Parket bij de Hoge Raad, 01-09-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1186, 19/04321
Parket bij de Hoge Raad, 01-09-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1186, 19/04321
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 1 september 2020
- Datum publicatie
- 15 december 2020
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2020:1186
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1970
- Zaaknummer
- 19/04321
Inhoudsindicatie
OM-cassatie. Ter uitvoering van Europees onderzoeksbevel dat was uitgevaardigd door justitiële autoriteiten van Frankrijk is ex art. 98 Sv onder diverse vennootschappen administratie in beslag genomen en zijn digitale gegevens vastgelegd, waarna notaris en notariskantoor o.g.v. art. 552a jo art. 5.4.10.1 Sv klaagschrift hebben ingediend. (Afgeleid) verschoningsrecht notariskantoor. Rb heeft klaagschrift n-o verklaard t.a.v. inbeslaggenomen papieren gegevens en beklag gegrond verklaard v.zv. dat ziet op vastgelegde digitale gegevens. 1. Beklagrecht klagers. Kan verschoningsgerechtigde als “belanghebbende” klaagschrift indienen, nu stukken en gegevens onder ander in beslag zijn genomen? 2. Tijdigheid klaagschrift. Is klaagschrift ingediend binnen 14 dagen nadat kennisgeving a.b.i. art. 5.4.10.1 Sv aan beslagene heeft plaatsgevonden? 3. Gegrondverklaring beklag t.a.v. digitale gegevens en in handen van RC stellen van deze gegevens.
Ad 1. Blijkens wetsgeschiedenis van implementatie van EOB beoogde wetgever met in art. 5.4.10 Sv neergelegde regeling te bereiken dat in geval van uitvoering van EOB voor betrokkenen “dezelfde rechtsmiddelen openstaan als in Nederlandse zaak” en dat daarbij “beklagprocedure van art. 552a Sv als belangrijkste rechtsmiddel geldt”. In het licht hiervan moet art. 5.4.10 Sv zo worden begrepen dat voor verschoningsgerechtigde ook beklagmogelijkheid van art. 552a Sv openstaat ingeval i.h.k.v. uitvoering van EOB stukken en/of vastgelegde gegevens in beslag zijn genomen en dat daarbij in beginsel ook uitgangspunten en regels gelden die in eerdere rechtspraak (o.a. ECLI:NL:HR:2018:1960 en ECLI:NL:HR:2020:1048) zijn geformuleerd i.v.m. gevallen waarin persoon met bevoegdheid tot verschoning a.b.i. art. 218 Sv met beroep op zijn verschoningsrecht opkomt tegen inbeslagneming van stukken en/of gegevens die zijn opgeslagen op gegevensdragers. Dat strookt ook met art. 14.1 Richtlijn en met de in art. 5.4.4 Sv tot uitdrukking gebrachte bedoeling van wetgever dat uitvoering van EOB dient te worden geweigerd indien en v.zv. wordt vastgesteld dat die uitvoering onverenigbaar is met verschoningsrecht. Tegen achtergrond hiervan dient art. 5.4.10 Sv zo te worden uitgelegd dat, indien stukken en/of vastgelegde gegevens onder ander dan verschoningsgerechtigde in beslag zijn genomen, verschoningsgerechtigde als “belanghebbende” klaagschrift kan indienen o.g.v. art. 5.4.10.3 jo. 552a Sv.
Ad 2. Ex art. 5.4.10.1 Sv dient OvJ in gevallen als i.c., waarin i.h.k.v. EOB stukken en/of vastgelegde gegevens in beslag zijn genomen, beslagene (indien geheimhouding van onderzoek daardoor niet in het gedrang komt) in kennis te stellen van zijn bevoegdheid om binnen 14 dagen na kennisgeving klaagschrift ex art. 552a Sv in te dienen bij Rb. Tegen achtergrond van wat hiervoor is overwogen over rechtspositie van verschoningsgerechtigde bij uitvoering van EOB brengt redelijke wetsuitleg met zich dat indien beslagene aanvoert dat voldoende concreet aangeduide geheimhouder bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen t.a.v. inbeslaggenomen stukken of vastgelegde gegevens dan wel indien OvJ anderszins reden heeft aan te nemen dat bepaalde geheimhouder die bevoegdheid kan uitoefenen, OvJ de verschoningsgerechtigde in kennis dient te stellen van zijn bevoegdheid om binnen 14 dagen na kennisgeving o.g.v. art. 98.2 Sv bezwaar te maken tegen inbeslagneming van stukken of vastlegging van gegevens en daarnaast klaagschrift o.g.v. art. 5.4.10 jo. 552a Sv in te dienen bij Rb. Dat strookt ook met het uit art. 14.4 Richtlijn blijkende uitgangspunt. Daarom is i.c. niet beslissend op welk moment aan beslagene de kennisgeving a.b.i. art. 5.4.10. Sv is gedaan. Redelijke wetsuitleg brengt met zich dat verschoningsgerechtigde binnen 14 dagen nadat aan hem desbetreffende kennisgeving is gedaan dan wel (indien die kennisgeving niet is gedaan) nadat hij anderszins heeft kennisgenomen van beslag en voor hem kenbaar is dat dit beslag ziet op stukken en/of gegevens waarover mogelijk zijn plicht tot geheimhouding zich uitstrekt, hiervoor genoemde bevoegdheden kan uitoefenen. Blijkens haar overwegingen heeft Rb vastgesteld dat klagers geen kennisgeving a.b.i. art. 5.4.10 Sv hebben ontvangen, hoewel deze klagers wel “verschoningsgerechtigden zijn in deze procedure”. Rb heeft verder vastgesteld dat klagers hun klaagschrift binnen 14 dagen na kennisname van beslag hebben ingediend. Op die vaststellingen gebaseerd oordeel Rb dat klaagschrift onder deze omstandigheden tijdig is ingediend, getuigt niet van onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
Ad 3. O.g.v. art. 98.1 Sv is het eerst aan RC om te beslissen over beroep op verschoningsrecht dat is gedaan t.a.v. stukken dan wel gegevens die zijn opgeslagen op gegevensdragers (vgl. ECLI:NL:HR:2018:1960). Indien Rb bij behandeling van een o.g.v. art. 552a Sv ingediend klaagschrift vaststelt dat klager m.b.t. inbeslaggenomen stukken of vastgelegde gegevens zich op zijn verschoningsrecht heeft beroepen en dat RC daarover (nog) niet heeft beslist, dient zij behandeling van klaagschrift aan te houden en zaak in handen van RC te stellen teneinde beschikking te geven a.b.i. 98.1 Sv (vgl. ECLI:NL:HR:2018:1960 en ECLI:NL:HR:2018:553). Gelet hierop is oordeel Rb dat klaagschrift gegrond dient te worden verklaard v.zv. dat ziet op gegevens die Rb hiertoe in handen van RC heeft gesteld, onjuist.
