). Tegen deze beschikking is geen cassatieberoep ingesteld.

“3.5 De Ondernemingskamer is van oordeel dat niet alleen het principebesluit om tot GVL-vorming [GVL staat voor Gemeenschappelijke Vreemdelingenlocaties, A-G] over te gaan, maar ook de vervolgens te maken keuzes voor het aantal GVL’s en de locaties van deze GVL’s, bestreken worden door het politiek primaat. De staatssecretaris draagt politieke verantwoordelijkheid voor de uitvoering van het vreemdelingenbeleid door de Vreemdelingenketen. Met de uitvoering van dat beleid zijn onder meer IND [Immigratie- en Naturalisatiedienst, A-G] en het zelfstandig bestuursorgaan COA [Centraal orgaan Opvang Asielzoekers, A-G] belast. Tot de taken van IND en COA behoren de opvang van asielzoekers en de beoordeling van hun asielverzoeken. Besluiten die het beleid ten aanzien van de taken van IND en COA bepalen, vallen in beginsel onder de reikwijdte van het politieke primaat. In het regeerakkoord is vastgelegd dat de ketenpartners op een beperkt aantal plaatsen onder één dak gaan werken met middelgrote opvangcentra en/of nabij hetzelfde terrein. Deze politieke keuze van de regering noopt IND ertoe nauw samen te werken met en zich mede te richten naar COA. Anders dan de ondernemingsraad lijkt te stellen (…) staat het IND, als uitvoerder van het door de regering en de staatssecretaris gekozen beleid, niet vrij om niet te participeren in die samenwerking. Ook ten aanzien van het aantal centra is de politieke keuze in het regeerakkoord voor IND bepalend: de bewoordingen “een beperkt aantal” bieden nagenoeg geen ruimte voor discussie. De oriëntatie op drie, eventueel vier GVL’s is een – voor de hand liggende – vertaling van de voornoemde politieke beleidskeuze en valt daarmee ook onder de reikwijdte van het politieke primaat.

Ten aanzien van de keuze voor de locaties van de GVL’s geldt het volgende. Uit de gang van zaken die is beschreven in de hiervoor weergegeven feiten is duidelijk dat de staatssecretaris en de ambtelijke top nauw betrokken zijn (geweest) bij de gedachtenvorming over de wijze waarop de concentratie van activiteiten in GVL’s gestalte moet krijgen. IND heeft aannemelijk gemaakt dat:

- het vinden van een voor een GVL geschikte locatie een ingewikkeld proces is dat van vele factoren afhankelijk is, onder andere van uitkomsten van haalbaarheidsonderzoeken, (gemeentelijk) politiek draagvlak en financiële doelstellingen;

- een GVL alleen daar gevestigd kan worden waar vreemdelingen verblijven en dus waar COA een vestiging heeft of kan realiseren;

- COA voor de locatiekeuze afhankelijk is van de bereidheid van de gemeente waar men vreemdelingen wil en feitelijk kan huisvesten, om een bestuursakkoord met COA aan te gaan, en voorts dat

- de enige locaties – naast Ter Apel – die na een lange zoektocht, waarbij onder andere Zeist/Soest en Zevenaar om verschillende redenen zijn afgevallen, in aanmerking kwamen om als GVL te fungeren Gilze en Budel zijn.

Uit het voorgaande volgt dat de uitvoering van het GVL-beleid onlosmakelijk verbonden is met de concrete invulling van de samenwerking tussen de ketenpartners en dat de locatie waar dat beleid zal worden uitgevoerd – in dit geval derhalve Gilze en Budel – zodanig is verbonden met de inhoud en uitvoering van dat beleid dat de locatiekeuze moet worden gezien als een essentieel onderdeel van dat beleid. Het bestreden besluit kan derhalve niet los worden gezien van het vreemdelingenbeleid als zodanig.

De slotsom is dat het verzoek van de ondernemingsraad door de ondernemingskamer wordt afgewezen (rov. 3.9).

