Parket bij de Hoge Raad, 27-03-2020, ECLI:NL:PHR:2020:290, 19/01871

Naar aanleiding van zijn ontslag als statutair directeur heeft [verweerder] op 29 september 2012 een procedure tegen Orthocenter aanhangig gemaakt, waarin hij onder meer schadevergoeding vordert vanwege onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst statutair directeur als bedoeld onder 1.4. Die vorderingen zijn bij vonnis van 18 februari 2015 door de rechtbank afgewezen.⁵ De rechtbank heeft in die procedure onder meer het volgende overwogen:

“Daar komt nog bij dat uit hetgeen Orthocenter naar voren heeft gebracht en aan stukken heeft overgelegd, voldoende blijkt dat de door haar opgegeven redenen voor het ontslag ook de daadwerkelijke redenen zijn. Op het moment dat Orthocenter [verweerder] ontsloeg, was de Raad van Commissarissen gebleken dat [verweerder] zonder contractuele grondslag, instemming of overleg grote bedragen had gedeclareerd voor invalwerkzaamheden en dat onvoldoende zichtbaar was in de jaarverslagen. Onderzoek door Deloitte bevestigde het voorgaande. Aan verzoeken van de Raad van Commissarissen om naar aanleiding hiervan informatie te verstrekken, heeft [verweerder] onvoldoende voldaan aangezien hij onvolledige en tegenstrijdige informatie verstrekte. Hierdoor is de Raad van Commissarissen het vertrouwen in haar statutair directeur en bestuurder [verweerder] kwijt geraakt en zijn de onderlinge verhoudingen verslechterd. Andersom bleek ook [verweerder] geen vertrouwen meer te hebben in de Raad van Commissarissen. Deze omstandigheden hebben volgens Orthocenter geleid tot het ontslag van [verweerder] en [verweerder] is er onvoldoende in geslaagd om dit te weerleggen. De conclusie is dan ook dat van kennelijk onredelijk ontslag op grond van een valse of voorgewende reden geen sprake is.”⁶

Het vonnis is bij arrest van 29 maart 2016 in hoger beroep door het hof bekrachtigd.⁷ Het door [verweerder] tegen het arrest van hof gerichte cassatieberoep is bij arrest van 7 juli 2017 door de Hoge Raad met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen.⁸

In de onder 3.3 genoemde procedures tussen [A] en Orthocenter wordt gewezen op de samenhang van de onderhavige zaak, waarin Orthocenter terugbetaling vordert van aanvullende vergoedingen die [verweerder] van 2004 t/m 2011 van Orthocenter heeft ontvangen naast zijn salaris als bestuurder (statutair directeur), en de procedure genoemd onder 3.2, waarin [verweerder] van Orthocenter schadevergoeding heeft gevorderd vanwege onder meer onregelmatige opzegging van zijn arbeidsovereenkomst statutair directeur.¹⁵

Analyse van de onderhavige zaak

In de onderhavige zaak wordt een beroep gedaan op het Imeko/ […]-arrest van de Hoge Raad. In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:¹⁷

“3.2 In dit geding vorderen […] , voor zover in cassatie van belang, de veroordeling van Imeko tot betaling aan B&D Beheer, althans aan […] , van € 105.628,48. […] baseren deze vordering op de stelling dat […] in de periodes dat hij commissaris van Imeko was tevens managementtaken heeft vervuld en daarom naast zijn commissarisfee ook recht heeft op een aanvullende managementvergoeding. De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat uit art. 23 van de statuten van Imeko voortvloeit dat Imeko slechts dan gehouden is tot betaling van de door […] verlangde aanvullende managementvergoeding indien de ava daarmee heeft ingestemd. Nu niet gebleken is dat de ava akkoord is gegaan met het toekennen van een aanvullende beloning kwam de rechtbank tot de slotsom dat de vordering van […] dient te worden afgewezen.

Het hof heeft de vordering alsnog toegewezen.

Het achtte, anders dan de rechtbank, art. 23 van de statuten in deze niet van toepassing, omdat dat artikel de beloning van de commissarissen betreft, terwijl het nu gaat om de beloning van […] voor de werkzaamheden die hij, in verband met het feit dat de ava de directievoering aan de RvC heeft overgelaten, als lid van de directie heeft verricht. Naar het oordeel van het hof was het, ingevolge art. 18 onder 7 van de statuten, aan de RvC om het salaris van de als directielid optredende leden van de RvC vast te stellen, en heeft de RvC dat gedaan bij besluit van 2 juli 2002 (rov. 4.11.3 en 4.11.4).

Onderdeel 1a van het middel klaagt dat de beslissing van het hof onjuist is, omdat commissarissen op grond van art. 2:145 BW en art. 23 van de statuten van Imeko slechts aanspraak kunnen maken op een door de ava vastgestelde bezoldiging. De klacht is gegrond.

De beloning van bestuurders en commissarissen dient, ongeacht de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, in het belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling, en om belangenconflicten bij de toekenning van beloningen van bestuurders en commissarissen te voorkomen, te geschieden door de in de wet en de statuten aangewezen organen. Commissarissen kunnen, zoals ook valt af te leiden uit art. 2:151 BW, voor zekere tijd daden van bestuur verrichten, maar zonder een daartoe strekkend benoemingsbesluit van het daartoe bevoegde orgaan - in het geval van Imeko is dat ingevolge art. 18.1 van haar statuten de ava - maken zij geen deel uit van het bestuur. Indien de statuten van een naamloze vennootschap de vaststelling van de bezoldiging van bestuurders aan de raad van commissarissen overlaten, zoals art. 2:135 BW toelaat en in art. 18.7 van de statuten van Imeko is geregeld, maakt dat die raad van commissarissen niet bevoegd om een bezoldiging aan zijn eigen leden toe te kennen ter vergoeding van door die leden verrichte werkzaamheden op bestuursniveau. De RvC kon derhalve, anders dan het hof oordeelde, aan art. 18.7 van de statuten niet de bevoegdheid ontlenen om een aanvullende managementvergoeding vast te stellen voor bestuurswerkzaamheden die zijn lid […] verrichte.”

De door de Hoge Raad geformuleerde ratio voor dit oordeel blijkt ook uit de conclusie van A-G Timmerman voor het arrest:¹⁸

“3.4 Wanneer een commissaris in geval van ontstentenis of belet van het bestuur bestuurswerkzaamheden verricht, verliest hij zijn hoedanigheid van commissaris niet. De commissaris die bestuurswerkzaamheden verricht geldt voor wat betreft zijn rechten en verplichtingen ten opzichte van de vennootschap en derden als bestuurder (art. 2:151 lid 1 BW). Uit de tekst van art. 2:151 lid 1 BW blijkt dat de commissaris geen bestuurder wordt, ingeval hij bestuurswerkzaamheden verricht. Daarvoor is een benoemingsbesluit van de AvA vereist. Het enkele overlaten van het bestuur van Imeko aan de RvC zoals dat is vastgelegd in de notulen van AvA van 27 juni 2002 leidt er niet toe dat een commissaris bestuurder wordt. Evenmin is […] door de RvC in overeenstemming met art. 18 lid 6 van de statuten benoemd tot tijdelijk bestuurder van Imeko. Tussen partijen is niet in geschil dat […] commissaris is gebleven in de periode dat hij eveneens bestuurswerkzaamheden ten behoeve van Imeko verrichtte.

[voetnoten niet overgenomen, A-G]

In het Imeko/ […]-arrest ging het om een commissaris die voor zekere tijd tevens werkzaamheden op bestuursniveau verrichtte, zonder zelf bestuurder te zijn. In de statuten van de vennootschap was geregeld dat de vaststelling van de bezoldiging van de bestuurders aan de RvC was overgelaten. Die mogelijkheid bood - en wordt nog steeds geboden door - art. 2:135 lid 4 BW.¹⁹ Het komt in de praktijk veelvuldig voor dat de bevoegdheid van de algemene vergadering tot vaststelling van de bezoldiging van bestuurders in de statuten bij de RvC is gelegd.²⁰ Dat is ook het geval in de onderhavige zaak.²¹ De Hoge Raad oordeelde in het Imeko/ […]-arrest dat de RvC aan een dergelijke statutaire bepaling niet de bevoegdheid kan ontlenen om een bezoldiging, in de vorm van een aanvullende managementvergoeding, aan zijn eigen leden toe te kennen ter vergoeding van door die leden verrichte werkzaamheden op bestuursniveau. Zie onder 3.6.