Volgt (partiële) vernietiging en terugwijzing. Vervolg op ECLI:NL:HR:2020:1228 (rolbeslissing). Samenhang met 19/03850 Br.
Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 19/04321 Br
Zitting 1 september 2020
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
[klaagster] ,
gevestigd te [plaats] ,
en
[klager] ,
hierna: de klagers
1 Het cassatieberoep
De rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 23 juli 2019 het beklag van de klagers op de voet van art. 552a in verbinding met 5.4.10 Sv deels niet-ontvankelijk en deels gegrond verklaard.
Er bestaat samenhang met de zaak 19/03850.1 In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het gaat in deze zaken om de beslaglegging op een aanzienlijke hoeveelheid administratieve schriftelijke bescheiden en vastlegging van digitale gegevens (waaronder ongeveer 257.000 e-mailberichten), betrekking hebbende op de periode van (ongeveer) 2006 tot 2019, bij meerdere bedrijven (waaronder klaagsters in de samenhangende zaak) tijdens een doorzoeking op adressen in Den Haag en Amsterdam op 11 april 2019. De inbeslagneming vond plaats in het kader van de tenuitvoerlegging van een door de Franse autoriteiten uitgevaardigd Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB). De klagers in deze zaak, een notaris en het kantoor waaraan hij is verbonden, zijn geen beslagenen maar hebben bezwaar tegen de inbeslagneming omdat zij menen een beroep te kunnen doen op hun (afgeleid) verschoningsrecht met betrekking tot een deel van de inbeslaggenomen stukken en/of gegevens. De rechtbank heeft hun beklag, zoals gezegd, deels niet-ontvankelijk en deels gegrond verklaard.
Het cassatieberoep is ingesteld namens het openbaar ministerie en mr. H.H.J. Knol, plaatsvervangend officier van justitie bij het arrondissementsparket Den Haag en het Functioneel Parket, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel stelt de vraag aan de orde of aan verschoningsgerechtigden, wanneer zij geen beslagene zijn, in het kader van een beklagprocedure naar aanleiding van een Europees onderzoeksbevel (art. 5.4.10 juncto art. 552a Sv) een zelfstandig beklagrecht toekomt en zo ja, welke termijnen dan gelden voor het indienen van een klaagschrift. Het tweede middel richt zich tegen de gedeeltelijke gegrondverklaring door de rechtbank van het klaagschrift van klagers. Daarbij wordt betoogd dat de rechtbank op de klachten niet zelf had mogen beslissen maar de zaak in handen had moeten stellen van de rechter-commissaris om over het beroep op het verschoningsrecht overeenkomstig art. 98 lid 1 Sv een oordeel te vellen.
In deze zaak is voorafgaand aan deze conclusie op 7 juli 2020 een rolbeschikking gegeven naar aanleiding van verzoeken van het openbaar ministerie tot geheimhouding van bepaalde processtukken.2 Naar aanleiding daarvan merk ik – net als in mijn conclusie voorafgaande aan de rolbeschikking3 – op dat de hoofdregel van art. 22 lid 1 Sv (beslotenheid van de raadkamerbehandeling) van toepassing is op onderhavige raadkamerprocedure omdat art. 5.4.10 Sv het bepaalde in art. 552a lid 7 Sv (dat openbare behandeling voorschrijft) niet van toepassing verklaart.4 Dit breng mijns inziens met zich dat de in art. 21 en 22 Sv bedoelde raadkamer van de Hoge Raad, net als de raadkamer van de rechtbank, (in beginsel) ambtshalve zal dienen te besluiten tot een besloten behandeling ondanks het ontbreken van een nadrukkelijk verzoek van het openbaar ministerie daartoe.5
Bovendien is in de rolbeschikking beslist dat ten aanzien van de in de cassatieprocedure nog op te maken stukken (waaronder ook onderhavige conclusie valt) door de rolraadsheer, gelet op artikel 19 van de Richtlijn in verbinding met artikel 23 lid 6 Sv, kan worden geoordeeld dat moet worden afgezien van de verstrekking van deze stukken aan (de raadsman van) de klagers. Om die reden zal ik – anders dan normaal gesproken het beleid is – niet (voorafgaand aan de beschikking van de Hoge Raad) tot publiceren van de conclusie overgaan. Wel kan ik mij voorstellen dat de Hoge Raad ten aanzien van de publicatie en openbaarheid van zijn in deze zaak te nemen beschikking anders beslist, omdat in lijn met HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1410 de rechtseenheid en rechtsontwikkeling bij openbaarheid gebaat zijn en naar mijn mening, zoals ik heb uiteengezet in de rolconclusie, het belang van het onderzoek hierdoor niet ernstig zal worden geschaad.6 Deze conclusie zal dan gelijktijdig met de beschikking worden gepubliceerd.
2 Procesverloop
Klagers hebben op 23 mei 2019 een klaagschrift op de voet van art. 5.4.10 juncto art. 552a Sv ingediend waarin zij bezwaar maken tegen de inbeslagneming omdat zij menen een beroep te kunnen doen op hun (afgeleid) verschoningsrecht met betrekking tot een deel van de inbeslaggenomen stukken en/of gegevens. In dit klaagschrift wordt gesteld dat de inbeslaggenomen stukken en vastgelegde gegevens niet in handen zijn gesteld van de rechter-commissaris en de rechter-commissaris geen beslissing heeft genomen op het beroep van klager [klager] en [klaagster] op hun (afgeleide)verschoningsrecht ex artikel 98 Sv. De stukken moeten volgens de klagers daarom in handen van de rechter-commissaris worden gesteld.
In het klaagschrift wordt daar onder andere voor aangevoerd dat de klagers begrijpen dat de FIOD het beroep van [A] c.s. (AG TS: de klaagsters in de samenhangende zaak 19/03850 Br) op hun afgeleide verschoningsrecht dermate concreet onderbouwd achtten, dat de opsporingsambtenaren van de FIOD zelf de ‘’Elektronische Gegevens’’ (bedoeld wordt: de vastgelegde gegevens) hebben trachten te “schonen” van stukken die vallen onder het verschoningsrecht van [klager] en [klaagster] . De FIOD en het openbaar ministerie hebben evenwel geweigerd om inzichtelijk te maken 1) hoe deze “schoning” precies in zijn werk is gegaan, 2) op welke wijze documenten zijn geselecteerd die volgens de FIOD onder het verschoningsrecht van [klaagster] en [klager] vallen, en 3) in hoeverre opsporingsambtenaren van de FIOD kennis hebben genomen van de inhoud van verschoningsgerechtigd materiaal. De raadslieden van de klagers hebben volgens het klaagschrift de Elektronische Gegevens zelf onderzocht op materiaal dat onder het verschoningsrecht van de klagers zou kunnen vallen. Het zoeken op “ [klaagster] ” en “ [klager] ” in bij [A] c.s. veiliggestelde elektronische gegevens levert 9804 hits op. Ter illustratie is bij het klaagschrift een aantal e-mails uit de ‘’Geschoonde Gegevens’’ met toestemming van klagers bijgevoegd. Het zoeken op “ [klager] ” in de onder [B] B.V. veiliggestelde gegevens levert na ontdubbelen 110 hits. Ook uit die e-mails hebben de klagers een voorbeeld aangehecht. Kennelijk heeft de FIOD een fout gemaakt bij het ter beschikking stellen van de Elektronische Gegevens aan [A] c.s. Volgens het klaagschrift toont dit aan dat de gebruikte werkwijze van het openbaar ministerie en de FIOD onvoldoende waarborgt dat geen verschoningsgerechtigde informatie wordt verstrekt aan de Franse autoriteiten, terwijl dat een duidelijke weigeringsgrond voor uitvoering van het EOB oplevert (artikel 5.4.4 Sv). Het is niet aan de FIOD om te beoordelen wat verschoningsgerechtigd is en wat niet. Klagers moeten dus – nu zich onder de elektronische gegevens evident verschoningsgerechtigd materiaal bevindt – de mogelijkheid krijgen om zelf de gegevens op verschoningsgerechtigde informatie te kunnen controleren. Alleen als een rechter-commissaris oordeelt dat de beoordeling van klagers evident onjuist is kan daaraan voorbij worden gegaan, aldus het klaagschrift. Ook de ‘’Papieren Gegevens’’ (bedoeld wordt: de inbeslaggenomen stukken) kunnen volgens het klaagschrift niet zonder nadere screening op geprivilegieerd materiaal door de klagers aan de Franse autoriteiten worden overgedragen.
Dit klaagschrift is op 11 juni 2019 in raadkamer behandeld. Tijdens deze zitting is door de raadsman van klagers medegedeeld dat er op 7 juni 2019 overleg is geweest met de officier van justitie om te bezien of klagers en het OM in onderling overleg tot overeenstemming zouden kunnen komen op welke wijze het verschoningsgerechtigd materiaal dat zich bij de inbeslaggenomen gegevens en stukken bevindt zou kunnen worden “uitgefilterd”. Met het oog daarop is de rechtbank om aanhouding van de behandeling verzocht.
Daarop heeft de officier van justitie medegedeeld dat hij het beslag op de fysieke geheimhouderstukken inmiddels had opgeheven en bezig was de digitaal vastgelegde gegevens te doorzoeken op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal van klagers. Verder heeft de officier van justitie verzocht om alvorens op de inhoud van het beklag in te gaan in de gelegenheid te worden gesteld enige ontvankelijkheidspunten aan de orde te stellen.7
Kort samengevat is door het openbaar ministerie de niet-ontvankelijkheid van de klagers bepleit op de navolgende punten:
(i) klagers kunnen niet als ‘betrokkene’ als bedoeld in art. 5.4.10. lid 1 Sv worden aangemerkt nu de voorwerpen niet onder klagers in beslag zijn genomen;
(ii) klagers komt evenmin een beklagrecht ex art. 5.4.10 lid 2 juncto art. 552a Sv toe, nu de in beslag genomen voorwerpen niet aan klagers toebehoren en ook niet in overwegende mate op hen betrekking hebben;
(iii) zo klagers wel een beklagrecht zouden hebben, is het klaagschrift tardief ingediend nu in geval van een EOB kortere termijnen gelden (binnen twee weken na kennisgeving aan de beslagene);
(iv) klagers hebben geen belang bij hun beklag omdat de rechtbank bij beschikking van 4 juni 2019 het beklag van de beslagenen ( [A] c.s.) voor zover dat ziet op verschoningsgerechtigd materiaal van klagers gegrond heeft verklaard en de teruggave daarvan heeft gelast.
Over deze punten is tijdens de raadkamerbehandeling blijkens het proces-verbaal van 11 juni 2019 uitvoerig gedebatteerd. Daarbij is tussen het openbaar ministerie en de klagers discussie ontstaan over de wijze waarop door het openbaar ministerie en de FIOD de stukken en gegevens zijn doorzocht op verschoningsgerechtigd materiaal en het al dan niet succesvol verwijderen (‘schonen’) daarvan met behulp van informatie (zoektermen) die door de klagers of beslagenen zijn gegeven.
Uiteindelijk heeft de rechtbank op de zitting van 11 juni 2019 de behandeling van het beklag aangehouden tot 9 juli 2019 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen in onderling overleg een regeling te treffen, schriftelijke standpunten uit te wisselen en de rechtbank te berichten of er nog geschilpunten zijn waarover de rechtbank zou moeten beslissen.
Tijdens de hervatting van de behandeling op 9 juli 2019 heeft de rechtbank vastgesteld dat uit de ontvangen brieven van de raadsman van klagers en van het openbaar ministerie blijkt dat er nog geschilpunten zijn.
3 Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft in haar beschikking van 23 juli 2019 de standpunten van de klagers en het openbaar ministerie hieromtrent als volgt samengevat:
‘’Het standpunt van de klagers
Klagers hebben - mede in reactie op het standpunt van het openbaar ministerie en samengevat - het volgende naar voren gebracht.
Ontvankelijkheid (betrokkene/belanghebbende)
[klager] heeft als notaris een beroepsgeheim en kan dus een beroep doen op het verschoningsrecht. Aan maatschap [klaagster] - van waaruit [klager] zijn notarispraktijk uitoefent - komt een (afgeleid) verschoningsrecht toe en is - net als [klager] - bevoegd dit klaagschrift in te dienen (HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:553, r.o. 2.3.3).
Uitvoering van een EOB moet geweigerd worden als dat leidt tot schending van het verschoningsrecht. Notarissen hebben een zelfstandig belang bij de handhaving daarvan. Klagers stellen zich verder op het standpunt dat de betekenis van “betrokkene bij wie (...) voorwerpen in beslag zijn genomen” ex artikel 5.4.10 Sv in het geval van professionele geheimhouders gelijk is aan de analoge term uit artikel 98 Sv. De memorie van toelichting gebruikt in het kader van de beklagprocedure “betrokkene” en “belanghebbende” door elkaar. Op basis van de wetsgeschiedenis en de ratio van het verschoningsrecht is er dan ook geen reden klagers niet-ontvankelijk te verklaren, enkel en alleen omdat zij “slechts” verschoningsgerechtigden zijn.
Geen termijnoverschrijding
Omdat klagers nimmer een kennisgeving ten aanzien van de bevoegdheid om een klaagschrift in te dienen hebben ontvangen, stellen klagers zich primair op het standpunt dat de termijn van veertien dagen ex artikel 5.4.10, eerste lid, Sv nooit is gaan lopen.
Het openbaar ministerie wist al op 11 april 2019 dat geheimhouderstukken van klagers in beslag genomen waren. Op 28 april 2019 zagen de actief bij de inhoud van het onderzoek betrokken opsporingsambtenaren van de FIOD dat bevestigd, toen zij de papieren gegevens onderzochten en geheimhouderstukken aantroffen. Het openbaar ministerie had klagers toen een kennisgeving kunnen sturen en zo de termijn kunnen laten aanvangen. De omstandigheid dat het openbaar ministerie dat heeft nagelaten, dient niet voor rekening van klagers te komen. Klagers zijn dan ook ontvankelijk.
Subsidiair stellen klagers zich op het standpunt dat de termijn is gaan lopen vanaf 10 mei 2019, de dag van feitelijke kennisneming van de doorzoekingen. Op die dag zijn klagers door advocatenkantoor NautaDutilh telefonisch op de hoogte gebracht van de doorzoeking bij [A] c.s. en de mogelijkheid dat verschoningsgerechtigd materiaal in beslag genomen was. Het klaagschrift is op 24 mei 2019, binnen veertien dagen na feitelijke kennisname op 10 mei 2019, ingediend en is dus tijdig.
Ontvankelijkheid (belang bij beklag)
Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat klagers geen belang meer hebben bij het beklag, omdat het beslag op het verschoningsgerechtigd materiaal van klagers reeds is opgeheven. Volgens het openbaar ministerie moet dit leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van klagers in het beklag.
Klagers stellen zich op het standpunt dat zij wel degelijk belang hebben bij het beklag. Met de enkele formele “beëindiging” van het beslag is de kern van het probleem niet opgelost.
Inhoudelijk
Klagers hebben het volgende naar voren gebracht.
[klager] is als notaris werkzaam bij [klaagster] en dus verschoningsgerechtigd ex artikel 218 Sv. De in beslag genomen goederen vallen onder het verschoningsrecht van klagers. Als het openbaar ministerie uitvoering wil geven aan het EOB, moeten de geheimhouderstukken uit de elektronische gegevens en papieren gegevens verwijderd zijn, en wel op zodanige wijze dat gewaarborgd is dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.
In de werkwijze van het openbaar ministerie met betrekking tot de “schoning” van de gegevens is er geen enkele waarborg die het verschoningsrecht garandeert. Ten minste één van de bij de “schoning” van de papieren gegevens betrokken opsporingsambtenaren was eveneens betrokken bij het opsporingsonderzoek door een verdachte in dezelfde strafzaak te verhoren. Uit aantekeningen van opsporingsambtenaren in de papieren gegevens blijkt dat onder meer opsporingsambtenaar [verbalisant 1] betrokken was bij de “schoning” van de papieren gegevens. Dat betekent dat hij geheimhouderstukken heeft verwijderd en dat hij heeft kennisgenomen van de inhoud daarvan. Dezelfde [verbalisant 1] was op 1 mei 2019 één van de verbalisanten bij het verhoor van [betrokkene 1] , statutair bestuurder van [A] N.V., die werd verhoord in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar verduistering, witwassen en belastingfraude gepleegd ten behoeve van [A] , te weten feiten waar ook het EOB op ziet. Dit betekent dat er geen onderscheid is tussen “gewone” opsporingsambtenaren van de FIOD en zogenaamde “medewerkers geheimhouding” waar de FIOD mee pleegt te werken. Ook op het niveau van het openbaar ministerie is er geen onderscheid tussen de zaaksofficier en een zogenaamde “officier geheimhoudersinformatie”. Officier van justitie mr. C.E.J. Backer is allereerst wettelijk verantwoordelijk voor het onderhouden van contacten met de voor de strafzaak verantwoordelijke Franse justitie en het vragen van inlichtingen omtrent de reikwijdte van het EOB om zo materiaal op relevantie te kunnen selecteren. Dezelfde officier van justitie is daarnaast ook verantwoordelijk voor het instrueren van de bij de “schoning” betrokken opsporingsambtenaren van de FIOD. Er is niet geverbaliseerd hoe en wie de “schoning” hebben uitgevoerd. De wijze van “schoning” van de elektronische gegevens is niet vooraf overeengekomen tussen klagers en het openbaar ministerie.
Elektronische gegevens
Klagers zijn in de gelegenheid gesteld om een deel van de elektronische en papieren gegevens in te zien. Uit het onderzoek met betrekking tot de elektronische gegevens is volgens klagers uit de door hen gemaakte selectie gebleken dat er toch nog geheimhouderstukken zijn achtergebleven. Het gaat om ongeveer 100 documenten en betreft deels documenten waar de zoektermen “ [klager] ” en “ [klaagster] ” in voorkomen, en deels andere documenten. De software van de FIOD is kennelijk niet in staat om zoektermen adequaat door te voeren. Bovendien beschikken klagers niet over alle relevante elektronische gegevens; alleen de in Amsterdam veiliggestelde gegevens zijn ter beschikking gesteld. Ondanks het formele opheffen van het beslag is het openbaar ministerie er dus niet in geslaagd al het verschoningsgerechtigde materiaal te vernietigen of te retourneren. Klagers hebben dan ook onverminderd belang bij de behandeling van hun klacht.
Papieren gegevens
Het “schonen” van de papieren gegevens is afgerond. De “schoning” door de opsporingsambtenaren van de FIOD was volgens klagers niet volledig. Ook bleek dat de FIOD de “schoning” inconsistent had uitgevoerd. Klagers hebben belang bij de behandeling van hun klacht. Het openbaar ministerie weigert - ondanks het formele opheffen van het beslag - de reeds door de FIOD als verschoningsgerechtigd aangemerkte stukken te retourneren.
Bij deze stand van zaken kunnen de elektronische gegevens en papieren gegevens niet aan de Franse autoriteiten worden overgedragen ter uitvoering van het EOB. Dat zou immers in strijd zijn met het verschoningsrecht van klagers. Klagers hebben verzocht het beklag gegrond te verklaren en te bevelen dat het openbaar ministerie alle inbeslaggenomen stukken in handen van de rechter-commissaris zal stellen ex artikel 98 Sv, opdat deze kan controleren of daadwerkelijk alle stukken die vallen onder het verschoningsrecht van klagers aan hen worden teruggegeven dan wel worden vernietigd.
Het standpunt van het openbaar ministerie
Het openbaar ministerie heeft - samengevat - het volgende naar voren gebracht.
Ontvankelijkheid klagers
Klagers moeten niet-ontvankelijk worden verklaard in hun beklag.
