Hoge Raad, 06-11-2020, ECLI:NL:HR:2020:1748, 20/01531

De Nederlandse vakantiewetgeving is opgenomen in afdeling 7.10.3 BW en is mede gebaseerd op de Arbeidstijdenrichtlijn.³ Van de meeste bepalingen kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (art. 7:645 BW).

Het doel van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon is tweeledig: het stelt de werknemer in staat enerzijds uit te rusten van de uitvoering van de hem door zijn arbeidsovereenkomst opgelegde taken en anderzijds over een periode van ontspanning en vrije tijd te beschikken.⁴ Dit recht moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie.⁵

Een werknemer verwerft over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week (art. 7:634 lid 1 BW, de wettelijke vakantiedagen). De werkgever stelt de werknemer ieder jaar in de gelegenheid om die minimumaanspraak op vakantie op te nemen (art. 7:638 lid 1 BW). Voor zover in de vaststelling van vakantie niet is voorzien bij (onder meer) collectieve arbeidsovereenkomst, stelt de werkgever de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer, tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten (art. 7:638 lid 2 BW). Naast de wettelijke vakantiedagen kunnen werkgever en werknemer – in de individuele arbeidsovereenkomst, een personeelshandboek of bij collectieve arbeidsovereenkomst – extra vakantiedagen (bovenwettelijke vakantiedagen) overeenkomen. Dergelijke bovenwettelijke vakantiedagen vallen niet onder het bereik van de Arbeidstijdenrichtlijn.⁶

Het recht op zwangerschaps- en bevallingsverlof is neergelegd in de Zwangerschapsrichtlijn⁷ en in Nederland geïmplementeerd in art. 3:1 Wet arbeid en zorg (hierna: Wazo).

Het doel van zwangerschaps- en bevallingsverlof is zowel de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap, als de bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind tijdens de periode na de zwangerschap en de bevalling. Dit doel verschilt van het (hiervoor in 2.5.2 weergegeven) doel van het recht op jaarlijkse vakantie.⁸

Het maken van direct dan wel indirect onderscheid is toegestaan als sprake is van een van de uitzonderingen van art. 7:646 lid 2-4 BW. Daarnaast geldt het in art. 7:646 lid 1 BW neergelegde verbod van onderscheid niet ten aanzien van indirect onderscheid, indien dat onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (art. 7:646 lid 10 BW).

Het HvJEU heeft geoordeeld dat onderscheid op grond van zwangerschap direct onderscheid op grond van geslacht oplevert.¹⁰ Onderscheid op grond van zwangerschap laat zich dus uitsluitend rechtvaardigen als zich een van de uitzonderingen van art. 7:646 lid 2-4 BW voordoet.

Art. 7:646 lid 3 BW bepaalt dat van lid 1 van dat artikel mag worden afgeweken indien het bedingen betreft die op de bescherming van de vrouw, met name in verband met zwangerschap of moederschap, betrekking hebben. Uit het met deze bepaling corresponderende art. 2 lid 3 Gelijkebehandelingsrichtlijn en uit rechtspraak van het HvJEU kan worden afgeleid dat een afwijking van het gelijkheidsbeginsel van lid 1 geoorloofd is als die afwijking ten dienste staat van de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap of van de bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind.¹¹

Een beding dat in strijd is met het discriminatieverbod van art. 7:646 lid 1 BW is nietig (art. 7:646 lid 11 BW).

Op grond van deze overwegingen heeft het HvJEU in het Gómez-arrest voor recht verklaard dat de desbetreffende bepalingen uit de hiervoor in 2.8.1 en 2.8.2 genoemde richtlijnen aldus moeten worden uitgelegd dat een werkneemster haar jaarlijkse vakantie in een andere periode moet kunnen nemen dan gedurende haar zwangerschapsverlof, ook wanneer het zwangerschapsverlof samenvalt met de periode van de jaarlijkse vakantie die algemeen bij bedrijfsakkoord is vastgesteld voor het gehele personeel.

Ook werd aan het HvJEU de vraag voorgelegd of het aantal dagen jaarlijkse vakantie waarop Gómez recht heeft alleen het door het gemeenschapsrecht bepaalde minimum aantal dagen is, of ook het hogere aantal dagen waarin de nationale wettelijke regeling voorziet. Het HvJEU antwoordde op deze vraag dat art. 11, punt 2, onder a, Zwangerschapsrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat het eveneens betrekking heeft op het recht van een werkneemster op een in de nationale wettelijke regeling vastgestelde langere jaarlijkse vakantie dan het door de Arbeidstijdenrichtlijn bepaalde minimum.

Lid 7 van art. 15.1 CAO-VO 2016-2017 en art. 14.1 CAO-VO 2018-2019 (hierna ook: de samenloopbepaling) houdt in dat samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met andere schoolvakanties dan de zomervakantie en de vijf extra dagen vakantieverlof zoals bedoeld in lid 1 onder a van die cao-bepalingen, niet wordt gecompenseerd. Dit brengt mee dat de vrouwelijke werknemer daardoor in beginsel het vakantieverlof verliest dat valt in andere schoolvakanties dan de zomervakantie, voor zover het door haar genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof in zo’n andere schoolvakantie valt. Dat speelt niet bij mannelijke werknemers. Genoemd lid 7 heeft dus tot gevolg dat vrouwen minder gunstig worden behandeld ter zake van hun arbeidsvoorwaarden dan mannen.