Dát is ook de inbedding van dit arrest en dit oordeel van de Hoge Raad. Illustratief is de openingszin van de NJ-annotatie van Van Schilfgaarde bij dit arrest:²² “Deze zaak gaat over de vraag wie de beloning van een commissaris vaststelt wanneer deze (tijdelijk) met bestuurstaken wordt belast”.

Hiervan moet worden onderscheiden de situatie waarin de bestuurstaken van een bepaalde persoon duidelijk zijn ‘(af)gesplitst’ van bepaalde andere taken van die persoon in relatie tot de vennootschap, waardoor duidelijk verschillende, van elkaar losstaande functies van die persoon in relatie tot de vennootschap ontstaan, zoals in de onderhavige zaak op basis van expliciete afspraken de splitsing was gemaakt tussen enerzijds (i) de hoedanigheid van [verweerder] als statutair directeur van Orthocenter (in welk verband de arbeidsovereenkomst statutair directeur ook moet worden bezien) en anderzijds (ii) de hoedanigheid van [verweerder] als VM/patiëntbehandelaar binnen Orthocenter (in welk verband de arbeidsovereenkomst VM ook moet worden bezien): zie onder 3.5 en 3.13. In de literatuur wordt aangenomen dat een dergelijke (af)splitsing mogelijk is. Zo merkt Bennaars hierover op:⁴⁰

“Afsplitsing is (…) goed voorstelbaar in die gevallen waarin de bestuurder al in dienst is als ‘gewone’ werknemer en gevraagd wordt het statutair bestuurderschap op zich te nemen waarbij een specifieke toelage of salarisverhoging wordt toegekend (overeengekomen). (…). Eén en ander zal uiteraard wel goed vastgelegd moeten worden. Deze afsplitsing leidt er mijns inziens overigens niet toe dat het deel van de beloning dat uitsluitend ziet op het bestuurderschap zolang het verschuldigd is niet als loon zou moeten worden aangemerkt.”

En schrijft Verburg in dit verband:⁴¹

“Naar mijn overtuiging is een afsplitsing eerst aan de orde als in de woorden van het Atlantic Nominees-arrest partijen overeen zijn gekomen dat de bestuurder ‘naast zijn functie van bestuurder tevens een andere functie in de onderneming van de vennootschap of in de onderneming van een met haar verbonden vennootschap vervult’. Deze zienswijze strookt met de opvatting van de Hoge Raad in het Imeko-arrest, dat het formele feit van het bestuurderschap (in de casus van Imeko ging het om een commissaris) beslist over de vraag welk orgaan bevoegd is (in Imeko ging het om een besluit tot bezoldiging). Als men niet vasthoudt aan de eenvoud die de Hoge Raad in Imeko koos, ontstaan afstemmingsproblemen (in Imeko tussen wat tot de taak van een commissaris behoorde en wat tot de taak van de directie behoorde). Soortgelijke afstemmingsproblemen zijn ook te verwachten bij het afsplitsen van de bestuurstaken van andere taken, tenzij partijen zelf daarover expliciet afspraken hebben gemaakt.” [cursivering in origineel, voetnoot niet overgenomen, A-G]

Ik wijs ook op Kroeze:⁴²

“Gewoonlijk is de functionele relatie inherent aan de arbeidsovereenkomst. Niet onmogelijk is het echter dat naast de bestuurdersovereenkomst die de functionele relatie meebrengt, een arbeidsovereenkomst tussen de rechtspersoon en zijn bestuurder bestaat. Men denke aan het geval dat met de – onbezoldigde – bestuurder van een non-profitorganisatie wordt overeengekomen, dat hij tevens manager van de organisatie zal zijn. Er zijn dan twee te onderscheiden contractuele verhoudingen.”

Een dergelijke splitsing is in de rechtspraak met name aan de orde geweest in het kader van ontslag van een bestuurder (wat in de onderhavige zaak niet voorligt). De hoofdregel op grond van de zogenoemde 15 april-arresten van de Hoge Raad is, kort gezegd, dat “een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft.”⁴³ Voor een uitzondering op deze hoofdregel is slechts plaats indien “een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat (…) of indien partijen anders zijn overeengekomen.”⁴⁴ Als de bestuurder in termen van het Atlantic Nominees-arrest “naast zijn functie van bestuurder tevens een andere functie in de onderneming van de vennootschap of in de onderneming van een met haar verbonden vennootschap vervult”, is sprake van een dergelijke uitzondering en leidt vennootschapsrechtelijk ontslag van de bestuurder weliswaar ook tot beëindiging van de bijbehorende arbeidsrechtelijke betrekking, maar niet tevens tot beëindiging van de arbeidsrechtelijke betrekking die ziet op de “andere functie”.⁴⁵

Een (af)splitsing als bedoeld onder 3.12 was m.i. in de onderhavige zaak (dus) aan de orde.⁴⁶ [verweerder] was sinds 1987 werkzaam voor Orthocenter (zie onder 1.4). In 2003 is [verweerder] door Orthocenter gevraagd bestuurder (statutair directeur) te worden en hebben partijen twee separate arbeidsovereenkomsten gesloten (de arbeidsovereenkomst statutair directeur en de arbeidsovereenkomst VM), waarin en waarmee de functie van bestuurder duidelijk is gesplitst van de functie van VM/patiëntbehandelaar (zie ook onder 1.4 en 1.5). Het hof heeft in dit verband het volgende overwogen en vooropgesteld in rov. 3.4:

“Vooropgesteld wordt dat Orthocenter in 2003 twee separate arbeidsovereenkomsten heeft gesloten met [verweerder] , te weten één voor de functie van statutair (operationeel) directeur van Orthocenter en één voor de functie van VM voor de vestiging Heerhugowaard. De eerstgenoemde arbeidsovereenkomst is namens Orthocenter - overeenkomstig artikel 13 van haar statuten - getekend door [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van voorzitter van de RvC en de arbeidsovereenkomst voor de functie van VM Heerhugowaard is namens Orthocenter getekend door [betrokkene 1] in zijn functie als algemeen statutair directeur waarbij [betrokkene 2] heeft meegetekend voor akkoord. Uit de functieomschrijvingen in beide arbeidsovereenkomsten volgt duidelijk dat de werkzaamheden van statutair directeur en die van VM van verschillende aard zijn. Zo diende [verweerder] zich als VM bezig te houden met orthodontische werkzaamheden en droeg hij de algemene verantwoordelijkheid voor de dagelijkse gang van zaken binnen de vestiging terwijl hij als statutair directeur als taak had liet ontwikkelen van algemeen beleid samen met de algemeen directeur, het aansturen van VM’s, het optimaliseren van de bedrijfsvoering en het onderhouden van de certificering. Hieruit volgt dat partijen een duidelijke scheiding hebben aangebracht tussen de functie van [verweerder] als bestuurslid (beschreven in de arbeidsovereenkomst statutair directeur) en de functie van [verweerder] als VM/patiëntbehandelaar (beschreven in de arbeidsovereenkomst VM).”

In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de aldus vanaf november 2003 tot zijn ontslag aan [verweerder] in de functie van bestuurder (statutair directeur) betaalde bezoldiging door het bevoegde orgaan is vastgesteld: op grond van art. 2:135 lid 4 BW in verbinding met art. 13 lid 3 van de statuten⁴⁷ is dat de RvC. Het hof heeft vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst statutair directeur namens Orthocenter, overeenkomstig art. 13 van de statuten, is getekend door [betrokkene 2] in zijn hoedanigheid van voorzitter van de RvC. De bezoldiging die aan [verweerder] is betaald in de functie van statutair directeur staat in deze procedure niet ter discussie. Hetzelfde geldt voor het loon dat aan [verweerder] is betaald in de functie van VM/patiëntbehandelaar van de vestiging Heerhugowaard op basis van de arbeidsovereenkomst VM, tot het moment dat deze overeenkomst door [verweerder] bij brief van 1 juni 2004 is beëindigd (zie onder 1.7). De onderhavige zaak spitst zich toe op de aanvullende vergoedingen - naast zijn bezoldiging als bestuurder (statutair directeur) van Orthocenter - die [verweerder] na beëindiging van de arbeidsovereenkomst VM van Orthocenter heeft ontvangen. Het gaat om:

- een omzetvergoeding van 22,2% met betrekking tot de vestiging Heerhugowaard in de periode juni t/m augustus 2004 ad € 44.408,-- (zie ook onder 1.22);

- een omzetvergoeding van 5,2% met betrekking tot de vestiging Heerhugowaard in de periode september 2004 t/m eind 2010 ad € 300.982,-- (zie onder 1.23);

- overige omzetvergoedingen van 10% met betrekking tot de vestiging Heerhugowaard, 21% met betrekking tot de vestiging IJmond en 19% met betrekking tot de vestiging Alkmaar in de periode 2007 t/m 2010 ad € 117.766,-- (zie onder 1.24);

- vergoedingen van € 750,-- per dag in de periode begin 2004 t/m halverwege 2011 ad € 147.735,-- (zie onder 1.25).

Het hof heeft, zoals weergegeven onder 3.13, in rov. 3.4 tot vertrekpunt genomen de situatie dat de taken van [verweerder] als bestuurder (statutair directeur) van Orthocenter duidelijk waren (af)gesplitst van de taken van [verweerder] als VM/patiëntbehandelaar binnen Orthocenter. In termen van het Atlantic Nominees-arrest zijn partijen dus overeengekomen dat [verweerder] , naast zijn functie van bestuurder (statutair directeur), tevens een duidelijk andere functie in de onderneming van Orthocenter vervulde. Het hof is in rov. 3.5-3.10 verder ervan uitgegaan dat deze duidelijke scheiding van functies van [verweerder] ook na de opzegging van de arbeidsovereenkomst VM in 2004 heeft voortgeduurd.

Dat strookt overigens met de gedingstukken waarop Orthocenter zich in cassatie beroept.⁴⁸

Orthocenter heeft in haar Spreekaantekeningen comparitie naar voren gebracht: “ [verweerder] heeft de controller [betrokkene 5] de opzegbrief gestuurd teneinde bij het UWV de sociale premieinhouding te beperken tot 3 dagen per week. Hiermede werd door [verweerder] een persoonlijke besparing met terugwerkende kracht bereikt omdat alle sociale afdrachten van vestigingsmanagers en directie bij Orthocenter, ook het werkgeversdeel, ten laste komen van de werknemer. De brief is klaarblijkelijk feitelijk ontstaan in 2005 (de begeleidende e-mail dateert van 5 december 2005) doch gedateerd 1 juni 2004.”⁴⁹

Dat de opzegbrief van [verweerder] verband hield met sociale premieinhouding door het UWV blijkt ook uit zijn begeleidende e-mail bij die brief van 5 december 2005, waarin hij aan [betrokkene 1] en [betrokkene 5] schrijft “Hierbij miojn ontslagbevestiging als vm van OC HHw. Na aanpassing van het contract als directeur kan dit naar uwv”, en de brief van Orthocenter aan het UWV van 8 december 2005, waarin [betrokkene 5] verzoekt de premieinhouding van [verweerder] te beperken tot drie dagen per week.⁵⁰

Niet van belang is uit wiens koker de opzegbrief kwam.⁵¹ Niet is gebleken dat met de opzeggingsbrief van de arbeidsovereenkomst VM is bedoeld wijziging te brengen in de bestaande, duidelijke en bewust aangebrachte functiescheiding tussen enerzijds bestuurder (statutair directeur) en anderzijds VM/patiëntbehandelaar.

Ik merk in dit verband nog op dat uit de vastgestelde feiten blijkt dat bij addendum van november 2009 de functie van bestuurder (statutair directeur) is uitgebreid van drie naar vier dagen per week (zie ook onder 1.4). Uit het desbetreffende “derde addendum” dat deel uitmaakt van de gedingstukken blijkt dat het salaris van [verweerder] daarbij dienovereenkomstig is verhoogd.⁵² Als reden voor de wijziging wordt in het addendum in de considerans onder B overwogen dat “[p]artijen hebben geconstateerd dat het tijdsbeslag al geruime tijd veel meer dan 3 dagen per week betreft en derhalve de overeenkomst aangepast moet worden naar 4 dagen per week.”⁵³ Orthocenter werd bij deze verhoging van de bezoldiging, geheel in lijn met het Imeko/ […]-arrest, vertegenwoordigd door de voorzitter van de RvC. In het licht van de duidelijke scheiding die was aangebracht tussen enerzijds [verweerder] ’s functie van bestuurder (statutair directeur) van Orthocenter en anderzijds zijn functie van VM/patiëntbehandelaar binnen Orthocenter, en van de overige vastgestelde feiten (zie mede het verslag van de directie van 1 maart 2011, onder 1.21), vind ik het niet onbegrijpelijk dat het hof in deze verhoging geen aanleiding heeft gezien aan te nemen dat de in rov. 3.5 e.v. bedoelde invalwerkzaamheden van [verweerder] daarmee tot [verweerder] ’s takenpakket als bestuurder (statutair directeur) van Orthocenter zijn gaan behoren (zie de laatste zin van rov. 3.4).

Het Imeko/ […]-arrest noch overigens een rechtsregel verzet zich ertegen dat met een persoon die ook bestuurder is, met het oog op duidelijk van de bestuurstaak (af)gesplitste werkzaamheden die zich vertalen in een duidelijk van het bestuurderschap te onderscheiden functie een afzonderlijke (arbeids)overeenkomst wordt aangegaan, zoals in de onderhavige zaak. Voor het namens de vennootschap aangaan van een dergelijke afzonderlijke (arbeids)overeenkomst, met inbegrip van de door die persoon te ontvangen vergoeding voor de betreffende werkzaamheden, gelden dan in beginsel de gewone vertegenwoordigingsregels waarbij het bestuur de vennootschap (zoals hier, in geval van een N.V.) op grond van art. 2:130 BW vertegenwoordigt. De vennootschapsrechtelijke regel van art. 2:135 lid 4 BW in verbinding met de statuten van de vennootschap dat de RvC bevoegd is tot vaststelling van de bezoldiging van bestuurders is dan, zoals in de onderhavige zaak, niet van toepassing op het aangaan van deze (arbeids)overeenkomst, ook niet als die persoon tevens bestuurder is.⁵⁴ De door een wezenlijk ander geval en andere problematiek ingegeven vennootschapsrechtelijke regel uit rov. 3.4 van het Imeko/ […]-arrest, als bedoeld onder 3.6 en 3.11, doorkruist dit een en ander niet.

Het niettemin toepassen van deze vennootschapsrechtelijke regel, aldus dat de RvC hier (ook) bevoegd is tot vaststelling van de vergoeding voor die duidelijk van de bestuurstaak gesplitste werkzaamheden enkel omdat die persoon tevens bestuurder is, zou m.i. leiden tot een onwenselijke verabsolutering en daarmee overstrekking van deze regel, waarvoor geen goede grond bestaat.

Ik wijs er daarbij op dat in geval van - kort gezegd - zo’n duidelijke functiesplitsing als in de onderhavige zaak aan de orde is, het in rov. 3.4 van het Imeko/ […]-arrest gesignaleerde belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van bevoegdhedenverdeling (en langs die weg de rechtszekerheid) niet in het gedrang komt. Het komt dan immers niet aan op de aard van de door een functionaris in dezelfde functie verrichte verschillende werkzaamheden, zoals in dat arrest voorlag, maar op door een persoon in duidelijk te onderscheiden functies verrichte duidelijk te onderscheiden werkzaamheden, waarbij die functies bovendien ook overigens (ten minste deels) beheerst kunnen en vaak zullen worden door te onderscheiden regels. Zo wordt in de onderhavige zaak de functie van [verweerder] als bestuurder (statutair directeur) van Orthocenter wel ook beheerst door Boek 2 BW, maar zijn functie als VM/patiëntbehandelaar binnen Orthocenter in beginsel niet.

Het in rov. 3.4 van het Imeko/ […]-arrest verder onderkende belang om belangenconflicten bij de toekenning van beloningen van bestuurders en commissarissen te voorkomen, geldt dan evenmin op die wijze. Dan speelt immers niet dat een orgaan bezoldiging aan een eigen lid toekent voor in die hoedanigheid verrichte werkzaamheden (waarbij die leden er een persoonlijk belang bij hebben hun bezoldiging zo hoog mogelijk vast te stellen), zoals in dat arrest voorlag, maar (hooguit) dat een orgaan de vergoeding vaststelt voor werkzaamheden die een persoon, die ook lid is van dat orgaan, in een duidelijk te onderscheiden andere functie verricht en die duidelijk te onderscheiden zijn van het bestuurderschap. Voor zover dáárbij een belangenconflict zou kunnen opspelen, voorziet de wet sinds 1 januari 2013 met onder meer art. 2:129 lid 5-6 BW (voordien art. 2:146 (oud) BW) in een specifieke regeling ter zake, nog daargelaten gedragsnormerende bepalingen als art. 2:8 en 2:9 BW.

Het hof is in het arrest, zie in het bijzonder rov. 3.4 t/m 3.6 en rov. 3.10, dan ook terecht van deze bevoegdheidsverdeling uitgegaan. Ik wijs er nog op dat Orthocenter bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst VM met [verweerder] kennelijk eveneens ervan uitging dat [betrokkene 1] als de algemeen statutair directeur bevoegd was ter zake Orthocenter te vertegenwoordigen.⁵⁵ Het hof heeft in rov. 3.4 weliswaar vastgesteld dat [betrokkene 2] de arbeidsovereenkomst VM heeft meegetekend “voor akkoord” waar [betrokkene 1] “namens Orthocenter” tekende als haar algemeen statutair directeur (te onderscheiden van de arbeidsovereenkomst statutair directeur, die [betrokkene 2] overeenkomstig art. 13 van de statuten namens Orthocenter heeft getekend als de voorzitter van haar RvC), maar in lijn daarmee, en met art. 2:130 BW in verbinding met de statuten van Orthocenter,⁵⁶ in rov. 3.6 en 3.10 [betrokkene 1] als de algemeen statutair directeur bevoegd geacht namens Orthocenter afspraken te maken met [verweerder] aangaande invalwerkzaamheden (met inbegrip van de daarmee gepaard gaande vergoedingen). Dat ‘meetekenen’ van [betrokkene 2] bij de arbeidsovereenkomst VM was kennelijk ten overvloede. Dat de RvC een statutair goedkeuringsrecht ter zake zou hebben gehad was niet aan de orde, wat overigens, als dat wel zo zou zijn geweest, de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [betrokkene 1] ter zake niet had aangetast.⁵⁷

Deze situatie verschilt in zoverre wezenlijk van de ‘dubbele vertegenwoordigingsbevoegdheid’ bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor de functie van bestuurder waarin tevens bezoldigingsafspraken worden vastgelegd: “Wanneer de bevoegdheid tot het aangaan van een (arbeids)overeenkomst (…) bij een ander orgaan ligt dan het orgaan dat bevoegd is tot het vaststellen van de bezoldiging, zal dat laatste orgaan dus, om de vennootschap rechtsgeldig aan deze bezoldigingsbepalingen te binden, mede de (arbeids)overeenkomst moeten ondertekenen.”⁵⁸ Om Orthocenter rechtsgeldig te binden aan de bezoldigingsafspraken voor de functie van statutair bestuurder was het tekenen door [betrokkene 2] , die op grond van art. 13 lid 3 van de statuten bevoegd was de bezoldiging van bestuurders vast te stellen, wel noodzakelijk. Het hof heeft dat in rov. 3.4 ook vastgesteld. Ik merkte onder 3.13 al op dat de bezoldiging van [verweerder] in zijn hoedanigheid van bestuurder (statutair directeur) op basis van de arbeidsovereenkomst statutair directeur in de onderhavige zaak niet ter discussie staat.

Tot besluit maak ik hier nog een opmerking over tegenstrijdig belang, omdat daarover in cassatie ook wordt geklaagd. De tegenstrijdig belang-bepaling in de statuten van Orthocenter staat in de sleutel van vertegenwoordiging:⁵⁹

“Ingeval (…) een directeur een (in)direct persoonlijk belang heeft dat strijdig is met het belang van de vennootschap, is iedere commissaris bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. De algemene vergadering van aandeelhouders is echter steeds bevoegd in geval van tegenstrijdig belang een persoon aan te wijzen die de vennootschap vertegenwoordigt.”

Deze bepaling is in overeenstemming met art. 2:146 (oud) BW, welke bepaling per 1 januari 2013 is komen te vervallen en is vervangen door de tegenstrijdig belang-regeling van art. 2:129 lid 6 BW (en art. 2:140 lid 5 BW voor commissarissen), die in de sleutel staat van besluitvorming.⁶⁰ Art. 2:146 (oud) BW luidde als volgt:

“Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de naamloze vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.”

Van de mogelijkheid die de eerste zin van art. 2:146 BW (oud) bood om het tegenstrijdig belang in de statuten ‘weg te schrijven’⁶¹ is dus kennelijk bij Orthocenter geen gebruik gemaakt. Wanneer sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang van [betrokkene 1] , zou dus niet hij ter zake vertegenwoordigingsbevoegd zijn, maar de commissarissen van Orthocenter (tenzij door de algemene vergadering van Orthocenter gebruik zou zijn gemaakt van de tweede zin van art. 2:146 (oud) BW). In het […]-arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen over art. 2:256 (oud) BW, de vrijwel gelijkluidende bepaling die gold voor B.V.’s:⁶²

“3.4 (…) De strekking van art. 2:256 BW is te voorkomen dat de bestuurder bij zijn handelen zich (met name) laat leiden door zijn persoonlijk belang in plaats van (uitsluitend) het belang van de vennootschap dat hij heeft te dienen (HR 9 juli 2004, nr. C03/057, NJ 2004, 519). Deze bepaling strekt in de eerste plaats tot bescherming van het belang van de vennootschap door de bestuurder de bevoegdheid te ontzeggen de vennootschap te vertegenwoordigen als hij door de aanwezigheid van een persoonlijk belang of door zijn betrokkenheid bij een ander met dat van de rechtspersoon niet parallel lopend belang niet in staat moet worden geacht het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Voor de toepassing van art. 2:256 is niet vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch is voldoende dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval.”

Deze vooropstelling van de Hoge Raad wordt in het arrest nader uitgewerkt als volgt:⁶³

“3.7 Op grond van het vorenstaande zal, bij het ontbreken van een inhoudelijk afwijkende regeling in de statuten, een beroep op art. 2:256 BW ter aantasting van een namens de vennootschap(pen) verrichte rechtshandeling slechts kunnen slagen als een persoonlijk belang van de bestuurder in de hiervoor bedoelde zin tegenstrijdig was met het belang van de vennootschap(pen) en de daaraan verbonden onderneming op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap(pen)en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:256 BW zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze als hiervoor is omschreven. Het is niet in het belang van het handelsverkeer en het strookt niet met de strekking van art. 2:256 dat achteraf met een beroep op deze bepaling een rechtshandeling van de vennootschap zou kunnen worden vernietigd zonder dat is aangetoond dat de daaraan ten grondslag liggende besluitvorming van de betrokken bestuurder inhoudelijk ondeugdelijk was wegens een ontoelaatbare samenloop van tegenstrijdige belangen.”

Een beroep van Orthocenter op art. 2:146 (oud) BW zou dus slechts kunnen slagen, als een persoonlijk belang van [betrokkene 1] (die “in dezen” Orthocenter vertegenwoordigde, zie rov. 3.6 en 3.10) in de zin van rov. 3.4 van het […]-arrest tegenstrijdig was met het belang van Orthocenter op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op zijn besluitvorming met betrekking tot de met [verweerder] gemaakte afspraken over de aanvullende vergoedingen vanwege de in rov. 3.6 en 3.10 bedoelde invalwerkzaamheden van [verweerder] als VM/patiëntbehandelaar dat hij ( [betrokkene 1] ) zich niet in staat had mogen achten het belang van Orthocenter met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen, en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Ik kom hierop terug bij de bespreking van onderdeel 3.

De cassatieklachten

De procesinleiding bevat onder VI het middel van cassatie dat uiteenvalt in zes onderdelen. De onderdelen 1, 2 en 4 zijn nader uitgewerkt in subonderdelen.

Onderdeel 1: geen contractuele grondslag aanvullende vergoedingen

Uit het Proces-verbaal pleidooi blijkt dat mr. Ariëns zijdens [verweerder] bij gelegenheid van dupliek het volgende heeft verklaard:

“Onderscheid moet worden gemaakt tussen een arbeidsovereenkomst als statutair bestuurder en een arbeidsovereenkomst als vestigingsmanager. De taken zijn immers verschillend. Voor [verweerder] was er geen reden te veronderstellen dat de afspraak van 5,2% aan de RvC moest worden gemeld. In de brief van 1 juni 2004 staat dat [verweerder] stopt met zijn werkzaamheden voor de vestiging Heerhugowaard en niet meer dan dat. Vast staat dat [verweerder] de aanvullende werkzaamheden heeft verricht. Daar liggen arbeidsovereenkomsten aan ten grondslag.”⁷⁶

Dat standpunt strookt met hetgeen blijkt uit de Pleitnota in appel zijdens [verweerder] :

“[D]e door de RvC (met handtekening van [betrokkene 2] ) akkoord bevonden arbeidsovereenkomst van vestigingsmanager is aan te merken als een raamovereenkomst waarbinnen de invalwerkzaamheden van [verweerder] vanaf november 2003 plaatsvonden en maakt afzonderlijke goedkeuring van de RvC voor de daaropvolgende invalwerkzaamheden voor diverse werkzaamheden niet nodig. Daarmee is de discussie over de reikwijdte van het toestemmingsvereiste uit de statuten niet van belang. Dat [verweerder] bij brief van 1 juni 2004 stopt als vestigingsmanager in Heerhugowaard doet hier niet aan af. Nadien is [verweerder] als werknemer van Orthocenter invalwerkzaamheden als VM/patiëntbehandelaar blijven verrichten. Bovendien staat vast dat [verweerder] als vestigingsmanager van de vestiging in Heerhugowaard op verzoek van Orthocenter ook na 1 juni 2004 heeft doorgewerkt tot de komst van [betrokkene 4] per 1 september 2004. Hieruit blijkt dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] als vestigingsmanager dus niet per 1 juni 2004 is geëindigd.

(…)

Voor zover uw hof zou menen dat de invalwerkzaamheden vanaf 1 september 2004 niet meer onder de reikwijdte van de overeenkomst van november 2003 zou vallen, dan heeft [verweerder] in ieder geval gewerkt op basis van verschillende afzonderlijke arbeidsovereenkomsten (aan alle wettelijke vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst is keer op keer voldaan: arbeid gedurende een zekere tijd, gezagsverhouding en loon; art. 7:610 BW).”⁷⁷

Subonderdeel 1.2 beroept zich voor de stelling dat sprake zou zijn van een uitdrukkelijke erkentenis dat de arbeidsovereenkomst VM op 1 september 2004 was geëindigd met name op uitlatingen zijdens [verweerder] in eerste aanleg in de Conclusie van dupliek. Onder 4 van die Conclusie van dupliek⁷⁸ wordt door [verweerder] gereageerd op de vermeerdering van eis van Orthocenter, in haar Conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis,⁷⁹ voor het bedrag aan betaalde omzetvergoeding voor de vestiging Heerhugowaard over de periode van juni t/m augustus 2004. Onder 4.2 heeft [verweerder] gesteld dat de brief van [verweerder] van 1 juni 2004 “een bevestiging van een afspraak over beëindiging van de toenmalige arbeidsovereenkomst als vestigingsmanager met wederzijds goedvinden [is]”, en onder 4.3 dat “op uitdrukkelijk verzoek van Orthocenter de aanvankelijke beëindigingsdatum van 1 juni 2004 [is] verschoven naar 1 september 2004”. Het vervolg van de respons van [verweerder] in die Conclusie van dupliek wordt door het subonderdeel onbesproken gelaten. Met name hetgeen daarin onder 4.7 staat vermeld, is in dit verband relevant:

“Voorts ziet Orthocenter hierbij over het hoofd dat de aan [verweerder] betaalde vergoeding voor invalwerkzaamheden in 2004 betrekking heeft op de periode na september 2004. [verweerder] viel in deze periode op verzoek van Orthocenter in voor [betrokkene 4] , die vanaf 1 september 2004 als vestigingsmanager van de vestiging Heerhugowaard voor Orthocenter werkzaam was. Dit blijkt ook uit het door Orthocenter zelf opgestelde overzicht “Berekening vergoeding [verweerder] 2004” (productie 42, Orthocenter) waarin, onder meer, staat: “In december is een extra vergoeding opgenomen vanwege extra inval in HHW (…).”

De voortbouwklachten van de subonderdelen 1.4 en 1.5 delen in het lot van de voorgaande subonderdelen. Dat behoeft, gelet op het falen van de voorgaande subonderdelen, geen verdere toelichting.

Onderdeel 2: RvC bij uitsluiting bevoegd tot vaststellen aanvullende vergoedingen

Orthocenter baseert zich in dit subonderdeel in het bijzonder op de Spreekaantekeningen comparitie zijdens Orthocenter, onder 3-5:

“3. De arbeidsovereenkomst statutair directeur van [verweerder] en de addenda waarmee deze arbeidsovereenkomst enkele malen is aangepast zijn ondertekend door [betrokkene 2] als voorzitter van de Raad van Commissarissen van Orthocenter (“RvC”). Ook de arbeidsovereenkomst voor het vestigingmanagerschap is “Voor akkoord” ondertekend door [betrokkene 2] namens de RvC. Dit is niet standaard; arbeidsovereenkomsten met ‘normale’ vestigingsmanagers – niet zijnde bestuurders – worden (uitsluitend) door de bestuurder(s) van Orthocenter gesloten. Dit ligt bij bestuurders (tevens zijnde vestigingsmanagers) uiteraard anders; Orthocenter wenst niet dat een bestuurder met zichzelf of een medebestuurder contracteert en/of (financiële) beslissingen neemt die hemzelf of zijn medebestuurder betreffen. Een en ander strookt met en volgt ook uit artikel 13 lid 3 van de statuten van Orthocenter, op grond waarvan de bezoldiging van de bestuurders van Orthocenter wordt vastgesteld door de RvC. Dat [verweerder] hiervan wist blijkt uit de gesloten overeenkomsten en bijvoorbeeld ook uit de e-mail van zijn medebestuurder [betrokkene 1] van 26 juli 2010 met als titel “Bezoldiging 2011” waarin hij schrijft “Hierbij een voorstel om met [betrokkene 2] [ [betrokkene 2] ] te bespreken”. [verweerder] wist dus als geen ander dat de RvC zijn bezoldiging moest vaststellen.

4. [verweerder] tracht nu te stellen dat [betrokkene 1] zijn bezoldiging voor niet-directiewerk zou mogen bepalen, omdat deze werkzaamheden niet ‘met de bestuurderspet op’ zijn verricht en dus niet kwalificeert als bezoldiging in de zin van artikel 13 lid 3 van de statuten van Orthocenter. Dit ten onrechte. Allereerst omdat dit niet strookt met de feitelijke gang van zaken. Daarnaast omdat uit jurisprudentie blijkt dat het niet uitmaakt in welke hoedanigheid de onderhavige werkzaamheden zijn verricht: “De beloning van bestuurders (…) dient, ongeacht de aard van de door hen verrichte werkzaamheden, in het belang van duidelijke verhoudingen binnen de vennootschap op het punt van de bevoegdhedenverdeling, en om belangenconflicten bij de toekenning van beloningen van bestuurders (…) te voorkomen, te geschieden door de in wet en de statuten aangewezen organen.” Binnen Orthocenter dus door de RvC.

5. Artikel 14 onder 8 van de statuten van Orthocenter, naar welk artikel [verweerder] verwijst, speelt hier niet. De betreffende bepaling ziet op bestuursbesluiten waarvoor op grond van de statuten goedkeuring van de RvC vereist is. Hiervan is geen sprake. De “bezoldiging van bestuurders” wordt op grond van de statuten van Orthocenter vastgesteld door de RvC. De RvC is dus vertegenwoordigingsbevoegd. Besluiten (als hiervan sprake is) van bestuurder(s) van Orthocenter omtrent de bezoldiging van [verweerder] zijn nietig ex artikel 2:14 lid 1 BW.”

[vet, cursief en onderstreept in origineel, voetnoot niet overgenomen in citaat, A-G]

De klacht faalt.Mede in het licht van de stellingen van Orthocenter acht ik het oordeel van het hof in rov. 3.5 en 3.6 (in verbinding met rov. 3.4 en 3.10) niet onbegrijpelijk. Ik begrijp het oordeel van het hof zo dat het - door het hof onderkende - beroep van Orthocenter op de vennootschapsrechtelijke regel uit het Imeko/ […]-arrest als bedoeld onder 3.6 en 3.9, waaruit zou volgen dat de RvC op grond van art. 2:135 lid 4 BW in verbinding met art. 13 lid 3 van de statuten (bij uitsluiting) bevoegd zou zijn [verweerder] ’s beloning vast te stellen ongeacht de aard van de door hem verrichte werkzaamheden, wordt verworpen. Het hof is er, met [verweerder] , terecht van uitgegaan dat inzake de invalwerkzaamheden die [verweerder] heeft verricht in hoedanigheid van VM/patiëntbehandelaar en de daarmee gepaard gaande vergoedingen (“afspraken (…) aangaande invalwerkzaamheden”, zie rov. 3.6) [betrokkene 1], als de algemeen statutair directeur van Orthocenter, bevoegd was om namens Orthocenter afspraken met [verweerder] te maken. Daarbij wijs ik erop dat tussen partijen niet in geschil was dat (van vaststelling door de RvC te onderscheiden) ‘goedkeuring’ door de RvC hiervoor niet was vereist. Zoals blijkt uit de onder 3.35 aangehaalde passage van Orthocenter (onder 5), heeft Orthocenter zich op het standpunt gesteld dat van een bestuursbesluit waarvoor op grond van de statuten goedkeuring van de RvC vereist is, geen sprake was. [verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat de beloning voor de invalwerkzaamheden niet onderworpen was aan goedkeuring (of vaststelling) door de RvC:

“de beloning voor invalwerkzaamheden is niet onderworpen aan de goedkeuring of vaststelling door de RvC. Het gaat hier niet om een vergoeding van [verweerder] in zijn positie van directeur. Bovendien volgt uit artikel 14 onder 8 van de statuten van Orthocenter dat “het ontbreken van de goedkeuring van de raad van commissarissen tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de directie of de directeuren niet aan.” (…). Anders gezegd: de tussen [verweerder] en [betrokkene 1] gemaakte afspraken, waar dus ook uitvoering aan is gegeven, zijn rechtsgeldig gemaakt en hebben Orthocenter gebonden.”⁸¹ [cursivering in origineel, A-G]

Het subonderdeel kan dus in zoverre gevolgd worden dat Orthocenter niet heeft gesteld dat (van vaststelling door de RvC te onderscheiden) goedkeuring door de RvC was vereist voor het opdragen van de werkzaamheden aan [verweerder] , maar dat maakt het oordeel van het hof (waaruit overigens niet blijkt dat die goedkeuring wel was vereist) niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat [betrokkene 2] namens de RvC beide in het subonderdeel genoemde arbeidsovereenkomsten (mede) ondertekende, heeft het hof in rov. 3.4 (en daarop volgend in rov. 3.5 en 3.6) onder ogen gezien. Eerstgenoemde overeenkomst (de arbeidsovereenkomst statutair directeur) is, overeenkomstig art. 13 van de statuten van Orthocenter, namens Orthocenter getekend door [betrokkene 2] als voorzitter van de RvC. De tweede overeenkomst (de arbeidsovereenkomst VM) is namens Orthocenter getekend door [betrokkene 1] als algemeen statutair directeur, en “voor akkoord” meegetekend door [betrokkene 2] (zie ook onder 3.16). Zie rov. 3.4, waarop rov. 3.5, tweede en derde zin voortbouwt, waarop het vervolg van rov. 3.5 voortbouwt, waarop rov. 3.6 voortbouwt. Het hof hoefde daarop in rov. 3.5 en 3.6 niet verder in te gaan. Dit een en ander onderstreept nog eens dat het hof, niettegenstaande de verwijzing in rov. 3.6, tweede zin naar ‘goedkeuring’, afdoende gemotiveerd heeft gerespondeerd op de in het subonderdeel bedoelde stellingen van Orthocenter (en deze dus ook niet heeft misverstaan).

De klacht faalt, reeds omdat het oordeel van het hof dat de RvC bekend was met de aan [verweerder] betaalde vergoedingen, althans geacht moet worden hiermee bekend te zijn geweest, het karakter heeft van een overweging ten overvloede. Zie ook onder 3.38.Dat het hof tot dit oordeel is gekomen, acht ik overigens niet onbegrijpelijk. Het hof baseert zich in rov. 3.6 op specifieke “kwartaaloverzichten” (waarin “de aan de VM/patiëntbehandelaars toegekende vergoedingen werden opgenomen”) die door [verweerder] in het geding zijn gebracht voorafgaand aan het pleidooi.⁸² Het hof heeft daaruit, mede tegen de achtergrond van de voorafgaande - in cassatie onbestreden - overwegingen in rov. 3.6 omtrent de taak van [betrokkene 1] (“om de RvC daarover [de met [verweerder] gemaakte afspraken “aangaande invalwerkzaamheden”, A-G] vervolgens in te lichten”)⁸³ en hetgeen de RvC wist over de invalwerkzaamheden van [verweerder] op basis van de genoemde agenda en notulen van RvC-vergaderingen, alsmede van het partijdebat ter zake (met inbegrip van het door Orthocenter opgemerkte als bedoeld in de vierde en vijfde zin van het subonderdeel),⁸⁴ mogen afleiden zoals het heeft gedaan dat de RvC ten minste geacht mag worden met de vergoedingen voor de invalwerkzaamheden van [verweerder] bekend te zijn geweest.

Ik wijs daarbij ook op het volgende.

Die overzichten bevatten weliswaar niet de naam van [verweerder] . Er staan, kort gezegd, bedragen per vestiging op voor vergoeding orthodontisten, vergoeding tandartsen, etc. Maar als de RvC kort gezegd wist dat [verweerder] ergens inviel omdat er niemand anders voor handen was, en uit dat overzicht voor die vestiging in die periode een bepaalde omzetvergoeding voor verrichte werkzaamheden blijkt, dan lijkt dat mij in beginsel voldoende om te kunnen aannemen en weten dat die vergoeding invalwerkzaamheden van [verweerder] betreft. Het gaat in rov. 3.6 als ondergrens ook (slechts) om geobjectiveerde wetenschap van de RvC, in de zin van “geacht moet worden hiermee bekend te zijn geweest”.

[verweerder] heeft, desgevraagd, (de relevantie van) die overzichten zelf ook op deze manier aan het hof toegelicht ter zitting, nadat de advocaten van Orthocenter en [verweerder] in eerste ronde de zaak hadden bepleit en voorafgaand aan verklaringen van de advocaten bij re- en dupliek: “Ik verwijs naar het financieel overzicht dat is opgenomen in productie 65. De RvC wist vanuit de vergadering dat ik in Alkmaar werkzaam was. De RvC wilde dat de vestigingsmanager daar ging vertrekken. Er was een orthodontist uit Duitsland aangetrokken maar men was niet tevreden over hem. Orthocenter had hem meegedeeld dat zij het contract niet zou aangaan. Omdat er niemand anders was, is toen tegen mij gezegd: ga jij het doen. Ik was daar de enige tandarts. Als mijn werkzaamheden zouden vallen onder directietaken, dan zou je geen vergoedingen moeten hebben voor orthodontisten.”⁸⁵

Zijdens Orthocenter is daar uiteindelijk, bij gelegenheid van repliek door mr. Groenewegen-Caris, slechts tegen ingebracht dat “[d]e RvC pas in 2012 op de hoogte [is] geraakt van de aanvullende betalingen.”⁸⁶

Hetgeen het subonderdeel overigens aanvoert omtrent “(jaar)cijfers” en “jaarverslagen” kan daaraan logischerwijs niet afdoen, nog daargelaten of hier op een relevant punt sprake is van gezag van gewijsde (vgl. onder 3.2).Het onder 3.9 uiteengezette aspect dat de strikte toepassing van de bevoegdheidsverdeling niet al te gemakkelijk ondergraven moet kunnen worden door de gevolgen van een nietig bezoldigingsbesluit te beperken, speelt in rov. 3.6 (als bestreden in het subonderdeel) trouwens niet, zo moge duidelijk zijn. [betrokkene 1] was ter zake als algemeen statutair directeur immers bevoegd, niet de RvC. Het hof heeft slechts, en ten overvloede, overwogen dat de RvC bekend was, althans geacht moet worden bekend te zijn geweest, met de vergoedingen voor de werkzaamheden van [verweerder] . Dat draagt ook bij aan de begrijpelijkheid van de motivering.

Onderdeel 3: beroep op tegenstrijdig belang gepasseerd

Onderdeel 3 klaagt dat Orthocenter heeft gesteld dat enig besluit van de bestuurder(s) van Orthocenter tot betaling van de aanvullende vergoedingen, alsmede enige daarop volgende vertegenwoordigingshandeling, nietig is op de voet van art. 2:14 lid 1 BW wegens tegenstrijdig belang. Het onderdeel wijst daartoe op de volgende stellingname:

“Ook indien uw Rechtbank over het voorgaande anders zou oordelen, was slechts de RvC bevoegd Orthocenter te vertegenwoordigen aangezien sprake was van tegenstrijdig belang in de zin van artikel 2:146 BW (oud). Hierbij dienen alle geschetste omstandigheden in acht genomen te worden. Daar het zijn eigen beloning was, was [verweerder] niet in staat het belang van Orthocenter met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen. In de statuten van Orthocenter is en was het tegenstrijdig belang niet weggeschreven maar wordt de wettelijke regeling juist bevestigd: In geval van tegenstrijdig belang is iedere commissaris vertegenwoordigingsbevoegd. De onbevoegdheid van de bestuurder(s) heeft externe werking en [verweerder] was niet te goeder trouw (ex artikel 2:16 lid 2 BW, want [verweerder] kende als statutair directeur het besluitvormingsgebrek althans behoorde dit te kennen). [verweerder] had melding moeten maken van het (mogelijk) tegenstrijdig belang, zowel aan zijn medebestuurder als aan de RvC, en Orthocenter diende door de RvC vertegenwoordigd te worden. Enig besluit van de bestuurder(s) van Orthocenter is ook om deze reden nietig ex artikel 2:14 lid 1 BW.”⁸⁷

Onder 3.1 van het middel wordt geklaagd dat het hof deze essentiële stellingen van Orthocenter ten onrechte heeft gepasseerd, althans zonder toereikende motivering, want ongemotiveerd, heeft verworpen. Motivering was temeer vereist, nu [verweerder] geen kenbaar verweer heeft gevoerd tegen Orthocenters beroep op tegenstrijdig belang.

De klacht faalt.Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat het hof niet met zoveel woorden is ingegaan op het beroep van Orthocenter dat slechts de RvC bevoegd was Orthocenter ter zake te vertegenwoordigen, aangezien sprake was van tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:146 (oud) BW. Het hof was hiertoe ook niet gehouden. De bewoordingen van de in het onderdeel aangehaalde passage uit de Spreekaantekeningen comparitie zijdens Orthocenter lijken weliswaar te duiden op toepassing van het […]-arrest, overigens zonder naar dat arrest te verwijzen (“alle geschetste omstandigheden in acht genomen”, “de vereiste integriteit en objectiviteit”). Zoals uiteengezet onder 3.17, volgt uit het […]-arrest dat een beroep op art. 2:146 (oud) BW slechts zou kunnen slagen, als een persoonlijk belang van [betrokkene 1] (die “in dezen” Orthocenter vertegenwoordigde, zie rov. 3.6 en 3.10) in de zin van rov. 3.4 van het […]-arrest tegenstrijdig was met het belang van Orthocenter op grond van daartoe naar voren gebrachte, voldoende geadstrueerde, omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op zijn besluitvorming met betrekking tot de met [verweerder] gemaakte afspraken over de aanvullende vergoedingen dat hij ( [betrokkene 1] ) zich niet in staat had mogen achten het belang van Orthocenter met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen, en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Ik memoreer dat uit het […]-arrest volgt dat, mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:146 (oud) BW zijn verbonden, het niet aanvaardbaar is dat wordt volstaan met de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dit nader te concretiseren. In de passage uit de gedingstukken waarop onderdeel 3 is gebaseerd, wordt evenwel niets gesteld over een persoonlijk belang van [betrokkene 1] dat ter zake strijdig was met het belang van Orthocenter. In de desbetreffende passage wordt slechts gesteld dat [verweerder] niet in staat wordt geacht het belang van Orthocenter met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen, omdat het zijn eigen beloning was. Wanneer [verweerder] namens Orthocenter met zichzelf had gecontracteerd over de aanvullende vergoedingen voor zijn invalwerkzaamheden als VM/patiëntbehandelaar, had inderdaad sprake kunnen zijn van een tegenstrijdig belang als bedoeld in art. 2:146 (oud) BW. Dát was echter niet de situatie die voorlag, ter beoordeling door het hof. Het hof heeft immers aangenomen dat Orthocenter in dezen (bevoegd) vertegenwoordigd werd door haar algemeen statutair directeur, [betrokkene 1] (zie rov. 3.6 en 3.10). Daarin ligt ook de verwerping van voornoemd beroep besloten. Tot een nadere motivering was het hof ook hier niet gehouden, gelet op het voorgaande. Daargelaten dat Orthocenter dus niet heeft gesteld dat [betrokkene 1] bij het namens Orthocenter maken van afspraken met [verweerder] over aanvullende vergoedingen voor diens invalwerkzaamheden als VM/patiëntbehandelaar een persoonlijk tegenstrijdig belang had als bedoeld in het […]-arrest, is het overigens geen gegeven dat de enkele omstandigheid dat [verweerder] ook statutair directeur van Orthocenter was, zonder méér maakt dat [betrokkene 1] ‘dus’ niet in staat moet worden geacht ter zake het belang van Orthocenter te bewaken op een wijze die van een integer en onbevooroordeeld bestuurder mag worden verwacht. Als het hof het beroep van Orthocenter op tegenstrijdig belang al over het hoofd zou hebben gezien, faalt de klacht ook bij gebrek aan belang, vanwege de onvoldoende onderbouwing van de stelling door Orthocenter.

Onderdeel 4: 5,2% omzetvergoeding vestiging Heerhugowaard

De klacht faalt. Het oordeel van het hof in rov. 3.9 over de omzetvergoeding van 5,2% steunt op de door het hof vastgestelde feiten en op hetgeen daarover door partijen bij gelegenheid van pleidooien in hoger beroep is verklaard. Het hof verwijst in rov. 3.9 naar de feiten die zijn vastgesteld in rov. 2 onder (ix) (zie ook onder 1.9). Dat betreft een e-mailwisseling tussen [verweerder] , [betrokkene 1] en [betrokkene 5] van augustus 2004, waarin “over en weer ervan [wordt] uitgegaan dat de vergoedingen voor [betrokkene 4] en [verweerder] op elkaar van invloed zijn, dat [verweerder] vanaf 1 september 2004 voor zijn diensten in de vestiging Heerhugowaard 5,2% ontvangt, gebaseerd op zijn Heerhugowaard-contract van 22,2% waarop de vergoeding aan [betrokkene 4] van 17% in mindering is gebracht.”⁸⁸ Uit de arbeidsovereenkomst VM blijkt ook dat [verweerder] en Orthocenter een omzetvergoeding van 22,2% waren overeengekomen (zie ook onder 1.26). Verder wees ik onder 3.21 op de opzegbrief van [verweerder] van deze arbeidsovereenkomst VM waarin hij aan Orthocenter schreef: “Per 1 juni 2004 eindigt, zoals reeds eerder besproken mijn arbeidscontract als vestigingsmanager van Orthocenter Heerhugowaard. Aangezien Orthocenter het percentageverschil van 22,2 en 17 % niet wenst af te kopen is afgesproken dat het recht blijft bestaan op betaling aan mij van 5,2 procent van de bruto omzet van Orthocenter Heerhugowaard”.⁸⁹ Uit het Proces-verbaal pleidooi blijkt dat [verweerder] zelf onder meer heeft verklaard: “De afspraak over 22,2 % was gemaakt in de tijd vóór [betrokkene 2] . In die tijd was [betrokkene 9] algemeen directeur.”⁹⁰ [betrokkene 1] heeft daarover bij pleidooi in hoger beroep verklaard: “Een tandarts krijgt normaliter 17 %, een orthodontist 19 á 20 %. [verweerder] kreeg 22,2 %. Dat was gebaseerd op een oude afspraak. Over de 5,2 % zei [verweerder] dat het verband hield met een investering van ƒ 250.000,- die hij in het verleden had gedaan. Ik heb dat voor juist aangenomen.”⁹¹Het subonderdeel beroept zich op een passage uit de Conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis, waarin van de zijde van Orthocenter is gesteld:⁹²

“2.8 Onjuist is ook de stelling van [verweerder] dat hij bij de start van de vestiging in Heerhugowaard NLG 250.000 heeft betaald. [verweerder] gebruikt deze stelling en dit bedrag om de aan hem betaalde omzetvergoeding van 5,2% (…) te rechtvaardigen. Deze vergoeding zou terecht zijn, want een ‘afkoop’ van oude afspraken. Orthocenter betwist deze stellingen al sinds [verweerder] dit onjuiste standpunt inneemt. Desondanks verzuimt [verweerder] zijn stellingen te bewijzen. Ook bij de gehouden comparitie zegt [verweerder] wel dat hij het kan bewijzen ( [verweerder] verwijst naar een brief van 31 augustus 1996), maar doet hij dit weer niet. Tijdens de comparitie gaf [verweerder] aan dat de brief afkomstig was van [betrokkene 11] , een oud-adviseur van Orthocenter. [betrokkene 11] is echter nimmer (ook niet in 1996) bevoegd geweest om Orthocenter te vertegenwoordigen. In augustus 1996 was slechts [betrokkene 9] directeur van Orthocenter. De historie van Orthocenter uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel waaruit dit blijkt, wordt hierbij overgelegd (…). Overigens is deze stelling niet relevant; met de arbeidsovereenkomsten van november 2003 zijn alle bestaande overeenkomsten tussen partijen beëindigd, zo staat ook in de overeenkomsten vermeld.