“3.5 Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat het Vaststellingsbesluit strekt ter bevordering van de eenheid, de kwaliteit en de efficiëntie van de huisvesting door de ministeries. Dit is onderdeel van de publiekrechtelijke taak van de Staat. Het bestreden besluit om het project Fellenoord 15 de aankomende periode de uitwerkingslijn mee te geven die past bij de ontwikkeling van een standaard rijkskantoor met de daarbij behorende kaderstelling, is genomen op grond van het Vaststellingsbesluit, waarin aan DGOO [directoraat-generaal Overheidsorganisatie, A-G] is opgedragen te beslissen over een (verzoek tot) wijziging van een bestaand masterplan. In dat kader dient DGOO, als gemandateerde van de minister van BZK, onder meer te beslissen over het niveau van kaderstelling FWR [Fysieke Werkomgeving Rijk, A-G] alsmede onder welke categorie van gebouwen een specifiek kantoor valt (…), gebaseerd op een lange termijn visie, neergelegd in de masterplannen kantoorhuisvesting en het beschikbare budget. Die beslissing van DGOO betreft het beleid en de uitvoering (ten aanzien) van de publiekrechtelijk taak van de Staat om zorg te dragen voor de huisvesting van alle ministeries. Dit beleid, de uitvoering daarvan en de in dat kader te nemen besluiten vergen een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Het Vaststellingsbesluit bepaalt immers uitdrukkelijk dat DGOO een verzoek tot wijziging van de besluiten uit een masterplan moet analyseren alvorens te beslissen. Daarbij dient DGOO de belangen van het primair proces, de politiek bestuurlijke belangen, de vastgoedstrategische belangen en de mogelijke besparingen voor de rijksdienst die voortvloeien uit de masterplannen, tegen elkaar af te wegen (…).

De ondernemingskamer komt tot de conclusie dat de verzoeken van de ondernemingsraad moeten worden afgewezen op de grond dat het besluit een aangelegenheid betreft als bedoeld in art. 46d aanhef en sub b WOR (rov. 3.8).

“In het geschil bij de Politie Oost-Brabant speelde ook nog de vraag of het besluit tot tijdelijke verhuizing van de eenheidsleiding te beschouwen is als een besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan, wat maakt dat een beroep op het primaat van de politiek op zijn plaats is. De Ondernemingskamer is van oordeel dat weliswaar het besluit niet namens de korpschef is ondertekend, maar dit onverlet laat dat de korpschef gezien het bepaalde in de Politiewet verantwoordelijkheid draagt voor een besluit dat invulling geeft aan de publiekrechtelijk[e] politietaak en legt daarover verantwoording af aan de Minister van Veiligheid en Justitie. Dit brengt mee dat anders dan de ondernemingsraad betoogt sprake is van een besluit van een democratisch gecontroleerd overheidsorgaan. Deze ruime formulering van de Ondernemingskamer leidt ertoe dat zowat alle besluitvorming binnen een overheidsonderneming op die wijze onder de reikwijdte van het primaat van de politiek wordt gebracht. Kijkend naar de wetsgeschiedenis is het de vraag of het niveau waarop het besluit wordt genomen binnen een overheidsorganisatie ook niet sterk medebepalend is bij de vraag of er een noodzaak is om de bevoegdheden van de ondernemingsraad ten faveure van het politieke besluitvormingsproces in te perken. In de wetsgeschiedenis zijn maar een beperkt aantal voorbeelden uitgewerkt die met name betrekking hadden op kabinetsformatie, departementale herindeling en collegeonderhandelingen. Besluiten die in dat kader genomen [worden,] werden beschouwd als politiek van aard. De vraag is of een tijdelijke verhuizing vanwege een verbouwing van het politiebureau in Brabant ook van een vergelijkbaar gewicht is en dat tot dezelfde gevolgen dient te leiden ten aanzien van inperking van de bevoegdheden van de ondernemingsraden. De Hoge Raad heeft in een zaak die betrekking had op het invoeren van een Shared Service Centre HRM bij de rijksoverheid aangegeven dat de bevoegdheden van de ondernemingsraad vanwege het primaat van de politiek vervielen omdat dit besluit genomen werd in een politieke context en betrekking had op een politieke herverdeling van taken. Een vergelijkbare politieke context is niet aanwezig bij besluitvorming over het tijdelijk verhuizen van een politiebureau [voetnoten verwijderd, A-G].”²³

“De hoofzaak van de wet (…) zul je (..) nooit definitief in de wet kunnen regelen. Die betreft namelijk de vraag hoe de publiekrechtelijke taak, het primaat van de politiek, het besluit van een vertegenwoordigend lichaam of het besluit in publiekrechtelijke zin van een hoog college van staat zich verhoudt tot de belangen van het personeel en of je daar een strikte scheiding in kunt aanbrengen. Een scheiding, waarbij je tot op de letter kunt zeggen wanneer men nog adviesrecht heeft en wanneer niet meer. Zo zal het niet zijn. Het begrip “primaat van de politiek”, dat verder nog duidelijk zal worden in de komende jaren, is zo in beweging dat het andere ook niet gedefinieerd kan worden. Dat is een onzekerheid waar wij allen mee moeten leven. En dan helpt het wel als je wat blijmoediger in het leven staat. Dan zie je de toekomst toch wat rooskleuriger tegemoet.”²⁵

“dat de minister van Justitie (de voorzitter van) de Tweede Kamer der Staten-Generaal ervan in kennis heeft gesteld dat hij de door het College van procureurs-generaal voorgestelde maatregelen tot (de belichaming van) zijn eigen standpunt had gemaakt. Dit lijkt mij een miskenning te zijn van de omstandigheid dat de minister de Tweede Kamer zodoende in staat heeft gesteld hem als politiek verantwoordelijke op de voorgestelde maatregelen aan te spreken, en dat daarom moet worden aangenomen dat het bestreden besluit is gaan berusten op door een democratisch orgaan gesanctioneerde doelstellingen.”²⁸

Duk heeft “enige moeite” met deze visie van de A-G. Vanwege het vaak toevallige karakter van het al dan niet mededelen van een besluit aan het democratische orgaan meent hij “dat weliswaar het mededelen een belangrijke indicatie voor het politieke karakter van een besluit kan vormen, maar dat noch het mededelen als zodanig noch het achterwege laten daarvan op zichzelf reeds doorslaggevend zou moeten zijn.” ²⁹ Dat ben ik met hem eens.³⁰ Bij een besluit met een politiek karakter, dat in het onderhavige geval is genomen op een lager niveau, gaat het om het aannemen van verantwoordelijkheid daarvoor op een hoger (politiek) niveau. De verwevenheid van de locatiekeuze met het hogere niveau blijkt ook nadrukkelijk uit de motivering van het bestreden besluit. Het besluit tot tijdelijke verhuizing is genomen in afstemming met de ketenpartners, waaronder het openbaar ministerie. De ketenpartners leveren ook een financiële bijdrage per werkplek waardoor de jaarlijkse kosten worden afgedekt en op landelijk niveau is goedkeuring verleend voor de eenmalige en structurele uitgeven ten behoeve van ZSM in Oost-Brabant. In dit verband acht ik ook van belang dat de ZSM-aanpak een landelijke strekking heeft en Oost-Brabant (mede) richtinggevend is op landelijk niveau.

De cassatieklachten

“Anders dan de ondernemingsraad in zijn pleidooi heeft gesteld betreft het bestreden besluit tot verhuizing niet een besluit dat louter om bedrijfseconomische of organisatorische redenen is genomen en dat slechts de werkgeverstaak van PO-B betreft.”

De ondernemingskamer verwijst hier naar de volgende passage uit het pleidooi zijdens de ondernemingsraad:

“Besluit m.b.t. een publieke taak?

Wordt het bestreden besluit tot tijdelijke verhuizing van de afdeling ZSM bezien, dan is de eerste vraag of dat kan worden gezien als een besluit met betrekking tot de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan en het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in art. 46d aanhef en sub b WOR. In de kern gaat het namelijk simpelweg om een besluit tot tijdelijke verhuizing van een afdeling en daar is niets politieks en/of ‘publieks’ aan.

De overheid, in dit concrete geval de Politie, is er immers niet op gericht om werkgeverstaken te verrichten en in dat kader te bepalen welke medewerker welke werkzaamheden waar dient uit te voeren. Daartoe is de overheid niet opgericht. Het gaat in dezen slechts om een besluit ten aanzien van de werkgeverstaak, een afgeleide taak waarmee kan worden bewerkstelligd dat de overheid zijn publieke taken kan verrichten, derhalve om een besluit zoals ook niet-overheidsondernemers dat op grond van bepaalde bedrijfseconomische, bedrijfsorganisatorische en/of bedrijfssociale redenen plegen te nemen. Er is geen sprake van een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of van een besluit dat is ingegeven door politieke overwegingen. Het bestreden besluit om de betrokken medewerkers over de te verrichten taken te verdelen en/of aan de betrokken medewerkers bepaalde taken toe te bedelen, is dan ook niet in een politieke context tot stand gekomen en is dan ook niet van dien aard dat het een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen vergt op grond waarvan de conclusie is gerechtvaardigd dat het met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken. In die zin is niet vol te houden dat het bestreden besluit een aanwijsbare publiekrechtelijke taak betreft [curs. in origineel, onderstreping toegevoegd, A-G].”³²

De ondernemingskamer heeft in rov. 3.5 onder ogen gezien dat het tijdelijke karakter van het besluit een relevante omstandigheid kan zijn bij het beoordelen van de aard van het besluit aan de hand van de omstandigheden van het geval. Een besluit over tijdelijke verhuizing van de ZSM-locatie valt naar de aard niet zonder meer, of zelfs in beginsel niet, onder het primaat van de politiek. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. Ik begrijp het oordeel van de ondernemingskamer zo dat die bijkomende omstandigheden, evenals in de IND-beschikking, gelegen zijn in de samenwerking met de ketenpartners.

De ondernemingskamer benadrukt in rov. 3.5 keer op keer de samenwerking met de ketenpartners (het OM, de reclassering, de Raad voor de Kinderbescherming, Slachtofferhulp) in de ZSM-aanpak en het belang van de locatie waar het ZSM-beleid wordt uitgevoerd aan zogenoemde ZSM-tafels als essentieel onderdeel van dat beleid.

Ook in rov. 3.6 wordt het belang van de locatiekeuze voor de beoogde samenwerking met de ketenpartners nog eens benadrukt. Het belang van de locatie voor de beoogde samenwerking met de ketenpartners weegt naar het (feitelijke) oordeel van de ondernemingskamer kennelijk en niet onbegrijpelijk zwaarder dan het tijdelijke karakter van dat besluit.

In randnr. 19 wordt het probleem aangekaart dat alle besluiten van democratisch gecontroleerde overheidsorganen potentieel onder het primaat van de politiek kunnen vallen, ongeacht hoe ver verwijderd van de democratische controle daarop dan ook. Mijns inziens wordt in de benadering van de ondernemingskamer, die in overeenstemming is met de Rijksrecherche-beschikking, waar ook naar wordt verwezen in rov. 3.4, niet miskend dat de afstand tot de democratische controle zó groot kan zijn dat het gevaar voor doorkruising van democratische besluitvorming niet aanwezig is. De begrenzing van de besluiten die vallen onder het primaat van de politiek zit niet zozeer in de vraag of sprake is van een besluit van een democratisch gecontroleerd overheidsorgaan, maar veeleer in de aard van het besluit. Niet alleen het soort orgaan dat het besluit heeft genomen is van belang voor de vraag of het primaat van de politiek prevaleert, maar ook de aard van het besluit. Dat mede gelet op de Rijksrecherche-beschikking betrekkelijk snel sprake is van een besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan wil dus nog niet zeggen dat het primaat van de politiek geldt voor ieder besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan. De klacht in randnr. 19 kan in zoverre niet tot cassatie leiden. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.7 mijns inziens voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een besluit van een democratisch gecontroleerd overheidsorgaan.

In randnr. 19 en 20 wordt verder geklaagd over de zeer ruime beoordelingsvrijheid die de politiechef binnen de vastgestelde kaders en criteria van de minister en de korpsleiding zou hebben om “eigenstandig” te beslissen te bepalen waar de ZSM-afdeling moet worden gehuisvest. Mijns inziens zijn het soort orgaan dat het besluit heeft genomen en de aard van het besluit hier communicerende vaten. Daarmee bedoel ik dat het besluit waar de ZSM-afdeling wordt gehuisvest weliswaar wordt genomen op het niveau van de eenheidsleiding – de politiechef – van PO-B, maar dat de politiechef daarbij gebonden is aan de afspraken die zijn gemaakt met de ketenpartners, in het bijzonder met het openbaar ministerie. Ik memoreer dat de eenheidsleiding met het OM heeft afgesproken dat ZSM voor 1 januari 2018 getransformeerd moet zijn naar ZSM 2.0 met een nieuwe huisvesting in Den Bosch en dat PO-B blijkens de toelichting bij het besluit zeer hecht aan het nakomen van deze afspraken met de leiding van het parket in Den Bosch. Door in rov. 3.7 te verwijzen naar rov. 3.5 heeft de ondernemingskamer in zoverre gerespondeerd op het betoog zijdens de ondernemingsraad dat sprake zou zijn van een “eigenstandige” bevoegdheid van de politiechef. De klachten treffen geen doel.

“Het is (…) in strijd met het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging, namelijk met het beginsel van hoor en wederhoor, dat de rechter zijn beslissing baseert op gegevens waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten. Dat geldt ook voor gegevens die de rechter van internet haalt. Op zichzelf rust daar niet onder alle omstandigheden een verbod op.https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2018:1457 - _e60c9af3-b05b-46d7-9c71-fa77e99d5fe4 Maar áls de rechter ertoe overgaat om informatie van internet te halen met als doel die informatie mede ten grondslag te leggen aan zijn beslissing, dan zal de rechter altijd partijen eerst in de gelegenheid moeten stellen om zich daarover uit te laten. (…). [D]e regel dat de rechter zijn beslissing niet mag baseren op feitelijke gegevens waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten, [is] zó elementair dat daarvan niet kan worden afgeweken.”⁴¹

Deze opvatting moet mijns inziens worden geplaatst in de context van de zaak die voorlag. In die zaak was het hof overgegaan tot een schatting van schade aan de hand van op het internet beschikbare prijstabellen die diverse asfalteringsberdrijven in rekening brengen (het hof verwijst in die zaak in rov. 2.4 naar www.asfaltering.nl en www.zwammerdamgroep.nl). Ik begrijp het oordeel zo dat in dit geval sprake was van schending van het beginsel van hoor en wederhoor omdat partijen zich niet over deze door de rechter van het internet gehaalde gegevens hebben kunnen uitlaten, terwijl de gegevens kennelijk wel voor betwisting vatbaar waren.

“zich in sterke mate opdringt dat het voor de procesvoering en de uitkomst geen verschil heeft gemaakt dat de benadeelde partij de kans is onthouden, op een bepaald gegeven te reageren. (…) Dan moet het zo zijn dat de beslissing berust op zelfstandige gronden die die beslissing kunnen dragen en waarvoor niet geldt dat daarbij verzuim van de regels van hoor en wederhoor heeft plaatsgehad; en, voeg ik toe, dat het (dus) redelijkerwijs uitgesloten is dat de uitkomst is beïnvloed door de gegevens waarvoor wél geldt dat een dergelijk verzuim is begaan.”⁴⁴

“Het hof heeft na afsluiting van het processuele debat tussen partijen kennelijk eigener beweging de website van de apotheek geraadpleegd en daaraan ontleende feitelijke gegevens (zoals foto's van de situatie ter plaatse en van het in de apotheek werkzame team) aan zijn beslissing ten grondslag gelegd zonder partijen in de gelegenheid te stellen van die gegevens kennis te nemen en zich daarover desgewenst uit te laten. Aldus heeft het hof gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Ditzelfde geldt ten aanzien van hetgeen het hof, als hem ambtshalve bekend, (…) in aanmerking heeft genomen omtrent de logische route, voorzien van vrijliggende fietspaden, naar een wijk met voldoende geschikte vervangende woonruimte voor Van Donkersgoed.”⁴⁶

In HR 9 september 2011 ging het om het door het hof raadplegen van een website over het zogenoemde Smart FMS systeem (www.smartfms.nl):

“Het hof heeft zijn beslissing kennelijk doen steunen op feitelijke gegevens die niet in het procesdossier voorkwamen, maar die het uit eigen beweging op internet heeft gevonden. Door die gegevens aan zijn beslissing ten nadele van de bewindvoerder ten grondslag te leggen, zonder dat deze de gelegenheid heeft gekregen van die gegevens kennis te nemen en daarop desgewenst te reageren, heeft het hof gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. HR 15 april 2011, LJN BP5612, NJ 2011/180).