Uit het Gómez-arrest (zie hiervoor in 2.8.1-2.8.4) volgt dat de samenloopbepaling onder meer in strijd is met de Gelijkebehandelingsrichtlijn. De samenloopbepaling is eveneens in strijd met art. 7:646 lid 1 BW en art. 5 lid 1, aanhef en onder e, Awgb, welke wetsartikelen een implementatie vormen van de Gelijkebehandelingsrichtlijn.

Door de bepaling dat vakantieverlof buiten de zomervakantie niet wordt gecompenseerd in geval van samenloop met het zwangerschaps- en bevallingsverlof, wordt een direct onderscheid gemaakt tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers (zie hiervoor in 2.7.2 en 2.7.4). Dit directe onderscheid valt niet onder de uitzondering van art. 7:646 lid 3 BW. De samenloopbepaling heeft immers geen betrekking op de bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap of moederschap (zie hiervoor in 2.7.5). Zij houdt juist een beperking daarvan in, nu de vrouw die in andere vakantieperiodes dan de zomervakantie met zwangerschaps- of bevallingsverlof is, het recht op vakantieverlof in die andere periodes verliest.

Het bovenstaande geldt niet alleen als lid 1 van art. 15.1 CAO-VO 2016-2017 en art. 14.1 CAO-VO 2018-2019 moet worden uitgelegd in die zin dat een werknemer een recht op een aantal dagen vakantieverlof wordt toegekend in de omvang als daar verwoord, maar ook als dit artikellid – wat overigens minder voor de hand ligt – slechts regelt wanneer een werknemer het wettelijke minimum aan vakantiedagen moet opnemen. Ook in dat laatste geval brengt een samenvallen van het zwangerschaps- en bevallingsverlof met een vastgestelde schoolvakantieperiode (anders dan de zomervakantie) met zich dat de desbetreffende vrouwelijke werknemer in een materieel ongelijke positie komt te verkeren ten opzichte van een mannelijke werknemer. Voor zover in de schoolvakantieperiodes niet-lesgebonden werkzaamheden moeten worden verricht, heeft een vrouwelijke werknemer door de samenloop met zwangerschaps- en bevallingsverlof dat niet gecompenseerd wordt, immers minder keuzevrijheid voor het inplannen van die werkzaamheden, hetgeen een materiële ongelijkheid oplevert als bedoeld in het Gómez-arrest (zie hiervoor in 2.8.2). En voor zover in de schoolvakantieperiodes geen niet-lesgebonden werkzaamheden behoeven te worden verricht, komt een samenloop van zwangerschaps- en bevallingsverlof met niet-gecompenseerde vakantieperioden erop neer dat de vrouwelijke werknemer minder regulier (bovenwettelijk) vakantieverlof geniet dan een mannelijke werknemer.

In dit verband komt geen betekenis meer toe aan het arrest HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2183 (Dekker/ROC I), reeds omdat het huidige lid 1 van art. 15.1 CAO-VO 2016-2017 en art. 14.1 CAO-VO 2018-2019 op essentiële punten afwijkt van de in genoemd arrest centraal staande bepaling van art. I-C2 lid 1 van het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.13-3.17).

De eerste prejudiciële vraag moet, gelet op het voorgaande, aldus worden beantwoord dat art. 15.1 lid 7 CAO-VO 2016-2017 en art. 14.1 lid 7 CAO-VO 2018-2019 in strijd zijn met art. 7:646 lid 1 BW en met art. 5 lid 1, aanhef en onder e, Awgb, en daarom nietig zijn. Deze bepalingen van de CAO-VO vallen niet onder de uitzondering van art. 7:646 lid 3 BW.

De tweede prejudiciële vraag moet aldus worden beantwoord dat het voor de beantwoording van de eerste prejudiciële vraag geen verschil maakt welke van de twee in die vraag genoemde uitlegmogelijkheden van lid 1 van art. 15.1 CAO-VO 2016-2017 en art. 14.1 CAO-VO 2018-2019 moet worden gevolgd. In beide gevallen is sprake van verboden onderscheid op grond van geslacht. In dit verband komt geen betekenis meer toe aan het arrest HR 9 augustus 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2183 (Dekker/ROC I).

Art. 7:636 lid 1 BW schept de mogelijkheid om dagen waarop niet gewerkt is wegens een van de limitatief in de wet opgenomen redenen (waartoe niet het zwangerschaps- en bevallingsverlof behoort) als vakantiedagen aan te merken. Deze mogelijkheid kent twee beperkingen. In de eerste plaats is instemming van de werknemer vereist, die enkel in een voorkomend geval en dus niet bij voorbaat kan worden gegeven.¹⁵ In de tweede plaats behoudt de werknemer ten minste recht op het minimum van vier maal de wekelijkse arbeidsduur: alleen bovenwettelijke vakantiedagen kunnen worden ‘verrekend’. Art. 7:636 lid 2 BW bepaalt dat dagen waarop een werknemer zwangerschaps- of bevallingsverlof heeft, niet als vakantiedagen kunnen worden aangemerkt.

Art. 3:4 Wazo sluit aan bij de formulering van art. 7:636 lid 2 BW en bepaalt dat dagen of gedeelten van dagen waarop de werknemer zijn arbeid niet verricht wegens (onder meer) zwangerschaps- of bevallingsverlof, niet kunnen worden aangemerkt als vakantie. In de memorie van toelichting bij de Wazo is deze bepaling als volgt toegelicht: