Parket bij de Hoge Raad, 18-09-2020, ECLI:NL:PHR:2020:889, 20/01531

De prejudiciële vragen zien, kort gezegd, op de samenloop tussen vakantie en zwangerschaps- en bevallingsverlof en mogelijke strijd met het discriminatieverbod tussen mannen en vrouwen.

Ter bespreking van de vragen zal ik eerst ingaan op art. 14.1 cao-VO 2018/2019 (onder 3.4 e.v.). Vervolgens zal aan de orde komen de vakantiewetgeving (onder 3.19 e.v.), zwangerschaps- en bevallingsverlof (onder 3.25 e.v.), gelijke behandeling op grond van geslacht (onder 3.35 e.v.), het verbod op het als vakantiedagen aanmerken van zwangerschaps- en bevallingsverlof (onder 3.45 e.v.), het Gómez-arrest van het Europese Hof van Justitie (onder 3.51 e.v.) en de eerdere rechtspraak van de Hoge Raad en de kritiek daarop (onder 3.76 e.v.).

Vervolgens maak ik de balans op (onder 4.1 e.v.), waarna ik de gestelde vragen beantwoord (onder 4.8 e.v.).

De cao-VO is niet algemeen verbindend verklaard en vormt daarmee geen recht in de zin van art. 79 RO. De Hoge Raad kan deze bepaling dan ook niet uitleggen.⁷ Met het oog daarop heeft de kantonrechter op verzoek van de advocaat van Werkneemster de tweede vraag opgenomen. Ik sta kort stil bij de twee door de kantonrechter geopperde uitlegvarianten.

De eerste uitleg die in vraag 2 wordt voorgesteld houdt in dat dat de cao de werknemer een recht op (een aantal dagen) vakantieverlof toekent in de omvang als in de cao is verwoord. De tweede in vraag 2 geopperde uitleg is dat in de cao slechts wordt geregeld wanneer de werknemer het wettelijke minimum aan vakantiedagen dient op te nemen, nu de cao geen bovenwettelijke vakantiedagen toekent.

Deze tweede uitleg zal gebaseerd zijn op de uitleg die de Hoge Raad in 2002 in onder meer het arrest ROC/ […] I heeft gegeven aan art. I-C2 lid 1 van het inmiddels vervallen Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (RpbO (oud)). Die bepaling is de voorloper van de cao-bepaling waar het in deze prejudiciële procedure om gaat en luidde als volgt:

In het ROC/ […] I-arrest heeft de Hoge Raad deze bepaling zó uitgelegd, dat die bepaling niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen, maar slechts in een specifieke, los van de duur van de betrekking staande, regeling dat in bepaalde, nader omschreven, periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven – te weten: gedurende de schoolvakanties – vakantieverlof wordt genoten.⁸ Kort gezegd: art. I-C2 lid 1 RpbO (oud) zegt niets over de omvang van het vakantieverlof maar bepaalt slechts wanneer dat verlof kan worden opgenomen.

Voorts werd in het arrest ROC/ […] I nog overwogen (‘Opmerking verdient nog …’) dat hoewel art. I-C2 RpbO niet de omvang van de vakantieaanspraak bepaalt, dit niet tot gevolg heeft dat de lerares geen recht heeft op een bepaald aantal vakantiedagen per jaar. Art. 7:634 BW houdt immers in dat de werknemer recht heeft op een minimumvakantieaanspraak, waarvan niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. Gelet op de spreiding en duur van de schoolvakanties is aannemelijk dat de lerares, ook indien zij recht heeft op zwangerschaps- en bevallingsverlof, deze twintig dagen vakantie zal kunnen opnemen gedurende de (resterende) schoolvakanties. De Hoge Raad beoogde met deze overwegingen kennelijk te benadrukken dat – uitgaande van de uitleg dat art. I-C2 RpbO (oud) géén aanspraak geeft op een bepaald aantal vakantiedagen, zodat voor wat betreft die omvang moet worden teruggevallen op het wettelijk minimum – aan dat wettelijke minimum geen afbreuk werd gedaan door de bepaling.

Deze uitleg sloot aan bij een kort daarvoor gewezen uitspraak van de Centrale Raad van Beroep over dezelfde problematiek, maar dan ten aanzien van het openbaar onderwijs.⁹ In die uitspraak oordeelde de CRvB dat art. I-C2 lid 1 RpbO (oud) niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen.¹⁰ In het belang van het onderwijs is voorzien in een specifieke, los van de omvang en duur van de betrekking staande regeling dat in bepaalde, nader omschreven periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven, vakantieverlof wordt gegeven, zo werd overwogen.

Deze uitleg van art. I-C2 lid 1 RpbO (oud) is destijds in de literatuur bekritiseerd. Heerma van Voss schrijft dat de Hoge Raad zich op het formele standpunt lijkt te stellen dat als de rechtspositieregeling geen concreet aantal vakantiedagen noemt, de werknemer zich slechts kan beroepen op het wettelijke minimumaantal van twintig vakantiedagen en niet van een hoger aantal zoals de betreffende cao’s lijken te beogen.¹¹

Van Hassel wees op de inconsistenties in de redenering van de CRvB (en in de uitspraak van de Hoge Raad) ten aanzien van de uitleg van het RpbO (oud), onder meer doordat elders in het RpbO (oud) de mogelijkheid wordt gegeven het vakantieverlof op andere momenten op te nemen, waarbij wordt gesproken over ‘vakantiedagen’.¹² Deze bepalingen maken het wel degelijk mogelijk om per verlofperiode uit te rekenen uit hoeveel losse dagen een verlofperiode is opgebouwd. Van Hassel spreekt dan ook over een ‘huis dat men niet op een rots maar op het strand bouwt’, waarbij ‘de Hoge Raad nog zo’n mooie verdieping op dat huis [kan] bouwen, maar uiteindelijk kunnen beide appartementen door een zee van gerechtigdheid verzwolgen worden’.

Ook A-G Langemeijer schreef in zijn conclusie voor één van de Wûnseradiel-arresten¹³ dat een andere uitleg van de bewuste bepaling uit het RpbO (oud) goed voorstelbaar zou zijn geweest. In zijn gelijktijdig genomen conclusie voor het ROC/ […] I-arrest verwijst hij daarnaar.¹⁴ Uiteindelijk lijkt voor Langemeijer echter doorslaggevend te zijn geweest dat aangesloten wordt bij de rechtspraak van de CRvB.

De huidige bepaling van art. 14.1 cao-VO 2018/2019 (geciteerd onder 1.3) wijkt op essentiële punten af van de bepaling uit art. I-C2 RpbO (oud).¹⁵ Mede daarom ligt het bepaald niet voor de hand om lid 7 van de huidige cao-bepaling uit te leggen op de manier waarop de Hoge Raad in het arrest ROC/ […] I art. I-C2 lid 1 RpbO (oud) heeft uitgelegd.

Uit de formulering van art. 14.1 cao-VO¹⁶ blijkt onmiskenbaar dat de werknemer recht heeft op méér vakantieverlof dan het wettelijke minimum. Daarvoor zijn de volgende argumenten te noemen.

In de eerste plaats houdt art. 14.1 cao-VO in dat de werknemer (die tot de functiecategorie leraar behoort) vakantieverlof geniet gedurende de schoolvakanties en vijf extra dagen. Deze formulering is een sterke aanwijzing dat art. 14.1 cao-VO óók iets bepaalt over de omvang van het vakantieverlof en dus niet alleen over het moment waarop dat verlof kan worden opgenomen.

In de tweede plaats wordt in art. 14.1 lid 8 cao-VO bevestigd dat de werknemer niet slechts aanspraak heeft op het wettelijke minimum. In dat achtste lid (zie onder 1.3) is bepaald, kort gezegd, dat bovenwettelijke vakantiedagen komen te vervallen indien sprake is van samenloop van vakantieverlof en ziekte en de leraar dat schooljaar al minimaal twintig dagen vakantieverlof heeft genoten.¹⁷ Daarmee gaat de bepaling ervan uit dat werknemers zowel wettelijke als bovenwettelijke vakantiedagen hebben.

In de derde plaats is van belang dat in lid 7 is bepaald dat de vrouwelijke werknemer ten minste aanspraak houdt op ‘het vakantieverlof’ tijdens de zomervakantie indien dat samenvalt met zwangerschaps- en bevallingsverlof. Indien de cao niets zou inhouden over de omvang van het vakantieverlof, zou niet kunnen worden vastgesteld welke hoeveelheid vakantieverlof dan nog aansluitend zou kunnen worden genoten.¹⁸

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de eerste uitleg uit vraag 2 – dat de cao-VO de werknemer een recht op (een aantal dagen) vakantieverlof toekent in de omvang als in de cao verwoord – de juiste lijkt. Deze uitleg past ook goed in de systematiek van de vakantiewetgeving.

Vakantie is de vrijstelling van de verplichting om arbeid te verrichten.¹⁹ De Nederlandse vakantiewetgeving is opgenomen in afdeling 7.10.3 BW. Deze regeling is mede gebaseerd op de Europese Arbeidstijdenrichtlijn.²⁰ Van de meeste bepalingen kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (art. 7:645 BW).

Het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon heeft een tweeledig doel, aldus het Hof van Justitie: ‘de werknemer in staat stellen enerzijds uit te rusten van de uitvoering van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken, en anderzijds over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken’.²¹ Het recht op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet ‘worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht’.²² Het recht op een jaarlijkse vakantie met behoud van loon is ook neergelegd in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (art. 31 lid 2 Europees Handvest).

De systematiek van de vakantiewetgeving is dat iedere werknemer per kalenderjaar recht heeft op minstens vier maal de wekelijkse arbeidsomvang (7:634 BW: de wettelijke vakantiedagen)²³ en dat de werkgever de werknemer ieder jaar in de gelegenheid stelt om die minimumaanspraak op vakantie op te nemen (art. 7:638 BW).²⁴ Verder geldt als uitgangspunt dat de vakantie wordt vastgesteld conform de wens van de werknemer, van welk uitgangspunt onder meer bij cao kan worden afgeweken (art. 7:638 lid 2 BW).

Naast de wettelijke vakantiedagen kunnen werkgever en werknemer extra vakantiedagen overeenkomen (de zogeheten bovenwettelijke vakantiedagen), bijvoorbeeld in de individuele arbeidsovereenkomst, een personeelshandboek of bij cao. Dergelijke bovenwettelijke vakantiedagen vallen niet onder het bereik van de Arbeidstijdenrichtlijn.²⁵

Indien een werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek is, gelden die ziektedagen niet als vakantie. Dat is alleen anders indien de werknemer daarmee instemt, of indien voorafgaand een afwijkende schriftelijke afspraak is gemaakt (die enkel mag zien op bovenwettelijke vakantiedagen), zo bepaalt art. 7:637 BW. Dit geldt ook indien sprake is van samenloop tussen arbeidsongeschiktheid en een collectief vastgestelde vakantie.²⁶

De werknemer bouwt ook tijdens ziekte vakantiedagen op (omdat de opbouw van vakantierechten is gekoppeld aan het recht op loon, art. 7:634 lid 1 BW). En ook tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof worden vakantiedagen opgebouwd (art. 7:635 lid 2 BW).

Het recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof is opgenomen in de Zwangerschapsrichtlijn²⁷ en in Nederland neergelegd in art. 3:1 Wazo.²⁸

In het Gómez-arrest (waarover nader onder 3.51 e.v.) heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat het doel van zwangerschaps- en bevallingsverlof is zowel de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap, als de bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind tijdens de periode na de zwangerschap en de bevalling.²⁹ Tevens is geoordeeld dat dit doel verschilt van het doel van het recht op jaarlijkse vakantie (rov. 32):

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt ook dat afwezigheid op het werk als gevolg van zwangerschap niet gelijk kan worden gesteld met verzuim als gevolg van medische of andere redenen.³⁰

Verder overwoog het Hof van Justitie in het arrest Tele Danmark:³¹

Dit uitgangspunt is voor de Nederlandse situatie in zoverre te nuanceren, dat de werkgever gedurende zwangerschaps- en bevallingsverlof geen loondoorbetalingsplicht heeft (art. 7:628 en 629 lid 4 BW). Tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof ontvangt de werkneemster een uitkering van het UWV (art. 3:7 Wazo). Die uitkering wordt gefinancierd uit het Arbeidsongeschiktheidsfonds, een werknemersverzekering (art. 115 Wfsv). De hoogte van de uitkering beloopt 100% van het gemaximeerde dagloon (art. 3:13 Wazo).

Als een werkneemster meer dan het maximum dagloon verdient, dan heeft de zwangerschap een negatief effect op haar inkomen (tenzij de werkgever de uitkering aanvult tot het volledige loon). Deze inkomensachteruitgang is niet strijd met Europese regelgeving: de Zwangerschapsrichtlijn geeft geen recht op volledig behoud van dezelfde bezoldiging. Dit is herhaaldelijk bevestigd in de rechtspraak van het Hof van Justitie:³² de Zwangerschapsrichtlijn verplicht de lidstaten slechts tot het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering, waarvan sprake is indien het een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen.³³ Met de uitkering van 100% van het gemaximeerde dagloon is hieraan in Nederland voldaan.

Art. 11 Zwangerschapsrichtlijn luidt als volgt:

‘Bezoldiging’ uit art. 11 onder punt 2 sub b Zwangerschapsrichtlijn is het voordeel dat tot doel heeft de werkneemster tijdens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof van adequaat inkomen te verzekeren.³⁴ Volgens art. 11 onder punt 2 sub a Zwangerschapsrichtlijn moeten ook andere rechten dan het recht op bezoldiging worden gewaarborgd. In het arrest Gómez heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat laatstgenoemde bepaling met zich brengt dat ook het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden gewaarborgd.³⁵ Dit arrest zal nader worden besproken onder 3.51 e.v.

Op grond van art. 11 onder punt 4 Zwangerschapsrichtlijn kunnen lidstaten bepaalde voorwaarden verbinden aan het recht op bezoldiging of uitkering (punt 2 sub b). Die mogelijkheid is er echter niet ten aanzien van de ‘andere rechten’ uit art. 11 onder punt 2 sub a Zwangerschapsrichtlijn. Dat volgt uit de tekst van de bepaling en is bevestigd in het arrest Boyle.³⁶ Die andere rechten (arbeidsvoorwaarden) moeten tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof dus integraal worden gehandhaafd.³⁷

Volledigheidshalve merk ik nog op dat art. 11 onder 1-3 Zwangerschapsrichtlijn rechtstreekse werking heeft en rechten in het leven roept ten gunste van zwangere werkneemsters, waarop zij zich tegenover een lidstaat kunnen beroepen indien die de richtlijn niet of op onjuiste wijze in nationaal recht heeft omgezet.³⁸

De Gelijkebehandelingsrichtlijn³⁹ benadrukt dat gelijkheid van mannen en vrouwen een fundamenteel beginsel van het gemeenschapsrecht is en wijst erop dat de verdragsbepalingen voorschrijven dat die gelijkheid een ‘taak’ is en een ‘doel’ van de gemeenschap en dat zij de lidstaten de positieve verplichting opleggen om die gelijkheid bij elk optreden te bevorderen (considerans, onder 2). Het doel van deze richtlijn is het verzekeren van de toepassing van het beginsel van gelijke kansen en gelijke behandeling van mannen en vrouwen in arbeid en beroep (art. 1).

Hoofdstuk 3 van titel II van de Gelijkebehandelingsrichtlijn heeft als opschrift ‘Gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, beroepsopleiding en promotie en ten aanzien van arbeidsvoorwaarden’, en bevat in art. 14 een verbod op directe en indirecte discriminatie op grond van geslacht, onder meer voor wat betreft arbeidsvoorwaarden.

De Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) bevat algemene regels ter bescherming tegen discriminatie op grond van, onder meer, geslacht. Art. 5 lid 1 Awgb luidt:

Art. 7:646 lid 1 BW houdt in dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer, in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden, bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. De bepaling verbiedt de werkgever dus om onderscheid te maken tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers bij de arbeid.

Art. 7:646 lid 5 BW verduidelijkt dat er twee vormen zijn van het maken van onderscheid: direct en indirect onderscheid.⁴⁰ Direct onderscheid is het onderscheid dat rechtstreeks verwijst naar het geslacht (inclusief onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap). Indirect onderscheid ziet op een ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze die personen van een bepaald geslacht in vergelijking met andere personen bijzonder treft.⁴¹

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie levert onderscheid op grond van zwangerschap steeds direct onderscheid op grond van geslacht op (en dus niet ‘slechts’ indirect onderscheid).⁴⁵ Dat betekent dat het onderscheid zich uitsluitend laat rechtvaardigen als zich een van de uitzonderingen van art. 7:646 lid 2-4 BW voordoet. Dit volgt ook uit art. 7:646 lid 5 BW en art. 1 lid 3 Awgb.⁴⁶

Art. 7:646 lid 11 BW bepaalt dat een beding in strijd met het discriminatieverbod van lid 1 nietig is.

Art. 7:646 lid 12 BW bevat een specifieke bepaling voor de bewijslastverdeling ten aanzien van de stelling dat een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt gemaakt. Indien degene die meent te zijn gediscrimineerd ‘in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden’, dan dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met het verbod op onderscheid is gehandeld.⁴⁷

Art. 7:636 lid 1 BW schept de mogelijkheid om dagen waarop niet gewerkt is vanwege limitatief in de wet opgenomen redenen⁴⁸ (waarbij het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet wordt genoemd) als vakantiedagen aan te merken. Deze mogelijkheid kent twee beperkingen. In de eerste plaats is instemming van de werknemer vereist, die enkel in een voorkomend geval en dus niet bij voorbaat kan worden gegeven.⁴⁹ In de tweede plaats behoudt de werknemer ten minste recht op het minimum van vier maal de wekelijkse arbeidsduur: alleen bovenwettelijke vakantiedagen kunnen worden ‘verrekend’.

Art. 7:636 lid 2 BW stelt buiten twijfel dat dagen waarop een werkneemster zwangerschaps- of bevallingsverlof heeft, niet als vakantiedagen kunnen worden aangemerkt. Hierbij is te bedenken dat de werkneemster tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof geen recht op loon heeft, maar een UWV-uitkering ontvangt. Het zou dan vreemd zijn om toch (een deel van) die periode in mindering te brengen op het vakantietegoed. Zowel om deze reden als met het oog op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen is de (aanvankelijk andersluidende) regeling gewijzigd per 1 februari 2001.⁵⁰

Art. 3:4 Wazo sluit aan bij de formulering van art. 7:636 lid 2 BW en bepaalt het volgende:

Uit de tekst van art. 3:4 Wazo en de memorie van toelichting blijkt duidelijk dat bij samenloop tussen een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof en een collectief vastgestelde vakantieperiode, compensatie van de vakantieaanspraken met het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet is toegestaan. Toch menen sommigen dat dat toch onzeker is.⁵² Dat heeft te maken met uitlatingen van de regering tijdens de totstandkoming van de Wazo. In de nota naar aanleiding van het verslag (d.d. 10 januari 2001) valt namelijk het volgende te lezen:⁵³

De regering stelde zich hier kennelijk op het standpunt dat de invoering van art. 3:4 Wazo niet ziet op samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof tijdens de vastgestelde vakanties, zoals bijvoorbeeld aan de orde in het onderwijs. Daarbij werd erop gewezen dat er meerdere rechtszaken liepen over die samenloop en dat het kabinet, nadat die procedures zijn afgerond, zal onderzoeken of en op welke wijze de regeling zou moeten worden aangepast.⁵⁴

Die procedures zijn inmiddels afgerond, onder meer met de uitspraken van de Hoge Raad van 9 augustus 2002 en het [...2] /VPCVO Apeldoorn-arrest van 23 april 2004 (zie nader onder 3.86 e.v.). Ondanks dat de vakantiewetgeving en de Wazo sindsdien niet zijn aangepast, is daaruit niet af te leiden dat de regeling voor het onderwijs dus niet in strijd zou zijn met gelijke behandelingswetgeving.⁵⁵

De vraag naar samenloop tussen zwangerschap- en bevallingsverlof is meerdere malen aan de orde geweest in de rechtspraak, zowel in de Nederlandse (bestuursrechtelijke en civielrechtelijke) rechtspraak als in de rechtspraak van het Hof van Justitie.

Op 18 maart 2004 wees het Hof van Justitie het Gómez-arrest. Dit arrest ziet op de samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met een vastgestelde vakantie. Het Hof besteedt hierbij aandacht aan de Arbeidstijdenrichtlijn (oud), de Zwangerschapsrichtlijn en de Gelijkebehandelingsrichtlijn mannen en vrouwen (oud).

In het Thibault-arrest (1998) maakte het Hof van Justitie al duidelijk dat een werkneemster haar jaarlijkse vakantie in een andere periode moet kunnen opnemen, indien sprake is van samenloop tussen het zwangerschaps- en bevallingsverlof eb de bij bedrijfsakkoord tussen de onderneming en de werknemersvertegenwoordigers vooraf vastgestelde vakantieperioden.⁵⁶ In die Thibault-uitspraak ging het echter, anders dan in het Gómez-arrest, om vakantieperioden die niet langer duurden dan minimaal is voorgeschreven door de Arbeidstijdenrichtlijn (vier maal de wekelijkse arbeidsduur, net als de Nederlandse wettelijke vakantiedagen).

In de zaak Gómez overlapte het zwangerschapsverlof⁵⁷ van Gómez met een collectief vastgestelde vakantieperiode. Zij wilde de gemiste vakantiedagen na haar verlof opnemen, maar haar werkgever heeft die aanvraag niet ingewilligd.

Het toepasselijke Spaanse werknemersstatuut bepaalde dat de periode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon (die niet door een financiële vergoeding kan worden vervangen) wordt overeengekomen bij collectieve of individuele arbeidsovereenkomst en dat de duur van de vakantie in geen geval minder dan dertig kalenderdagen mag bedragen.

De collectieve arbeidsovereenkomst voor de chemische industrie die op Gómez van toepassing was, hield in dat de jaarlijkse vakantie 30 kalenderdagen bedraagt en dat een ononderbroken periode van ten minste 15 vakantiedagen moet worden genomen in de periode van juni tot en met september. In een bedrijfsakkoord tussen de werkgever en werknemersvertegenwoordigers zijn twee, deels overlappende, collectieve vakantieperioden voor het hele personeel opgenomen (16 juli tot 12 augustus 2001 en 6 augustus tot 2 september 2001).⁵⁸

De verwijzende Spaanse rechter stelde twee prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie:

Bij de beantwoording van de eerste vraag herhaalt het Hof van Justitie onder meer dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon van elke werknemer als een bijzonder belangrijk beginsel van het communautair sociaal recht moet worden beschouwd en dat het recht op jaarlijkse vakantie een ander doel heeft dan het recht op zwangerschapsverlof. Ook wijst het Hof erop dat de nationale toepassingsvoorwaarden in ieder geval een jaarlijkse vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken dienen te garanderen, onder verwijzing naar art. 7 lid 1 Arbeidstijdenrichtlijn (oud).

Vervolgens overweegt het Hof:

Daar blijft het echter niet bij, want het Hof vervolgt met een verwijzing naar de Zwangerschapsrichtlijn:

Kortom: het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is een met de arbeidsovereenkomst verbonden recht, dat dient te worden gewaarborgd in geval van zwangerschaps- en bevallingsverlof.

Ter beantwoording van de eerste vraag besteedt het Hof van Justitie ook nog aandacht aan de Gelijkebehandelingsrichtlijn mannen en vrouwen (oud). Overwogen wordt dat de vaststelling van de periode waarin de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan worden genomen, binnen de werkingssfeer van die richtlijn valt. Ook herhaalt het Hof dat deze richtlijn dient uit te monden in een materiële en niet een formele gelijkheid. Daarbij wordt nog gewezen op art. 2 lid 3 van die richtlijn: ‘Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft.’, waarna het Hof overweegt dat vrouwen bij het uitoefenen van die rechten niet minder gunstig mogen worden behandeld ter zake van hun arbeidsvoorwaarden.

Het Hof vervolgt:

Daarmee komt het Hof van Justitie tot de beantwoording van de eerste vraag:

De tweede vraag stelt aan de orde of het aantal dagen jaarlijkse vakantie waarop Gómez recht heeft enkel het door het gemeenschapsrecht bepaalde minimum aantal dagen is, of ook het hogere aantal waarin de nationale wettelijke regeling voorziet.

Het Hof overweegt in rov. 43 dat lidstaten ten gunste van werknemers kunnen afwijken van de Arbeidstijdenrichtlijn (oud). Vervolgens overweegt het Hof ten aanzien van de Zwangerschapsrichtlijn:

Uit het Gómez-arrest valt in ieder geval af te leiden dat het recht op de wettelijke jaarlijkse vakantie, ook indien dat een hoger aantal dagen is dan het Europese minimum van vier weken per jaar, dient te worden gewaarborgd ten opzichte van werkneemsters die zwangerschapsverlof hebben genoten. Dat geldt ook indien dat verlof samenvalt met een collectieve vakantie.

Volgens de advocaat van het Rijnlands Lyceum kan men zich afvragen of de regels uit het Gómez-arrest ook van toepassing zijn op bovenwettelijke vakantiedagen.⁵⁹ In de Spaanse situatie was de duur van dertig kalenderdagen immers opgenomen in het als wet kwalificerende werknemersstatuut en op die feiten had de uitspraak van het Hof van Justitie betrekking.

Naar mijn mening is hier echter geen twijfel mogelijk. Gelet op rov. 34 en 35 uit het Gómez-arrest is niet in te zien dat wettelijke vakantiedagen wél en andere (bovenwettelijke) vakantiedagen niét als arbeidsvoorwaarde in de zin van art. 11 onder 2 sub a van de Zwangerschapsrichtlijn zouden moeten worden gezien. Het gaat in die bepaling immers om de vraag of sprake is van rechten die aan de arbeidsovereenkomst van een werkneemster zijn verbonden. Daarbij wordt er geen onderscheid gemaakt tussen rechten die gebaseerd zijn op een wettelijke grondslag of op een contractuele grondslag (collectieve of individuele arbeidsovereenkomst). Zowel wettelijke als andere (bovenwettelijke) vakantiedagen zijn onmiskenbaar rechten die aan de arbeidsovereenkomst zijn verbonden. Dat bovenwettelijke vakantiedagen niet onder het bereik van de Arbeidstijdenrichtlijn vallen,⁶⁰ maakt dat niet anders.

Ook in de literatuur zijn geen aanknopingspunten te vinden om in het kader van rechten die aan de arbeidsovereenkomst van zwangere werkneemsters zijn verbonden (als bedoeld in de zin van art. 11 onder 2 sub a Zwangerschapsrichtlijn) een onderscheid te maken tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Zo maakt Vas Nunes een dergelijk onderscheid niet, waar hij in zijn handboek ‘Gelijke behandeling bij de arbeid’ schrijft:⁶¹

In zijn nadere schriftelijke opmerkingen merkt de advocaat van het Rijnlands Lyceum nog op dat Werkneemster ervan lijkt uit te gaan dat elke regeling die tot gevolg heeft dat iemand vanwege zwangerschap niet alle rechten onverkort geldend kan maken, ongeoorloofd onderscheid zou opleveren en in strijd zou zijn met de Zwangerschapsrichtlijn.⁶⁴ Dat zou volgens de advocaat echter niet juist zijn. Hij verwijst in dit verband naar twee uitspraken van het Hof van Justitie van 1 juli 2010: één met betrekking tot het verlies van een vliegtoelage voor een stewardess die vanwege haar zwangerschap grondwerkzaamheden moet verrichten (Parviainen)⁶⁵ en één met betrekking tot de niet-doorbetaling van een beschikbaarheidsvergoeding gedurende zwangerschap (Gassmayr).⁶⁶

Het Parviainen-arrest heeft echter geen betrekking op de periode waarin de zwangere werkneemster (een stewardess) met zwangerschapsverlof was, maar op de periode daarvoor, waarin zij nog werkte, en vanwege haar zwangerschap tijdelijk werkzaamheden op de grond kreeg toegewezen. Die situatie wordt bestreken door art. 11 onder 1 Zwangerschapsrichtlijn, en niet in art. 11 onder 2 (dat enkel ziet op de arbeidsvoorwaarden tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof). Het Hof stelt voorop dat de situatie van de in art. 5 van de richtlijn bedoelde zwangere werkneemsters (die nog werken) en de in art. 8 ervan bedoelde vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof, niet in elk opzicht kunnen worden gelijkgesteld (rov. 38 e.v.). Verder overweegt het Hof dat art. 11 onder 1 van de Zwangerschapsrichtlijn uitdrukkelijk verwijst naar de nationale wetten en/of praktijken en daarmee de lidstaten en in voorkomend geval de sociale partners een zekere beoordelingsmarge geeft bij de uitoefening en de verwezenlijking van het recht op bezoldiging van in art. 5 lid 2 (rov. 54-55). Het Hof schetst dan de grenzen voor het gebruik van die beoordelingsmarge (rov. 56 e.v.). Dit mondt uit in de conclusie dat een zwangere werkneemster na haar tijdelijke overplaatsing naar een andere arbeidsplaats dan vóór haar zwangerschap overeenkomstig art. 5 lid 2 Zwangerschapsrichtlijn, krachtens art. 11 onder 1 van die richtlijn geen recht heeft op de gemiddelde bezoldiging die zij vóór deze overplaatsing ontving (rov. 62).

Het Gassmayr-arrest⁶⁷ ging over een arts-assistent die naast haar salaris een beschikbaarheidstoelage ontving. Vanwege haar zwangerschap mocht zij geen beschikbaarheidsdiensten meer verrichten en werd zij vrijgesteld van werk, waarna zij geen beschikbaarheidstoelage meer ontving. De verwijzende rechter stelde het Hof van Justitie vragen over het recht op de toelage in zowel de periode voorafgaand aan, als tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het Hof stelt voorop dat het recht op de beschikbaarheidstoelage in die twee periodes worden beheerst door verschillende bepalingen van de Zwangerschapsrichtlijn, zodat de vraag afzonderlijk moet worden beantwoord naar gelang hij betrekking heeft op het recht op bezoldiging van een werkneemster tijdens de zwangerschap dan wel tijdens het zwangerschapsverlof (rov. 56).

Voor beide situaties komt het Hof van Justitie tot de conclusie dat, nu Gassmayr een meer dan adequate uitkering ontvangt, geen aanspraak heeft op een toelage die beoogt bepaalde ongemakken verbonden aan het werken te vergoeden. Voor wat betreft de aan het verlof voorafgaande periode verwijst het Hof naar het Parviainen-arrest. Voor wat betreft de periode tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof, wijst het Hof erop dat de beschikbaarheidstoelage een ‘beloning’ is in de zin van art. 141 EG, aangezien zij op de arbeidsbetrekking berust en aan de werknemer wordt betaald in verhouding tot de duur en het werk dat tijdens de overuren wordt verricht (rov. 61, 64 en 78). Daaruit volgt echter niet dat een werkneemster die wegens zwangerschapsverlof niet werkt, op grond van art. 11 onder 2 en 3 Zwangerschapsrichtlijn recht heeft op alle premies en toelagen die zij maandelijks ontvangt wanneer zij wel aan het werk is (rov. 79).

De uitspraak Gassmayr sluit aan bij het onderscheid dat art. 11 onder 2 Zwangerschapsrichtlijn maakt tussen enerzijds de bezoldiging en anderzijds andere arbeidsvoorwaarden (zie eerder onder 3.31-3.33). Zoals gezegd geeft de Zwangerschapsrichtlijn géén recht op volledig behoud van bezoldiging, maar de overige arbeidsvoorwaarden, zoals vakantie, moeten wél integraal worden gehandhaafd.

Het arrest […] /ROC I-arrest is door de Hoge Raad gewezen op 9 augustus 2002, dus ruim vóór de Europese Gómez-uitspraak van 18 maart 2004.⁶⁸ Gelijktijdig met het […] /ROC I-arrest deed de Hoge Raad uitspraak in drie vergelijkbare zaken (de Wûnseradiel-arresten en het Westelijk Weidegebied/ [...3]-arrest).⁶⁹ Waar het in het ROC/ […] I-arrest ging om een docent in het bijzonder beroepsonderwijs, ging het in deze vergelijkbare zaken om leerkrachten in het bijzonder basisonderwijs. Op hen was (indirect) dezelfde bepaling uit het RpbO van toepassing.

Tot anderhalf jaar voor het wijzen van het […] /ROC I-arrest was de lijn in de feitenrechtspraak dat de vakantieregelingen voor onderwijspersoneel direct onderscheid naar geslacht maakten.⁷⁰ Daarmee volgden de feitenrechters een oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB, thans: College voor de Rechten van de Mens) uit 1998.⁷¹

[…] was lerares in het bijzonder beroepsonderwijs en haar periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof (van 11 november 1998 tot 8 maart 1999) viel gedeeltelijk samen met dertien schoolvakantiedagen uit de kerst- en voorjaarsvakantie. Toen haar werkgever, het ROC Zeeland, weigerde om deze dertien dagen toe te voegen aan haar verlofsaldo, startte de lerares een procedure. Daarin vorderde zij primair de toekenning van dertien verlofdagen en subsidiair een schadevergoeding ter hoogte van het brutoloon over dertien dagen. Als grondslag voerde zij aan dat haar werkgever in strijd met art. 7:646 BW handelt door zwangerschap en bevalling gelijk te stellen met ziekte en haar geen compensatie te verschaffen voor de dagen waarin het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvalt met de schoolvakanties.

De kantonrechter wees de vordering van […] toe.⁷² Hij legde art. 1-C2 RpbO (oud) (zie onder 3.6) zó uit, dat dit artikel niet alleen vaststelt wanneer vakantie wordt genoten, maar ook het aantal dagen waarop de leerkracht aanspraak heeft. Onder aanvulling van de rechtsgronden verwijst de kantonrechter naar de dwingendrechtelijke bepaling van art. 7:636 BW (oud),⁷³ waarbij werd overwogen dat de werkneemster niet heeft ingestemd met het aanmerken van de dertien dagen als vakantiedagen.

In hoger beroep bekrachtigde de rechtbank de beslissing van de kantonrechter, maar op geheel andere gronden.⁷⁴ Overwogen werd dat de instemming van de lerares in de zin van art. 7:636 BW (oud) niet is vereist, omdat de vakantievaststelling hier bij cao is bepaald. Daarmee werd relevant of het ROC een verboden onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen (aan welke vraag de kantonrechter niet was toegekomen). De rechtbank stelde vast dat de vakantieregeling uit het RpbO (oud) zó moet worden begrepen dat een leerkracht recht heeft op evenzoveel vakantieverlof als de schoolvakanties dagen tellen. Het ontbreken van compensatie voor de dagen van samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof werkt discriminerend ten opzichte van vrouwen. Zij krijgen immers minder vakantiedagen dan hun mannelijke collega’s indien ze gebruik maken van hun recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof.

Het ROC stelde cassatieberoep in en […] stelde incidenteel cassatieberoep in. Het incidentele middel klaagde dat de rechtbank had miskend dat óók wanneer in de vaststelling van de vakantie wordt voorzien bij cao, de regel uit art. 7:636 BW (oud) geldt. Dit middel slaagt, waarbij de Hoge Raad verwijst naar de conclusie van A-G Langemeijer. Kort gezegd: art. 7:636 BW (oud) is van dwingend recht en een schriftelijke afwijking daarvan is enkel mogelijk ten aanzien van afwezigheid wegens ziekte en dus niet ten aanzien van zwangerschaps- of bevallingsverlof dat tijdens een vakantie valt.

In het principaal cassatieberoep staat de uitleg van art. I-C2 RpbO (oud) centraal. In lijn met een eerdere uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (zie onder 3.9) overweegt de Hoge Raad in het ROC/ […] I-arrest:

Het tweede middelonderdeel in de zaak ROC/ […] I was gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het ontbreken van een compensatieregeling in geval van zwangerschaps- en bevallingsverlof directe discriminatie oplevert tussen mannen en vrouwen. Daarover overweegt de Hoge Raad als volgt:

Het in 5.4 overwogene leidt tot de slotsom dat van een direct onderscheid als bedoeld in art. 7:646 lid 5, eerste volzin, geen sprake is. (…)”

De Hoge Raad casseert vervolgens omdat het hof niet heeft onderzocht of sprake is van het in rov. 5.4 bedoelde indirecte onderscheid.

In de procedure na verwijzing oordeelt het verwijzingshof dat het erom gaat of de lerares in de gelegenheid is geweest de haar op grond van het BW toekomende twintig vakantiedagen op te nemen. Nu dat het geval was (zij kon in de zomer vier weken vakantie opnemen zonder dat haar normjaartaak in de knel kwam), zou geen sprake zijn van een verboden onderscheid. Deze uitspraak van het verwijzingshof is door de Hoge Raad in 2007 gecasseerd in het […] /ROC II-arrest.⁷⁵ Het hof had immers moeten onderzoeken of, ook indien de lerares de twintig vakantiedagen had opgenomen, sprake was van een verboden indirect onderscheid in de arbeidsvoorwaarden. Dat zou het geval zijn indien de lerares minder tijd had voor haar niet lesgebonden werkzaamheden dan haar mannelijke collega’s.

Ruim een maand nadat het Hof van Justitie het Gómez-arrest wees, deed de Hoge Raad uitspraak in de zaak [...2] /VPCVO Apeldoorn.⁷⁶ In die uitspraak is geen aandacht besteed aan het Gómez-arrest, zodat het onduidelijk is of de Hoge Raad dat arrest bij zijn oordeelsvorming heeft betrokken.

De situatie van [...2] was vergelijkbaar met die van […] . Ook [...2] was werkzaam als docent, maar dan in het bijzonder voortgezet onderwijs. Haar periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof (van 17 april 1999 tot 8 augustus 1999) viel samen met acht weken schoolvakantie. Zij wenste de gemiste vakantiedagen alsnog als vakantieverlof op te nemen, uiteraard buiten de vastgestelde schoolvakanties. Ook hier was, indirect, dezelfde bepaling uit het RpbO (oud) van toepassing.