Primair is daartoe aangevoerd dat aan klagers geen (zelfstandig) beklagrecht ex artikel 552a Sv toekomt in de EOB-procedure, omdat zij niet als “de betrokkene” als bedoeld in artikel 5.4.10, eerste lid, Sv zijn te kwalificeren. De voorwerpen zijn niet bij hen in beslag genomen en de gegevens zijn niet bij hen vastgelegd. Ook komt klagers geen beklagrecht toe op grond van het bepaalde in artikel 5.4.10, tweede lid, Sv, nu vast staat dat de beslagen voorwerpen niet tevens aan klagers “toebehoren” en de vastgestelde gegevens ook niet in overwegende mate betrekking hebben op hen. Weliswaar wordt artikel 552a, eerste lid, Sv (waarin aan de belanghebbende een klachtrecht wordt toegekend) van overeenkomstige toepassing verklaard in artikel 5.4.10, derde lid, Sv, maar deze bepaling dient in samenhang met het bepaalde in artikel 5.4.10, eerste en tweede lid 1, Sv te worden verstaan.
Subsidiair is aangevoerd dat het in deze zaak gaat om een EOB met de daarbij behorende afwijkende strakke en korte termijnen. De wettelijke termijn voor het indienen van een klaagschrift is aangevangen op het moment van kennisgeving aan beslagene, te weten op 11 april 2019. Deze termijn verstrijkt na veertien dagen ex artikel 5.4.10 Sv. Deze termijn stelt de beslagene - die als geen ander kan overzien welke verschoningsgerechtigden eventueel betrokken zouden zijn - in staat om hen te informeren over de inbeslagname en geeft die verschoningsgerechtigden de gelegenheid om zich eventueel te beroepen op het verschoningsrecht. Het klaagschrift is ingediend op 23 mei 2019. Dat betekent dat de termijn van veertien dagen is overschreden en dat klagers derhalve te laat zijn met het indienen van het klaagschrift.
Meer subsidiair heeft het openbaar ministerie aangevoerd dat klagers geen belang hebben bij hun beklag. Immers, de rechtbank heeft bij beslissing van 4 juni 2019 in de beklagzaak van [A] N.V. het beklag van klagers, voor zover dat ziet op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal van [klager] , gegrond verklaard en de teruggave van dat materiaal aan die klagers gelast. Het openbaar ministerie heeft het beslag op de fysieke geheimhouderstukken van klagers opgeheven. Het fysieke beslag is geheel doorgenomen door klagers. Het openbaar ministerie heeft in de brief van 12 juli 2019 bericht dat deze stukken binnen enkele dagen worden overgedragen aan de raadsman van klagers.
Het openbaar ministerie heeft de digitale gegevens geschoond op al het mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal van klagers. In de reactie van 12 juli 2019 heeft het openbaar ministerie vermeld dat het klagers heeft verzocht te laten weten welke geheimhouderstukken het heeft aangetroffen in het ‘geschoonde’ digitale beslag, met daarbij de mededeling dat het openbaar ministerie bereid is die geheimhouderstukken te verwijderen. De enkele mededeling dat sprake zou zijn van hits is geen basis voor de verwijdering van digitale data.
Inhoudelijk
Het schonen van het beslag vindt plaats door opsporingsambtenaren die niet bij het Franse onderzoek zijn betrokken. Ook wordt niet inhoudelijk in het te schonen materiaal gekeken. De rechtbank heeft in haar beslissing van 4 juni 2019 in de beklagzaak van klagers [betrokkene 2] en [B] B.V. (raadkamernummers 19/1524 en 19/1633) terecht overwogen dat deze wijze van schonen kan worden gehanteerd, nu uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat “indien de rechter, gelet op de aard en de omvang van de inbeslaggenomen gegevens, niet in staat is zelf onderzoek te verrichten naar mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal, het onderzoek in dat geval wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt”.
Het openbaar ministerie vraagt uitdrukkelijk aan de rechtbank om zich uit te spreken over de vraag wat er van het openbaar ministerie kan worden verwacht bij het schonen van een dergelijk groot beslag en dataset. Het standpunt dat het openbaar ministerie een 100% schone-grond-garantie zou moeten geven is onjuist en daarvoor is in de wet noch jurisprudentie enig aanknopingspunt te vinden. Wel rust op het openbaar ministerie in het geval van overdracht in het kader van beslag naar het buitenland de verplichting om naar beste kunnen het bestand te schonen van verschoningsgerechtigd materiaal dat daarin volgens de klagers aanwezig is. Hoe specifieker de aanwijzingen van de verschoningsgerechtigde, hoe beter er gezocht kan worden. Uiteraard blijft gelden dat er een redelijke inspanning gedaan wordt om het beslag zo veel mogelijk te schonen. Verschoningsgerechtigde stukken die daarna boven komen worden conform de reguliere procedure uitgeschoten, ook in het buitenland. Evenmin bestaat er een “recht” voor de verdediging om alles te controleren wat het openbaar ministerie/opsporing heeft geschoond alvorens het beslag ter beschikking komt aan het opsporingsteam. Het enkele feit dat in een beslag per abuis toch nog mogelijke geheimhouderstukken voorkomen (zeker in een zaak waar duidelijk wordt aangegeven dat er geen interesse is in dergelijke stukken) maakt dit niet anders. Dat laat onverlet dat als wordt verklaard dat er zich mogelijk nog geheimhouderstukken bevinden, het openbaar ministerie bereid is om deze te verwijderen, binnen een termijn die geldt binnen een EOB.