[voetnoten niet overgenomen, A-G]

M.i. heeft het hof in rov. 3.9 afdoende op dit betoog van Orthocenter gereageerd. Redengevend voor het oordeel van het hof in rov. 3.9 dat “een rechtsgrond voor terugvordering van de (…) omzetvergoeding [ontbreekt]” is dat “[ [betrokkene 1] ] de door [verweerder] gestelde afspraken voor juist heeft aangenomen”, dat “Orthocenter akkoord was met uitbetaling van de vergoeding van 5,2 procent aan [verweerder] ” en dat “Orthocenter (…) tot eind 2010 deze vergoeding aan [verweerder] heeft betaald zonder daarbij vragen te stellen of opmerkingen te maken”. Het hof mocht daarbij voorbijgaan aan Orthocenters betwisting van de stelling van [verweerder] dat aan de omzetvergoeding van 22,2% een investering van hem van ƒ 250.000,-- in de vestiging Heerhugowaard ten grondslag lag. Waar het volgens het hof in rov. 3.9 om gaat, is dat partijen in de arbeidsovereenkomst VM en nadien van de omzetvergoeding van 22,2% voor [verweerder] zijn uitgegaan. Welke afspraak uit het verdere verleden aan die omzetvergoeding van 22,2% ten grondslag lag, doet dan niet meer ter zake. In zoverre wijst het subonderdeel er terecht op dat uit de considerans bij de arbeidsovereenkomst VM blijkt dat “partijen per 1 november 2003 een arbeidsovereenkomst wensen te sluiten, met gelijktijdige beëindiging van alle bestaande overeenkomsten tussen genoemde partijen, tegen de navolgende voorwaarden (…).”⁹³ Vervolgens zijn partijen overeengekomen - het hof leidt dit af uit de e-mailwisseling weergegeven in rov. 2 onder (ix) (zie ook onder 1.9) - dat [verweerder] een omzetvergoeding van 5,2% bleef ontvangen, zijnde het verschil tussen de 22,2% op basis van de arbeidsovereenkomst VM en de vergoeding van 17% aan [betrokkene 4] (zie ook onder 1.10). Bij de bespreking van onderdeel 1 bleek al dat de arbeidsovereenkomst VM weliswaar per 1 september 2004 is geëindigd, maar dat de contractuele band tussen Orthocenter en [verweerder] met betrekking tot de omzetvergoeding van 5,2% en de vergoedingen voor invalwerkzaamheden is voortgezet (zie onder 3.21). Ook in dat licht bezien is het oordeel in rov. 3.9 voldoende begrijpelijk gemotiveerd en laat het zich, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet verdergaand toetsen.

Onderdeel 5: directiewerkzaamheden niet behoorlijk verricht

De klacht faalt.Allereerst geldt, dat het subonderdeel de bestreden zin uit rov. 3.7 te geïsoleerd leest. In de daaropvolgende zin in rov. 3.7 stelt het hof immers - in cassatie onbestreden - vast: “Integendeel, Orthocenter heeft erkend dat [verweerder] gedurende de jaren dat hij statutair bestuurder was zijn taak als operationeel directeur naar tevredenheid van de RvC heeft verricht en dat dit hem jarenlang bonussen heeft opgeleverd.”Het subonderdeel beroept zich ter onderbouwing op de stelling dat Orthocenter wel degelijk heeft gesteld dat [verweerder] zijn werkzaamheden als bestuurder heeft verzaakt op de volgende twee passages uit de gedingstukken:

“Stuitend is verder [verweerder] de taken die hem waren toebedeeld in zijn functie als statutair directeur zoals onder meer blijkt uit het rapport Grant Thornton aantoonbaar niet heeft verricht. Zo heeft [verweerder] – ook als de eigen stellingen van [verweerder] gevolgd worden – geen enkele tandartspraktijk bezocht en het grootste deel van de orthodontiepraktijken van Orthocenter niet of slechts een enkele maal bezocht, ook als deze praktijken zeer laag c.q. het laagst scoorden op kwaliteit. Ook heeft [verweerder] zelf geen kwaliteitsaudits en slechts een zeer beperkt aantal van de hygiëneaudits uitgevoerd. Van de beweerdelijke werkzaamheden en beweerdelijke lange dagen van [verweerder] wordt geen bevestiging gevonden in de systemen van Orthocenter, de e-mailregistraties, agenda’s en andere beschikbare informatie, zo concludeert Grant Thornton.”⁹⁴

“Uit het rapport van Grant Thornton blijkt dat [verweerder] zijn werkzaamheden als bestuurder van Orthocenter in de betreffende jaren heeft verzaakt en dat de invaldagen (op gemiddeld één dag per jaar na) steeds vielen op de dagen dat [verweerder] eigenlijk bestuurswerkzaamheden had moeten verrichten. Dit was in 2010 en 2011 zo (zie Rapport Grant Thornton; in het eerste kwartaal van 2011 besteedde [verweerder] volgens eigen zeggen 35 van 53 werkbare dagen aan invalwerk; tijd om aan zijn bestuursfunctie te besteden, waarvoor [verweerder] vorstelijk betaald kreeg, was er dan in dat kwartaal dus niet, terwijl [verweerder] hiervoor 4 dagen in de week beschikbaar diende te zijn). En dit was in 2007, 2008 en 2009 niet anders (…). Het is onmogelijk om op één dag zowel patiënten te behandelen in een vestiging als directiewerkzaamheden als operationeel bestuurder te verrichten. Een en ander betekent verder dat [verweerder] voor de dagen dat hij bijvoorbeeld inviel in IJmond en Alkmaar ook nog zijn directiesalaris ontving. Naast de dagvergoeding van EUR 3.541 respectievelijk EUR 2.756 betrof dit nog een bedrag per dag van ongeveer EUR 1.000 als directievergoeding.”⁹⁵

De vooropstelling van Orthocenter in de eerste passage is dat [verweerder] “de taken die hem waren toebedeeld in zijn functie als statutair directeur zoals onder meer blijkt uit het rapport Grant Thornton aantoonbaar niet heeft verricht” [cursivering, A-G]. Daarop volgen in die passage slechts enkele generieke, niet in tijd geplaatste opmerkingen inzake praktijkbezoek en uitvoeren van audits. Het kennelijke oordeel van het hof in rov. 3.7 dat Orthocenter daarmee niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld (en dat evenmin gebleken is) dat [verweerder] zijn directiewerkzaamheden niet of niet naar behoren verrichtte,⁹⁶ is geenszins onbegrijpelijk, mede in het licht van de in rov. 3.4 uiteengezette taak van [verweerder] als statutair directeur,⁹⁷ het in rov. 2 onder (xxi) gememoreerde (zie ook onder 1.21), voornoemde vaststelling in rov. 3.7, en het gegeven dat onbehoorlijk bestuur niet licht wordt aangenomen.⁹⁸ De vooropstelling in de tweede passage dat “[u]it het rapport van Grant Thornton blijkt dat [verweerder] zijn werkzaamheden als bestuurder van Orthocenter in de betreffende jaren heeft verzaakt”, wordt in het vervolg door Orthocenter niet uitgewerkt of onderbouwd. Daarop is het voorgaande eveneens van toepassing. In het vervolg van die passage verplaatst het zwaartepunt zich naar de (ook blijkens de eerste zin van die passage) te onderscheiden stelling van Orthocenter, erop neerkomend dat [verweerder] de invalwerkzaamheden heeft verricht op dagen waarop hij ingevolge de arbeidsovereenkomst statutair directeur belast was met directiewerkzaamheden. Dáárop respondeert het hof evenwel eerder in rov. 3.7, in cassatie onbestreden.Op het voorgaande loopt de klacht stuk. Ik wijs er overigens nog op dat, zoals ook blijkt uit de weergave van deze passages, de daarin opgenomen stellingen gebaseerd zijn op het rapport van Grant Thornton van 28 juni 2013.⁹⁹ Het hof heeft vastgesteld (rov. 2, onder (xxvii), zie ook onder 1.27) dat het onderzoek dat aan dit rapport ten grondslag ligt tot doel had “vast te stellen in hoeverre de aan [verweerder] over (vooralsnog) 2007 tot en met 2011 betaalde vergoedingen in overeenstemming zijn met het/de arbeidscontract(en) van [verweerder] en/of andere geldende overeenkomsten, één en ander in relatie tot de door [verweerder] geleverde prestaties, teneinde inzicht te krijgen in mogelijk teveel betaalde vergoedingen en deze terug te kunnen vorderen dan wel te verrekenen of te berusten in de betaalde vergoedingen” en dat de onderzoeksperiode van 2007 t/m 2011 is teruggebracht tot de jaren 2010 en 2011. Deze periode lag (goeddeels) vóór het omslagpunt waarop de positie van [verweerder] ter discussie werd gesteld.¹⁰⁰

Onderdeel 6: bewijsaanbod, slotsom en dictum

Gelet op het falen van alle voorgaande klachten, dient ook deze voortbouwklacht te falen.

Slotsom