Nadat de kantonrechter de vordering had toegewezen wegens strijd met de gelijkebehandelingswetgeving en de rechtbank de vordering alsnog had afgewezen, stelde [...2] cassatieberoep in.

Ook in deze procedure heeft A-G Langemeijer geconcludeerd. Het Europese Gómez-arrest was op dat moment nog niet gewezen. Toch concludeert Langemeijer tot vernietiging en verwijzing. Dit omdat de rechtbank had miskend dat vrouwelijke leraren door het ontbreken van een compensatieregeling in een nadeliger arbeidsvoorwaardenpositie kunnen komen te verkeren dan hun mannelijke collega’s. De rechtbank is met zijn oordeel dat het ontbreken van een compensatieregeling niet in strijd is met het Europese recht en met de gelijkebehandelingswetgeving, voorbijgegaan aan het feit dat een zwangere lerares minder vakantieverlof heeft (in de betekenis die art. I-C2 lid 1 RpbO (oud) daaraan geeft) doordat zij – in vergelijking met haar mannelijke collega’s – over minder tijd beschikt om de niet-lesgebonden taken te verrichten, aldus de A-G.

De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep echter. In het arrest is niet ingegaan op wat de A-G naar voren heeft gebracht ten aanzien van het gemis aan vakantieverlof.

Op het ROC/ […] I-arrest en het [...2] /VPCVO Apeldoorn-arrest is veel kritiek geuit.⁷⁷ Die kritiek is versterkt door het Gómez-arrest, naar aanleiding waarvan Vegter schrijft dat die uitspraak ‘zonneklaar [maakt] (…) dat het oordeel van de Hoge Raad onhoudbaar is’ en in strijd is met het EG-recht.⁷⁸ Vas Nunes onderschrijft dit. Naar zijn mening maken de regelingen in het onderwijs op dit punt in ieder geval indirect (en mogelijk direct) onderscheid naar geslacht.⁷⁹

De in de literatuur geuite kritiek ziet op verschillende aspecten: (i) de uitleg van de betreffende bepaling uit het RpbO (oud), (ii) het nalaten prejudiciële vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie, en (iii) de toetsing aan het verbod om onderscheid naar geslacht te maken.

De uitleg van de cao-bepaling ten aanzien van vakantiedagen is deze zaak niet aan de Hoge Raad voorgelegd (zie onder 3.4). Eerder besprak ik al dat er naar mijn mening vanuit moet worden gegaan dat art. 14.1 lid 7 cao-VO 2018-2019 (en art. 15.1 lid 7 cao-Vo 2016-2017) zo moet worden uitgelegd, dat daarin óók voorziet in een aantal vakantieverlofdagen (zie onder 3.13-3.18).

Een tweede punt van kritiek op de rechtspraak van de Hoge Raad is dat is nagelaten om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen, is kritisch ontvangen. Zo schrijven Burri & Konijn:⁸⁰

Ook Heerma van Voss heeft op dit punt kanttekeningen geplaatst bij de arresten. In zijn NJ-annotatie bij het ROC/ […] I-arrest schreef hij:⁸¹

Ook Vegter is kritisch over het achterwege laten van het stellen van prejudiciële vragen. Volgens haar kan om deze reden sprake zijn van staatsaansprakelijkheid voor de onjuiste uitspraken van de Hoge Raad en de CRvB en de daardoor veroorzaakte schade.⁸³

Met betrekking tot het derde punt van kritiek, de wijze waarop getoetst is aan het verbod om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen, noem ik allereest weer Burri & Konijn. Naar aanleiding van […] /ROC I schreven zij het volgende:⁸⁴

Heerma van Voss acht het zeer wel denkbaar dat het Hof van Justitie – gelet op de uiterst kritische beoordeling van zwangerschapszaken – tot een ander oordeel dan de Hoge Raad zou komen.⁸⁵ Van Hassel schrijft dat de Hoge Raad in geen van de 9 augustus-arresten blijk geeft richtinggevende jurisprudentie van het Hof van Justitie in zijn beschouwingen te hebben meegenomen, terwijl daar toch alle reden voor was.⁸⁶ Ook Van Leeuwen c.s. stellen dat de rechtspraak van de Hoge Raad afwijkt van de Europese rechtspraak.⁸⁷

Volgens Vegter is het evident dat uit het Gómez-arrest voortvloeit dat de oordelen van de Hoge Raad (en van de CRvB) onhoudbaar zijn.⁸⁸ Daarbij wijst zij onder meer op de overwegingen van het Hof van Justitie dat het recht op jaarlijkse vakantie een ander doel heeft dan het recht op zwangerschapsverlof, en dat de Zwangerschapsrichtlijn meebrengt dat tijdens zwangerschapsverlof de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst moeten worden gewaarborgd (met uitzondering van het recht op bezoldiging). Daar valt het recht op vakantie dus ook onder. Tot slot brengt zij in herinnering dat de Gelijkebehandelingsrichtlijn (oud) beoogt om de rechtspositie van mannelijke en vrouwelijke werknemers in materieel opzicht gelijk te trekken en niet zozeer om (alleen) formele gelijke rechten te waarborgen, terwijl in haar ogen de Hoge Raad en de CRvB trachten de toepassing van het EG-recht (en ook het relevante Nederlandse recht) te omzeilen ‘door een recht op vakantie niet aan te merken als een recht op vakantie’.