Het verzoek om de zaak te verwijzen naar de rechter-commissaris voor het volgen van de procedure van artikel 98 Sv moet worden afgewezen. Verwijzing naar de rechter-commissaris zou alleen in de rede liggen als het openbaar ministerie voornemens zou zijn het beslag op de mogelijk verschoningsgerechtigde stukken te handhaven, maar het openbaar ministerie is dat geenszins van plan.
Het beklag moet gelet op het voorgaande ongegrond worden verklaard.’’
De rechtbank heeft, voor zover hier van belang, als volgt op het klaagschrift beslist:
‘’Het oordeel van de rechtbank
(...)
De ontvankelijkheid van klagers
Hebben klagers beklagrecht in de EOB-procedure?
Niet ter discussie staat dat geheimhouderstukken van klagers in beslag zijn genomen naar aanleiding van onderhavig EOB en dat zij verschoningsgerechtigden zijn in deze procedure. Uit artikel 5.4.4., eerste lid onder a, Sv (weigeringsgronden) volgt dat de erkenning of uitvoering van een EOB wordt geweigerd wanneer moet worden vastgesteld dat de uitvoering van het EOB onverenigbaar is met een krachtens Nederlands recht geldend voorrecht of immuniteit, waaronder mede wordt verstaan een verschoningsrecht. Hieruit blijkt dat een verschoningsgerechtigde wordt beschermd in de EOB procedure en dat de wetgever het beklagrecht derhalve niet heeft willen beperken voor verschoningsgerechtigden. Dit in combinatie met het gegeven dat artikel 552a, eerste lid, Sv (waarin aan de belanghebbende een klachtrecht wordt toegekend) van overeenkomstige toepassing is verklaard in artikel 5.4.10, derde lid, Sv maakt dat aan klagers het beklagrecht toekomt in deze EOB-procedure. Dat in de EOB-regelgeving wordt gesproken over ‘betrokkene’ en niet over ‘belanghebbende’ maakt dat niet anders. Steun hiervoor is ook te vinden in de parlementaire geschiedenis van de implementatiewet van de richtlijn Europees onderzoeksbevel, waarin de termen ‘betrokkene’ en ‘belanghebbende’ door elkaar worden gebruikt (Kamerstukken II, 2016-2017, 34611, nr. 3). Voorts sluit dit aan bij de richtlijn Europees onderzoeksbevel, waarin in overweging 22 van de preambule in het kader van het instellen rechtsmiddelen melding wordt gemaakt van de “belanghebbende partij”.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat klagers onder de reikwijdte van het EOB vallen en derhalve beklagrecht hebben in deze EOB-procedure. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding klagers op deze grond niet-ontvankelijk te verklaren.
Termijn indienen klaagschrift?
Ingevolge artikel 5.4.10 Sv moet een klaagschrift tegen inbeslagname naar aanleiding van een EOB binnen veertien dagen na kennisgeving van het rechtsmiddel worden ingediend bij de rechtbank.
Vaststaat dat klagers een dergelijke kennisgeving nimmer hebben ontvangen van het openbaar ministerie. Anders dan het openbaar ministerie is de rechtbank van oordeel dat het niet aan beslagene is om eventuele verschoningsgerechtigden in kennis te stellen van de inbeslagname binnen de hiervoor genoemde termijn van veertien dagen. Indien de officier van justitie zou worden gevolgd in zijn standpunt, dan zou in voorkomende gevallen namelijk de beslagene kunnen bepalen of de verschoningsgerechtigde het verschoningsrecht kan effecturen. Dit verhoudt zich slecht met het zelfstandige recht van de verschoningsgerechtigde om een beroep te kunnen doen op het verschoningsrecht. Ook verwijst de rechtbank naar het bepaalde in artikel 14, vierde lid, van de richtlijn Europees onderzoeksbevel, inhoudende dat de lidstaten verzekeren dat de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel dezelfde zijn als die in vergelijkbare binnenlandse zaken, en dat deze termijnen worden gehanteerd op een wijze die garandeert dat het recht tot aanwending van dat rechtsmiddel effectief kan worden gebruikt door de betrokken personen. Indien het standpunt van de officier van justitie zou worden gevolgd, zou hieraan te zeer afbreuk worden gedaan.
Klagers - die onbestreden hebben gesteld dat zij binnen veertien dagen na kennisname van het beslag hun klaagschrift hebben ingediend - zijn dan ook tijdig met het indienen van het klaagschrift.
Hebben klagers nog belang bij het beklag?
De rechtbank heeft bij beslissing van 4 juni 2019 in de beklagzaak van [A] c.s. (raadkamemummers 19/1525 t/m 19/1537) beslist tot teruggave van de inbeslaggenomen goederen met betrekking tot klagers. Gezien die beslissing zou geconcludeerd kunnen worden dat klagers geen belang meer hebben bij het beklag, ook omdat het openbaar ministerie heeft verklaard dat het beslag met betrekking tot de geheimhouderstukken van klagers is opgeheven. Het geschilpunt is echter of met de werkwijze van het openbaar ministerie met betrekking tot de “schoning” van het beslag het verschoningsrecht van klagers al dan niet in het gedrang komt. In die zin brengt voornoemde beslissing van de rechtbank van 4 juni 2019 niet mee dat klagers geen belang meer hebben bij dit beklag. Gelet op het voorgaande zijn klagers op dit punt ontvankelijk in hun beklag.
De inhoudelijke beoordeling
Is sprake van een rechtmatige inbeslagname?