(…). Het oordeel van het hof omtrent de draagplicht met betrekking tot de onderhavige kosten is (…) mede gebaseerd op de door het hof uit eigen beweging op internet gevonden gegevens (in het bijzonder dat het in de eerste plaats om een systeem ten behoeve van de administratie van de bewindvoerder gaat, en dat het systeem tot zijn bedrijfsadministratie hoort en van belang is voor al zijn cliënten). Gelet op de grondbevinding van de onderdelen 3.2 tot en met 3.5 kan echter niet zonder meer van de juistheid van die gegevens worden uitgegaan, terwijl die gegevens wel (mede) van belang zijn voor het antwoord op de vraag of het namens de rechthebbende sluiten van de overeenkomst met Smart FMS en het door de rechthebbende laten betalen van de daaraan verbonden kosten aan Smart FMS, kan worden beschouwd als een "gewone beheersdaad" als bedoeld in art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW, waartoe de bewindvoerder bevoegd is en waarvoor hij geen toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter behoeft. Voor het antwoord op die vraag kan ook van belang zijn hoe hoog de ten laste van de rechthebbende komende kosten zijn, maar de enkele omstandigheid dat de bewindvoerder volgens het hof (…) niet heeft uiteengezet of onderbouwd hoe het bedrag van € 10,-- per maand is berekend, kan de afwijzende beslissing van het hof niet zelfstandig dragen.”⁴⁷

In HR 25 januari 2019 ging het zoals hiervoor vermeld om de websites van asfalteringsbedrijven:

“Het hof heeft zijn begroting van de te vergoeden schade doen steunen op feitelijke gegevens die het niet aan het procesdossier heeft ontleend, maar uit eigen beweging op internet heeft gevonden. Door die gegevens aan zijn beslissing ten grondslag te leggen zonder partijen de gelegenheid te geven van die gegevens kennis te nemen en daarop desgewenst te reageren, heeft het hof gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor (zie onder meer HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR1654).”⁴⁸

“De enkele omstandigheid dat een bepaald gegeven aan openbare bronnen op het internet kan worden ontleend, brengt (…) op zichzelf nog niet mee dat zo een gegeven daarom een feit of omstandigheid van algemene bekendheid is in de hier bedoelde zin [van art. 339 lid 2 Sv, A-G]. (…) Bij dergelijke feiten en omstandigheden gaat het immers in de regel om gegevens die geen specialistische kennis veronderstellen en waarvan de juistheid redelijkerwijs niet voor betwisting vatbaar is.”⁴⁹

“Het feit van algemene bekendheid kan worden omschreven als het feit dat ieder normaal en algemeen ontwikkeld mens zonder nader onderzoek geacht wordt te kennen of zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen kan te weten komen. Het betreft hier dus een combinatie van twee elementen – wat men geacht wordt te weten en wat men zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen te weten kan komen – en het is belangrijk die twee elementen niet te splitsen. In het eerste element ligt het accent op ‘ieder normaal en algemeen ontwikkeld mens’ en in het tweede op ‘zonder noemenswaardig onderzoek’. Specialistische kennis is daarmee van deze categorie feiten uitgesloten – de ‘leek’ staat centraal – en hetzelfde geldt voor feiten die weliswaar kunnen worden gevonden in algemeen toegankelijke bronnen maar niet dan na onderzoek van enige diepgang, want bij algemeen bekende feiten gaat het om algemene kennis die een normaal en algemeen ontwikkeld mens snel kan vinden. Juist met het oog op het zoeken op internet, waar praktisch alles wel met enig zoeken is te vinden en vaak ook in voor ‘leken’ toegankelijke taal, is het van belang specialistische kennis buiten de deur te houden voor de toepassing van art. 149 lid 2 Rv.”⁵¹

Als ik deze gezichtspunten toepas op de onderhavige zaak, levert dat het volgende op. Rov. 2.4 van de ondernemingskamer kan mijns inziens niet anders begrepen worden dan dat de ondernemingskamer de informatie van de website van de Politie heeft bestempeld als een feit van algemene bekendheid. Omwille van de controleerbaarheid heeft de ondernemingskamer de precieze vindplaats van de weergegeven passages op de website van de Politie in rov. 2.4 vermeld.

Wat het eerste gezichtspunt - de bekendheid van de internetbron - betreft zal een feit van algemene bekendheid eerder aan een website ontleend kunnen worden als deze door een van de partijen is ingebracht.⁵³ In de onderhavige zaak is de (externe) website weliswaar niet door een van de partijen ingebracht, maar wel een intranetwebsite van de Politie. Ik merk op dat de weergegeven passages op de (externe) website weliswaar niet volledig overeenstemmen met de informatie op de intranetwebsite die wel in het geding is gebracht. De weergegeven informatie is daarmee echter niet in tegenspraak en bouwt mijns inziens in sterke mate voort op de informatie van de intranetwebsite van de Politie. De ondernemingskamer heeft er voorts redelijkerwijs vanuit mogen gaan dat de website van de Politie een bekende website is die vrijwel elke Nederlander weleens raadpleegt.⁵⁴

Het tweede gezichtspunt - de betrouwbaarheid van de bron - hangt nauw samen met het eerste. De website van de Politie geldt mijns inziens, als onderdeel van de overheid, als betrouwbaar.⁵⁵

Het derde en vierde gezichtspunt - de eenduidigheid van de gevonden informatie en de vereiste deskundigheid voor het interpreteren van de informatie - liggen ook in elkaars verlangde. Ik merkte al op dat de informatie op de website weliswaar niet volledig overeenkomt met de wel in het geding gebrachte informatie van de intranetwebsite, maar daarmee ook niet in tegenspraak is. De door de ondernemingskamer overgenomen passages van de website van de Politie hebben betrekking op een beschrijving van de ZSM-aanpak. Nu het gaat om een feitelijke beschrijving van de ZSM-aanpak die is geplaatst op een voor een ieder toegankelijke en als betrouwbaar te kwalificeren website acht ik de juistheid van de informatie redelijkerwijs niet voor betwisting vatbaar. De juistheid van de informatie op de website van de Politie wordt als ik het goed zie ook niet betwist door de ondernemingsraad. Het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer gehouden was partijen in de gelegenheid te stellen zich over deze aan de website van de Politie ontleende feiten uit te laten, hetgeen de ondernemingskamer heeft miskend.

Voor het interpreteren van de informatie over de landelijke ZSM-aanpak, die de ondernemingskamer van de website van de Politie heeft gehaald, is mijns inziens geen specialistische kennis vereist. De landelijke ZSM-aanpak heeft betrekking op de afhandeling van veelvoorkomende criminaliteit als diefstal, vandalisme en bedreiging. Dit is een onderwerp dat een leek - “ieder normaal en algemeen ontwikkeld mens” - zonder nader onderzoek geacht wordt te kennen, althans waarover hij of zij zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen het nodige te weten kan komen.⁵⁶ Ik wijs er in dit verband nog op dat de ZSM-aanpak geregeld in het nieuws is geweest.⁵⁷ Overigens is ook in de juridische vakliteratuur veel aandacht geweest voor de ZSM-aanpak.⁵⁸

De betekenis van het vijfde gezichtspunt - het aandeel van het feit van algemene bekendheid in de bewijsvoering - is in de strafrechtelijke context dat als een rechter een na de zitting gevonden gegeven wil gebruiken om aan de verdachte een zekere wetenschap toe te rekenen, hij eerder tegenspraak moet organiseren dan wanneer het gaat om het onderbouwen van onderdelen van de bewijsvoering die niet de kern van de ten laste gelegde norm raken.⁵⁹ In de civielrechtelijke context kan dit gezichtspunt mijns inziens in verbinding worden gebracht met het geval dat wordt beschreven in de conclusie van A-G Huydecoper. Naar mijn mening is het redelijkerwijs uitgesloten dat de uitkomst van het geschil met de ondernemingsraad is beïnvloed door de beschrijving van de landelijke ZSM-aanpak die de ondernemingskamer van de website van de ondernemingskamer heeft gehaald, zonder partijen in de gelegenheid te stellen daarop desgewenst te reageren. In het hypothetische geval dat de ondernemingskamer partijen wel in de gelegenheid had gesteld te reageren op de gegevens van de website had dat mijn inziens voor de beoordeling geen verschil gemaakt, nu het gaat om een feitelijke beschrijving van de landelijke ZSM-aanpak waarvan de juistheid redelijkerwijs voor betwisting niet vatbaar is. In het hypothetische geval dat de ondernemingskamer haar beschrijving van de landelijke ZSM-aanpak had gebaseerd op de (wel in geding gebrachte) passages van de intranetsite had dat mijns inziens evenmin tot een andere beoordeling geleid.

Het aandeel van de in rov. 2.4 weergegeven beschrijving van de landelijke ZSM-aanpak van de website van de Politie is in de beoordeling door de ondernemingskamer van de vraag of het besluit valt onder het primaat van de politiek beperkt. De ondernemingskamer baseert zich in haar beoordeling in rov. 3.5 met name op een in rov. 2.5 aangehaalde notitie “Uitwerking opdracht Inrichting ZSM Oost-Brabant”.