De rechtbank stelt vast dat de Franse autoriteiten een EOB hebben uitgevaardigd, in het kader van een lopend strafrechtelijk onderzoek. Dit EOB is door de officier van justitie erkend en tenuitvoergelegd. Verder stelt de rechtbank vast dat de inzet van de bevoegdheden tot inbeslagneming naar Nederlands recht op rechtmatige wijze is geschied.
Waarborgen schonen beslag?
De rechtbank stelt voorop dat voor de waarheidsvinding onderzoek mag worden gedaan aan inbeslaggenomen voorwerpen om gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen. In gegevensdragers opgeslagen gegevens zijn daarvan niet uitgezonderd. Bij een dergelijk onderzoek moet het verschoningsrecht evenwel worden gerespecteerd. Het is niet zo dat bij dergelijk onderzoek behoudens toestemming van de verschoningsgerechtigde niet mag worden gezocht naar gegevens die voorwerp van het strafbare feit zijn of tot het begaan daarvan hebben gediend. Mede in aanmerking genomen dat digitale bestanden zich naar hun aard niet eenvoudig lenen voor afzonderlijk onderzoek, kunnen inbeslaggenomen gegevensdragers worden onderzocht op een wijze waarbij het verschoningsrecht van klager niet in het gedrang komt. Een verschoningsrecht staat niet aan de rechtmatigheid van het beslag in de weg, indien in de gegeven omstandigheden voldoende gewaarborgd is dat het aan de gegevensdrager te verrichten onderzoek zal plaatsvinden zonder schending van de geheimhoudingsplicht (vgl. HR 20 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3564).
Partijen zijn, zowel voorafgaand aan de zitting van 11 juni 2019 als daarna, in overleg getreden hoe hieraan invulling kan worden gegeven. In het bijzonder hebben partijen overlegd over de vraag hoe de onder het verschoningsrecht vallende stukken kunnen worden gefilterd uit het beslag. Naar de rechtbank begrijpt is in dat proces het digitale beslag in ieder geval deels gefilterd, maar partijen hebben hierover uiteindelijk geen (volledige) consensus bereikt.
De status quo is, naar de rechtbank begrijpt, aldus dat er zich in het digitale beslag nog steeds verschoningsgerechtigde stukken (kunnen) bevinden, zodat het verschoningsrecht van klagers in het gedrang kan komen. Bij die stand van zaken zal de rechtbank het beklag - voor zover dat ziet op de digitale gegevens (de door de klagers geduide “Elektronische Gegevens”) - gegrond verklaren en de stukken in handen stellen van de rechter-commissaris ex artikel 98 Sv, opdat deze het schoningsproces van het beslag kan (doen) uitvoeren en tevens erop kan toezien dat alle stukken die vallen onder het verschoningsrecht van klagers aan hen worden teruggegeven dan wel worden vernietigd (vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960). Deze verwijzing naar de rechter-commissaris heeft slechts betrekking op de digitale gegevens, omdat in deze gegevens door klagers geheimhouderstukken zijn aangetroffen na de schoning door de FIOD.
De stelling dat hun verschoningsrecht in het gedrang is gekomen omdat er geen onderscheid is gemaakt tussen de zaaksofficier en de zogenaamde officier geheimhoudersinformatie, hebben klagers pas in hun laatste schriftelijke reactie naar voren gebracht. Het openbaar ministerie heeft daar niet meer op kunnen reageren. Gelet daarop en de hiervoor genoemde beslissing van de rechtbank om de stukken in handen van de rechter-commissaris te stellen, laat de rechtbank deze stelling onbesproken.
Klagers niet-ontvankelijk in beklag; papieren gegevens
Nu de raadsman heeft laten weten dat het schonen van de papieren gegevens is afgerond en klagers slechts in afwachting zijn van de daadwerkelijke overdracht van de stukken door het openbaar ministerie aan hen, zal de rechtbank klagers niet-ontvankelijk verklaren in het beklag met betrekking tot de door de klagers geduide “Papieren Gegevens”, wegens gebrek aan belang. Het openbaar ministerie heeft immers op 12 juli 2019 bericht dat deze stukken binnen enkele dagen worden overgedragen aan de raadsman van klagers. De rechtbank ziet geen aanleiding aan deze toezegging van het openbaar ministerie te twijfelen.
Termijn uitspraak
De rechtbank constateert dat de in artikel 5.4.10, vierde lid, Sv neergelegde wettelijke termijn van dertig dagen om tot een beschikking te komen, is overschreden. Dit heeft echter geen gevolgen voor de beoordeling van het beklag, nu deze krappe termijn - evenals de andere termijnen met betrekking tot het EOB - tot doel heeft de doorlooptijden in de internationale samenwerking te beknotten en niet het borgen van de belangen van individuele betrokkenen.
Beslissing De rechtbank:
- verklaart klagers niet-ontvankelijk in hun beklag voor zover dat ziet op de inbeslaggenomen papieren gegevens;
- verklaart het beklag gegrond voor zover dat ziet op de inbeslaggenomen digitale gegevens (door klagers aangeduid als “Elektronische Gegevens”) en bepaalt dat deze gegevens in handen worden gesteld van de rechter-commissaris ex artikel 98 Sv, opdat deze het schoningsproces van het beslag kan (doen) uitvoeren en tevens erop kan toezien dat alle stukken die vallen onder het verschoningsrecht van klagers aan hen worden teruggegeven dan wel worden vernietigd.’’